Avvalimento di garanzia ed avvalimento operativo - principi e modalità ^{In evidenza}

Pubblicato il 14/02/2018

N. 00953/2018REG.PROV.COLL.

N. 03404/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 3404 del 2017, proposto da:
Acea s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Grazzini, domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Professional Security s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli, 15;

nei confronti di

Cosmopol Security s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II ter, n. 04071/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:

- del provvedimento di cui alla nota prot. n. 0011853 del 14 dicembre 2016, con il quale ACEA s.p.a. ha disposto l'esclusione di Professional Security s.r.l. dalla “Procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza per ACEA S.P.A. e società del Gruppo” (avviso n. 8800000077; CIG n. 67089375F3);

- del verbale di gara del 14 dicembre 2016;

- del verbale di gara del 20 dicembre 2016;

- dell' “elenco degli operatori economici ammessi ed esclusi” pubblicato da ACEA S.p.a. in data 20 dicembre 2016;

- ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Professional Security s.r.l. e di Cosmopol Security s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Grazzini, Leozappa e Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 29 luglio 2016, Acea s.p.a., ente aggiudicatore operante nei settori speciali, indiceva una procedura aperta ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per la conclusione di un accordo quadro avente ad oggetto l’affidamento del servizio di vigilanza presso le sue sedi e quelle delle società del Gruppo, per un importo, IVA escluso, fissato tra € 5.300.000,00 ed € 7.900.000,00.

2. Il bando di gara, ai fini che qui interessano, prevedeva quale requisito di capacità economico - finanziaria “R6) Aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra di affari complessiva non inferiore a 15 000 000 EUR (quindici milioni di euro)”, nonché, quale requisito di capacità tecnica “R8) Aver avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013 – 2014 – 2015, un numero medio di GPG assunte con contratto di lavoro subordinato, non inferiore a 200 unità”.

3. Alla procedura partecipavano due concorrenti, la Professional security s.r.l. e l’Associazione temporanea di imprese da costituire tra la Flash & Capitalpol s.r.l. (capogruppo mandataria), Cesar Group e S.V.E. (mandanti).

La Professional security s.r.l. non era in possesso dei due requisiti richiesti e ricorreva ad un contratto di avvalimento, stipulato il 5 ottobre 2016, con la Nuova Sicurvis s.r.l. avente ad oggetto proprio i requisiti mancanti che l’ausiliaria metteva a disposizione dell’ausiliata.

4. L’Acea s.p.a., con provvedimento 14 dicembre 2016 prot. 0011853, escludeva la Professional security dalla procedura di gara per le ragioni già indicate dalla Commissione aggiudicatrice nel verbale del 14 dicembre 2016 e, segnatamente in quanto “il contratto di avvalimento stipulato con Nuova Sicurvis Srl al fine di dimostrare i requisiti di cui ai punti R6) ed R8) del bando di gara non contiene gli elementi minimi prescritti dall’art. 88 del DPR 207/2010 in quanto non riporta in modo esplicito le risorse e i mezzi prestati, limitandosi ad indicare l’impegno dell’ausiliario a mettere a disposizione dell’ausiliato le “risorse prestate” ed il requisito di cui è carente il concorrente quali meri valori astratti”. Alla fase dell’apertura delle offerte era così ammessa la sola ATI Flash & Capitalpol s.r.l.

5. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la Professional security s.r.l. impugnava il provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 89 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dell’art. 88 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nonché per violazione dei principi di proporzionalità, trasparenza e massima partecipazione alle gare pubbliche. Dopo aver riportato il contenuto del contratto di avvalimento e della successiva dichiarazione resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante, la ricorrente assumeva che la lettura congiunta dei due atti consentiva di identificare in maniera completa, puntuale ed analitica tutte le risorse prestate dalla società ausiliaria delle quali risultava carente.

5.1. Si costituivano in giudizio Acea s.p.a. e Flash & Capitalpol s.r.l. che concludevano per il rigetto del ricorso. Con sentenza 30 marzo 2017 n. 4071, sezione II ter, il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso proposto e, per l’effetto, annullava l’atto di esclusione di Professional security s.r.l. dalla procedura di gara indetta da Acea s.p.a.. Le spese del giudizio erano compensate tra le parti.

6. Nei confronti della sentenza di primo grado è stato proposto appello da Acea s.p.a.; resistono la Professional security s.r.l. e la Cosmpol Security s.r.l. (già Flash & Capitalpol s.r.l.). In vista dell’udienza pubblica le parti hanno presentato memorie e Acea s.p.a. anche memoria di replica.

All’udienza pubblica del 18 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Prioritariamente va esaminata l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse del ricorso di primo grado formulata dall’appellante con la memoria depositata l’11 gennaio 2018. Assume Acea s.p.a. che, pendente il giudizio di appello, si è verificato un fatto sopravvenuto idoneo a condurre ad una pronuncia di inammissibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse.

Il fatto sopravvenuto allegato consiste nei reiterati ritardi nel pagamento degli stipendi e dei contributi ai propri dipendenti riscontrati da Acea s.p.a. in relazione al precedente appalto affidato alla Professional Security s.r.l. e che hanno indotto ad effettuare una segnalazione ad ANAC – Autorità nazionale anticorruzione; tale condotta integrerebbe, a parere dell’appellante, il grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che comporta l’esclusione dalla procedura. Ove pure, allora, conclude l’appellante, l’appello dovesse essere respinto, Professional Security s.r.l. non potrebbe comunque essere riammessa alla procedura di evidenza pubblica per altra ragione.

7.1. Occorre precisare che l’appellante, sotto forma di eccezione, allega in realtà un fatto che assume sopravvenuto all’instaurazione del giudizio di appello (e, per questo, non proponibile come motivo di appello) così ponendo base all’esercizio di un dovere officioso del giudice, di verifica della permanenza dell’interesse a ricorrere.

Fatta tale precisazione, è da dire che l’interesse a ricorrere permane: ammesso pure che si sia in presenza di un fatto sopravvenuto (non avendo l’appellante documentato il momento al quale risalgono i ritardi denunciati non è possibile definirlo tale con certezza), non può condurre ad una pronuncia di inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse un evento – quale l’esclusione dalla procedura per gravi errori professionali ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – che non si è ancora verificato; anzi, appare del tutto eventuale essendo conseguenza di poteri dell’amministrazione non ancora esercitati e dei quali non è possibile sapere se e in che modo saranno esercitati.

8. E’ possibile affrontare, allora, il merito della controversia.

9. Con unico motivo di appello Acea s.p.a. contesta la sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dell’art. 88 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 oltre che dei principi generali in materia di avvalimento come affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4 novembre 2016 n. 23.

L’appellante sostiene che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto la validità del contratto di avvalimento intervenuto tra la Professional security s.r.l. e la Nuova Sicurvis s.r.l., pur in mancanza di espressa individuazione delle risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto.

Afferma Acea s.p.a. che nel contratto ricorre solo l’indicazione del requisito mancante in capo all’ausiliata, con l’affermazione che l’ausiliaria si impegna a metterlo a disposizione della prima, ma che tale formulazione altro non è che una clausola di stile, la quale, certo, non può equivalere all’indicazione delle risorse prestate per l’esecuzione dell’appalto. L’ammissibilità di siffatta equivalenza ai fini della validità del contratto di avvalimento, del resto, non può ricavarsi neppure dalla detta sentenza dell’Adunanza Plenaria 4 novembre 2016 n. 23.

La conclusione dell’appellante è che si è in presenza di un avvalimento meramente “cartolare”, che finisce con il consentire la partecipazione alla procedura di concorrenti che presentano un deficit di qualificazione e, comunque, impedisce alla stazione appaltante il controllo sull’effettivo impiego delle risorse prestate.

10. Benché l’ordinanza cautelare 6 luglio 2017 n. 2852 di questa Sezione abbia rilevato ragioni di fumus boni iuris nel motivo di appello proposto da Acea s.p.a., per sospendere gli effetti della sentenza di primo grado, la valutazione piena propria del vaglio nel merito conduce a ritenere il motivo di appello infondato con conseguente integrale conferma della sentenza di primo grado.

11. Occorre esaminare il contenuto del contratto di avvalimento.

I passaggi rilevanti sono i seguenti: “- l’impresa ausiliata intende partecipare alla gara n. 88000000077 indetta da Acea s.p.a….; - la medesima ditta ausiliata, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è carente del requisito relativo a fatturato globale realizzato negli ultimi 3 esercizi non inferiore a € 15.000.000 … e carente nel triennio 2013 – 2014 – 2015 di aver avuto alle proprie dipendenze un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità; - l’ausiliata intende acquisire, come in effetti con il presente atto acquisisce, i requisiti di cui è carente facendo affidamento sul fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi, ai contratti per servizi di vigilanza privata e al numero medio di GPG assunte nell’ultimo triennio, possedute dall’ausiliaria al fine di soddisfare quanto richiesto dai documenti di gara l’ausiliaria, presa visione ed esatta conoscenza del bando di gara e di tutti i documenti di gara ha dichiarato di essere in possesso una cifra di affari nel triennio 2013 – 2014 – 2015 complessiva di Euro 10.630.000 per il raggiungimento di Euro 15.000.000 (quindicimilioni/00) e nel triennio 2013/2014/2015 un numero medio di GPG di 93 per superare le 200 unità idoneo a soddisfare i requisiti di cui è carente l’ausiliata nonché delle attrezzature tecniche necessarie e ha altresì dichiarato di volersi obbligare a mettere a disposizione della stessa e della stazione appaltante i predetti requisiti in fase di gara e per tutta la durata dell’appalto in caso di aggiudicazione”.

Si discute se il contratto di avvalimento, con il contenuto riportato, sia conforme alla previsione dell’art. 89, comma 1, ult. per., d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 per cui: “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” e dell’art. 88 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 per il quale il contratto di avvalimento deve riportare: “…a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.”

11.1. La sentenza di primo grado ha ritenuto il contratto di avvalimento caratterizzato da sufficiente descrizione dei requisiti di capacità economica e finanziaria messe a disposizione dell’impresa ausiliata per l’esecuzione dell’appalto, in quanto dal documento si ricavano agevolmente le carenze dell’impresa ausiliata per le quali viene chiesto l’avvalimento (vale a dire il fatturato globale dell’ultimo triennio e la mancanza alle proprie dipendenze di un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità), e l’impresa ausiliaria si impegna a tenere a disposizione dell’ausiliata proprio quei requisiti in maniera piena e incondizionata senza limitazioni di sorta e, in caso di aggiudicazione, per la durata dell’appalto.

12. Ritiene il Collegio che la valutazione del giudice di primo grado sia da condividere sia pure con talune precisazioni.

12.1. La validità del contratto di avvalimento concluso dalla Professional security s.r.l. con la Nuova Sicurvis s.r.l. va verificata alla luce della distinzione, recepita in giurisprudenza, tra i cc.dd. avvalimento di garanzia e avvalimento operativo.

L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057).

È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico.

L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.

12.2. Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio per il quale, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).

Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.”.

Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli.

13. Facendo applicazione di siffatti principi alla vicenda in esame si giunge alle conclusioni che seguono.

13.1. In primo luogo, laddove il bando impone di “Aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra di affari complessiva non inferiore a 15 000 000 EUR (quindi milioni di euro)”, richiede un requisito di capacità economico – finanziaria da poter acquisire anche in avvalimento, che, per le ragioni esposte, è avvalimento di garanzia. Ne consegue che il semplice impegno, nei termini esposti in contratto, dell’ausiliaria Nuova Sicurvis s.r.l. di mettere a disposizione il pregresso fatturato a favore dell’ausiliaria è sufficiente ai fini del contratto di avvalimento.

13.2. Quanto, invece, all’obbligo di “Aver avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013 – 2014 – 2015, un numero medio di GPG assunte con contratto di lavoro subordinato, non inferiore a 200 unità”, anch’ esso richiesto come requisito di partecipazione dal bando, valgono due considerazioni.

13.2.1. In primo luogo, il requisito è formulato in maniera retrospettiva, con riguardo al personale impiegato in anni precedenti, e non, more solito, in relazione al personale impiegato al momento della presentazione della domanda di partecipazione; cosicché, per stessa ammissione dell’appellante (pag. 7 dell’atto di appello), esso assume la connotazione di requisito esperienziale e, di conseguenza, immateriale.

A rigore, allora, la sua acquisizione in avvalimento non dà luogo ad un avvalimento operativo, ma, ancora una volta, ad un avvalimento di garanzia (o, sarebbe meglio dire, in questo caso, di capacità), donde l’applicabilità, anche in questo caso, del principio per il quale è sufficiente l’impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione detta capacità per poter ritenere validamente concluso il contratto di avvalimento, senza necessaria specificazione della qualifica del personale prestato.

13.2.2. In ogni caso, anche a qualificare il requisito richiesto dal bando come requisito tecnico – professionale, che, se acquisito in avvalimento, dà luogo ad avvalimento operativo, con conseguente onere per le parti di adeguata specificazione delle risorse prestate, nel caso di specie tale onere può dirsi assolto: laddove il bando richiede la disponibilità di personale con specifica qualifica – “guardie particolari giurate” – deve ritenersi sufficientemente determinato il contenuto del contratto di avvalimento nel quale l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione lavoratori con quella esatta qualifica a favore dell’ausiliata in numero (nel caso di specie 93) puntualmente indicato (cfr. Cons. Stato, IV, 26 luglio 2017, n. 3682; III, 19 giugno 2017, n. 2985).

Non si vede quale ulteriore contenuto potesse avere l’impegno assunto dall’ausiliaria in sede contrattuale.

In definitiva, allora, l’impegno dell’ausiliaria non è meramente astratto, e la stazione appaltante può confidare nel fatto che l’impresa partecipante abbia a disposizione risorse adeguate per l’esecuzione del contratto d’appalto, tanto più che, come bene specificato dall’appellata, il numero delle guardie giurate da impiegare è destinato a variare in ragione dell’esigenze concrete dell’appaltante secondo le caratteristiche proprie del contratto quadro.

14. La sentenza di primo grado che a tale conclusione è giunta merita conferma.

15. La complessità della lite, dimostrata dal diverso contenuto delle pronunce che si sono succedute, giustifica la compensazione delle spese tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite del presente grado del giudizio tra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo! Consiglio di Stato 14/2/2018 n. 953 L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057). È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio per il quale, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041). Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.”. Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli. Pubblicato il 14/02/2018 N. 00953/2018REG.PROV.COLL. N. 03404/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso iscritto al numero di registro generale 3404 del 2017, proposto da: Acea s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dallavvocato Andrea Grazzini, domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; contro Professional Security s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dallavvocato Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli, 15; nei confronti di Cosmopol Security s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dallavvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, 11; per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II ter, n. 04071/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari: - del provvedimento di cui alla nota prot. n. 0011853 del 14 dicembre 2016, con il quale ACEA s.p.a. ha disposto lesclusione di Professional Security s.r.l. dalla “Procedura aperta per laffidamento del servizio di vigilanza per ACEA S.P.A. e società del Gruppo” (avviso n. 8800000077; CIG n. 67089375F3); - del verbale di gara del 14 dicembre 2016; - del verbale di gara del 20 dicembre 2016; - dell “elenco degli operatori economici ammessi ed esclusi” pubblicato da ACEA S.p.a. in data 20 dicembre 2016; - ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati   Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Professional Security s.r.l. e di Cosmopol Security s.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 18 gennaio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Grazzini, Leozappa e Pellegrino; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO e DIRITTO 1. Con bando pubblicato il 29 luglio 2016, Acea s.p.a., ente aggiudicatore operante nei settori speciali, indiceva una procedura aperta ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per la conclusione di un accordo quadro avente ad oggetto l’affidamento del servizio di vigilanza presso le sue sedi e quelle delle società del Gruppo, per un importo, IVA escluso, fissato tra € 5.300.000,00 ed € 7.900.000,00. 2. Il bando di gara, ai fini che qui interessano, prevedeva quale requisito di capacità economico - finanziaria “R6) Aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra di affari complessiva non inferiore a 15 000 000 EUR (quindici milioni di euro)”, nonché, quale requisito di capacità tecnica “R8) Aver avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013 – 2014 – 2015, un numero medio di GPG assunte con contratto di lavoro subordinato, non inferiore a 200 unità”. 3. Alla procedura partecipavano due concorrenti, la Professional security s.r.l. e l’Associazione temporanea di imprese da costituire tra la Flash & Capitalpol s.r.l. (capogruppo mandataria), Cesar Group e S.V.E. (mandanti). La Professional security s.r.l. non era in possesso dei due requisiti richiesti e ricorreva ad un contratto di avvalimento, stipulato il 5 ottobre 2016, con la Nuova Sicurvis s.r.l. avente ad oggetto proprio i requisiti mancanti che l’ausiliaria metteva a disposizione dell’ausiliata. 4. L’Acea s.p.a., con provvedimento 14 dicembre 2016 prot. 0011853, escludeva la Professional security dalla procedura di gara per le ragioni già indicate dalla Commissione aggiudicatrice nel verbale del 14 dicembre 2016 e, segnatamente in quanto “il contratto di avvalimento stipulato con Nuova Sicurvis Srl al fine di dimostrare i requisiti di cui ai punti R6) ed R8) del bando di gara non contiene gli elementi minimi prescritti dall’art. 88 del DPR 207/2010 in quanto non riporta in modo esplicito le risorse e i mezzi prestati, limitandosi ad indicare l’impegno dell’ausiliario a mettere a disposizione dell’ausiliato le “risorse prestate” ed il requisito di cui è carente il concorrente quali meri valori astratti”. Alla fase dell’apertura delle offerte era così ammessa la sola ATI Flash & Capitalpol s.r.l. 5. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la Professional security s.r.l. impugnava il provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 89 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dell’art. 88 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nonché per violazione dei principi di proporzionalità, trasparenza e massima partecipazione alle gare pubbliche. Dopo aver riportato il contenuto del contratto di avvalimento e della successiva dichiarazione resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante, la ricorrente assumeva che la lettura congiunta dei due atti consentiva di identificare in maniera completa, puntuale ed analitica tutte le risorse prestate dalla società ausiliaria delle quali risultava carente. 5.1. Si costituivano in giudizio Acea s.p.a. e Flash & Capitalpol s.r.l. che concludevano per il rigetto del ricorso. Con sentenza 30 marzo 2017 n. 4071, sezione II ter, il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso proposto e, per l’effetto, annullava l’atto di esclusione di Professional security s.r.l. dalla procedura di gara indetta da Acea s.p.a.. Le spese del giudizio erano compensate tra le parti. 6. Nei confronti della sentenza di primo grado è stato proposto appello da Acea s.p.a.; resistono la Professional security s.r.l. e la Cosmpol Security s.r.l. (già Flash & Capitalpol s.r.l.). In vista dell’udienza pubblica le parti hanno presentato memorie e Acea s.p.a. anche memoria di replica. All’udienza pubblica del 18 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione. 7. Prioritariamente va esaminata l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse del ricorso di primo grado formulata dall’appellante con la memoria depositata l’11 gennaio 2018. Assume Acea s.p.a. che, pendente il giudizio di appello, si è verificato un fatto sopravvenuto idoneo a condurre ad una pronuncia di inammissibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse. Il fatto sopravvenuto allegato consiste nei reiterati ritardi nel pagamento degli stipendi e dei contributi ai propri dipendenti riscontrati da Acea s.p.a. in relazione al precedente appalto affidato alla Professional Security s.r.l. e che hanno indotto ad effettuare una segnalazione ad ANAC – Autorità nazionale anticorruzione; tale condotta integrerebbe, a parere dell’appellante, il grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che comporta l’esclusione dalla procedura. Ove pure, allora, conclude l’appellante, l’appello dovesse essere respinto, Professional Security s.r.l. non potrebbe comunque essere riammessa alla procedura di evidenza pubblica per altra ragione. 7.1. Occorre precisare che l’appellante, sotto forma di eccezione, allega in realtà un fatto che assume sopravvenuto all’instaurazione del giudizio di appello (e, per questo, non proponibile come motivo di appello) così ponendo base all’esercizio di un dovere officioso del giudice, di verifica della permanenza dell’interesse a ricorrere. Fatta tale precisazione, è da dire che l’interesse a ricorrere permane: ammesso pure che si sia in presenza di un fatto sopravvenuto (non avendo l’appellante documentato il momento al quale risalgono i ritardi denunciati non è possibile definirlo tale con certezza), non può condurre ad una pronuncia di inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse un evento – quale l’esclusione dalla procedura per gravi errori professionali ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – che non si è ancora verificato; anzi, appare del tutto eventuale essendo conseguenza di poteri dell’amministrazione non ancora esercitati e dei quali non è possibile sapere se e in che modo saranno esercitati. 8. E’ possibile affrontare, allora, il merito della controversia. 9. Con unico motivo di appello Acea s.p.a. contesta la sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dell’art. 88 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 oltre che dei principi generali in materia di avvalimento come affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4 novembre 2016 n. 23. L’appellante sostiene che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto la validità del contratto di avvalimento intervenuto tra la Professional security s.r.l. e la Nuova Sicurvis s.r.l., pur in mancanza di espressa individuazione delle risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto. Afferma Acea s.p.a. che nel contratto ricorre solo l’indicazione del requisito mancante in capo all’ausiliata, con l’affermazione che l’ausiliaria si impegna a metterlo a disposizione della prima, ma che tale formulazione altro non è che una clausola di stile, la quale, certo, non può equivalere all’indicazione delle risorse prestate per l’esecuzione dell’appalto. L’ammissibilità di siffatta equivalenza ai fini della validità del contratto di avvalimento, del resto, non può ricavarsi neppure dalla detta sentenza dell’Adunanza Plenaria 4 novembre 2016 n. 23. La conclusione dell’appellante è che si è in presenza di un avvalimento meramente “cartolare”, che finisce con il consentire la partecipazione alla procedura di concorrenti che presentano un deficit di qualificazione e, comunque, impedisce alla stazione appaltante il controllo sull’effettivo impiego delle risorse prestate. 10. Benché l’ordinanza cautelare 6 luglio 2017 n. 2852 di questa Sezione abbia rilevato ragioni di fumus boni iuris nel motivo di appello proposto da Acea s.p.a., per sospendere gli effetti della sentenza di primo grado, la valutazione piena propria del vaglio nel merito conduce a ritenere il motivo di appello infondato con conseguente integrale conferma della sentenza di primo grado. 11. Occorre esaminare il contenuto del contratto di avvalimento. I passaggi rilevanti sono i seguenti: “- l’impresa ausiliata intende partecipare alla gara n. 88000000077 indetta da Acea s.p.a….; - la medesima ditta ausiliata, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è carente del requisito relativo a fatturato globale realizzato negli ultimi 3 esercizi non inferiore a € 15.000.000 … e carente nel triennio 2013 – 2014 – 2015 di aver avuto alle proprie dipendenze un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità; - l’ausiliata intende acquisire, come in effetti con il presente atto acquisisce, i requisiti di cui è carente facendo affidamento sul fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi, ai contratti per servizi di vigilanza privata e al numero medio di GPG assunte nell’ultimo triennio, possedute dall’ausiliaria al fine di soddisfare quanto richiesto dai documenti di gara l’ausiliaria, presa visione ed esatta conoscenza del bando di gara e di tutti i documenti di gara ha dichiarato di essere in possesso una cifra di affari nel triennio 2013 – 2014 – 2015 complessiva di Euro 10.630.000 per il raggiungimento di Euro 15.000.000 (quindicimilioni/00) e nel triennio 2013/2014/2015 un numero medio di GPG di 93 per superare le 200 unità idoneo a soddisfare i requisiti di cui è carente l’ausiliata nonché delle attrezzature tecniche necessarie e ha altresì dichiarato di volersi obbligare a mettere a disposizione della stessa e della stazione appaltante i predetti requisiti in fase di gara e per tutta la durata dell’appalto in caso di aggiudicazione”. Si discute se il contratto di avvalimento, con il contenuto riportato, sia conforme alla previsione dell’art. 89, comma 1, ult. per., d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 per cui: “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” e dell’art. 88 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 per il quale il contratto di avvalimento deve riportare: “…a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dellavvalimento.” 11.1. La sentenza di primo grado ha ritenuto il contratto di avvalimento caratterizzato da sufficiente descrizione dei requisiti di capacità economica e finanziaria messe a disposizione dell’impresa ausiliata per l’esecuzione dell’appalto, in quanto dal documento si ricavano agevolmente le carenze dell’impresa ausiliata per le quali viene chiesto l’avvalimento (vale a dire il fatturato globale dell’ultimo triennio e la mancanza alle proprie dipendenze di un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità), e l’impresa ausiliaria si impegna a tenere a disposizione dell’ausiliata proprio quei requisiti in maniera piena e incondizionata senza limitazioni di sorta e, in caso di aggiudicazione, per la durata dell’appalto. 12. Ritiene il Collegio che la valutazione del giudice di primo grado sia da condividere sia pure con talune precisazioni. 12.1. La validità del contratto di avvalimento concluso dalla Professional security s.r.l. con la Nuova Sicurvis s.r.l. va verificata alla luce della distinzione, recepita in giurisprudenza, tra i cc.dd. avvalimento di garanzia e avvalimento operativo. L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057). È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. 12.2. Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio per il quale, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041). Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.”. Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli. 13. Facendo applicazione di siffatti principi alla vicenda in esame si giunge alle conclusioni che seguono. 13.1. In primo luogo, laddove il bando impone di “Aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra di affari complessiva non inferiore a 15 000 000 EUR (quindi milioni di euro)”, richiede un requisito di capacità economico – finanziaria da poter acquisire anche in avvalimento, che, per le ragioni esposte, è avvalimento di garanzia. Ne consegue che il semplice impegno, nei termini esposti in contratto, dell’ausiliaria Nuova Sicurvis s.r.l. di mettere a disposizione il pregresso fatturato a favore dell’ausiliaria è sufficiente ai fini del contratto di avvalimento. 13.2. Quanto, invece, all’obbligo di “Aver avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013 – 2014 – 2015, un numero medio di GPG assunte con contratto di lavoro subordinato, non inferiore a 200 unità”, anch’ esso richiesto come requisito di partecipazione dal bando, valgono due considerazioni. 13.2.1. In primo luogo, il requisito è formulato in maniera retrospettiva, con riguardo al personale impiegato in anni precedenti, e non, more solito, in relazione al personale impiegato al momento della presentazione della domanda di partecipazione; cosicché, per stessa ammissione dell’appellante (pag. 7 dell’atto di appello), esso assume la connotazione di requisito esperienziale e, di conseguenza, immateriale. A rigore, allora, la sua acquisizione in avvalimento non dà luogo ad un avvalimento operativo, ma, ancora una volta, ad un avvalimento di garanzia (o, sarebbe meglio dire, in questo caso, di capacità), donde l’applicabilità, anche in questo caso, del principio per il quale è sufficiente l’impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione detta capacità per poter ritenere validamente concluso il contratto di avvalimento, senza necessaria specificazione della qualifica del personale prestato. 13.2.2. In ogni caso, anche a qualificare il requisito richiesto dal bando come requisito tecnico – professionale, che, se acquisito in avvalimento, dà luogo ad avvalimento operativo, con conseguente onere per le parti di adeguata specificazione delle risorse prestate, nel caso di specie tale onere può dirsi assolto: laddove il bando richiede la disponibilità di personale con specifica qualifica – “guardie particolari giurate” – deve ritenersi sufficientemente determinato il contenuto del contratto di avvalimento nel quale l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione lavoratori con quella esatta qualifica a favore dell’ausiliata in numero (nel caso di specie 93) puntualmente indicato (cfr. Cons. Stato, IV, 26 luglio 2017, n. 3682; III, 19 giugno 2017, n. 2985). Non si vede quale ulteriore contenuto potesse avere l’impegno assunto dall’ausiliaria in sede contrattuale. In definitiva, allora, l’impegno dell’ausiliaria non è meramente astratto, e la stazione appaltante può confidare nel fatto che l’impresa partecipante abbia a disposizione risorse adeguate per l’esecuzione del contratto d’appalto, tanto più che, come bene specificato dall’appellata, il numero delle guardie giurate da impiegare è destinato a variare in ragione dell’esigenze concrete dell’appaltante secondo le caratteristiche proprie del contratto quadro. 14. La sentenza di primo grado che a tale conclusione è giunta merita conferma. 15. La complessità della lite, dimostrata dal diverso contenuto delle pronunce che si sono succedute, giustifica la compensazione delle spese tra tutte le parti in causa. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sullappello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa le spese di lite del presente grado del giudizio tra tutte le parti in causa. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2018 con lintervento dei magistrati: Giuseppe Severini, Presidente Claudio Contessa, Consigliere Fabio Franconiero, Consigliere Valerio Perotti, Consigliere Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore             LESTENSORE   IL PRESIDENTE Federico Di Matteo   Giuseppe Severini                               IL SEGRETARIO