Subappalto - ai sensi dell'art. 105 d.lgs 50/2016 si applica solo alle prestazioni principali (nei limiti del 30%) ^{In evidenza}

Pubblicato il 05/02/2018

N. 00043/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00051/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 51 del 2017, proposto da:
Abruzzo Strade Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Pimpini, con domicilio eletto presso lo studio Laura Granata in Pescara, via G. Milli, 33;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata in L'Aquila, c/o San Domenico;

nei confronti di

Nicolaj Srl non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento di aggiudicazione definitiva comunicato il 10.01.2017 e del relativo verbale di gara del 28.12.2016

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2017 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi l'avv. Pierluigi Marramiero, su delega verbale dell'avv. Antonio Pimpini, per la società ricorrente e l'avv. distrettuale dello Stato Domenico Pardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che:

- la ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione alla controinteressata della gara per l’affidamento dei lavori di miglioramento dell’accessibilità e delle condizioni di sicurezza del Porto di Pescara;

- secondo la ricorrente, l’aggiudicataria, in quanto priva di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, non potrebbe eseguire il trasporto e lo smaltimento di rifiuti o comunque dei materiali di risulta del cantiere e quindi sarebbe inidonea alla esecuzione dei lavori appaltati e non potrebbe nemmeno ricorrere al subappalto, avendo dichiarato in sede di gara di voler subappaltare esclusivamente altre lavorazioni;

- la ricorrente ha chiesto anche di subentrare nell’esecuzione del contratto e, in subordine e in caso di impossibilità di aggiudicazione della gara, ha chiesto “un risarcimento per equivalente non solo in relazione alle spese sostenute per la partecipazione, ma anche con riguardo al mancato guadagno che l’impresa avrebbe potuto ottenere quale aggiudicataria della gara e pari al 10% dell’intero importo dell’appalto; nonché al “danno curriculare”, ovvero alla diminuzione di peso imprenditoriale della società, per omessa acquisizione dell’appalto che la medesima avrebbe avuto titolo di conseguire, che sin d’ora si quantifica per lo meno nella misura del 5% dell’importo dell’appalto, salva migliore specificazione e quantificazione dei criteri risarcitori”;

- secondo l’Amministrazione resistente il ricorso sarebbe inammissibile ex articolo 120 comma 2 bis del cpa perché la ricorrente non ha provveduto a impugnare le altrui ammissioni entro 30 giorni (quindi il 27.1.2017) decorrenti dal 28.12.2016, data in cui è stata effettuata la pubblicazione ai sensi dell’art. 29 d. lgs. n. 50/2016 del verbale di gara, contenente il resoconto delle ammissioni e delle esclusioni; inoltre nel merito sarebbe infondato poiché “la lettera d’invito a gara non richiedeva il possesso del requisito di iscrizione nell’Albo dei gestori ambientali per evidenti ragioni. I lavori infatti consistono in lavori stradali e per la partecipazione alla gara e l’esecuzione la lettera d’invito ha previsto esclusivamente il possesso della categoria di qualificazione SOA OG3 (strade)”; e “iI fatto che in corso di esecuzione debbano essere conferiti in discarica i materiali di risulta (elemento questo che ricorre in tutti i lavori, che sempre producono residui, sia pur minimi, da smaltire) non esclude che l’impresa esecutrice possa affidare il servizio di trasporto ad un soggetto a sua volta iscritto all’Albo, senza che ciò configuri il subappalto” non essendo appunto oggetto della gara; pertanto l’aggiudicataria dovrebbe solo rispettare le formalità di cui all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016; peraltro pur non essendo tale qualificazione prevista dall’avviso pubblico della gara quest’ultimo non è stato neanche impugnato sul punto;

- all’udienza del 17 novembre 2017 la causa è passata in decisione.

- il ricorso apparirebbe tardivo ex articolo 120 comma 2 bis del cpa, atteso che la ricorrente non ha impugnato la mancata esclusione entro 30 giorni dalla pubblicazione del verbale di gara del 28.12.2016 sul sito internet dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Roma sentenza 22 agosto 2017 n. 9379);

- come noto il Giudice amministrativo ha già espresso dubbi sulla compatibilità con il diritto UE (cfr. Tar Piemonte sentenza n. 1192 del 2017, nella quale si annuncia la rimessione della questione alla Corte di Giustizia con separata ordinanza) della disposizione di cui all’articolo 120 comma 2 bis cit.; tuttavia questo Tribunale ritiene allo stato di poter soprassedere dall’esaminare approfonditamente tale questione (e anche quella della legittimità costituzionale di siffatta previsione) vista la manifesta infondatezza del ricorso;

- difatti, nel caso in esame, il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali non è espressamente previsto dal bando, che sul punto non è stato impugnato;

- nel caso di specie, poi, in ipotesi la ricorrente non potrebbe eseguire il conferimento in discarica senza tale qualificazione e quindi il sub appalto dovrebbe essere di tipo cd. necessario (cfr. T.A.R. Torino 16 ottobre 2015 n. 1481); tuttavia come correttamente osserva l’Amministrazione resistente il conferimento in discarica non attiene alle prestazioni oggetto di gara e quindi di affidamento, e si tratta pertanto di prestazioni collaterali che seppur necessarie esulano dalla gara e quindi dal margine di controllo e verifica dell’Amministrazione;

- difatti, argomentando da quanto disposto dall’articolo 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, si evince che il legislatore ha distinto nettamente tra sub-appalto, che soggiace al limite del 30% del contratto di appalto e ai limiti di cui al comma 4 (a - l'affidatario del subappalto non può partecipare alla procedura per l'affidamento dell'appalto; b - il subappaltatore deve essere qualificato nella relativa categoria; c - all'atto dell'offerta devono essere stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d - il concorrente deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80) e altri sub-contratti, che fanno sorgere solo l’obbligo di comunicazione alla stazione appaltante ex articolo 105 comma 2 (“L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresi', comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”);

- nel caso di specie, non appare contestato che il trasporto e il conferimento in discarica siano mere prestazioni collaterali non oggetto di procedura concorrenziale, sicchè ad esse non si applica la disciplina del sub-appalto;

- l’infondatezza di tale censura rende infondata anche la domanda risarcitoria per mancanza dell’ingiustizia del danno lamentato;

- le spese liquidate in dispositivo debbano seguire il criterio ordinario della soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo dichiara tardivo e comunque infondato;

condanna la ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione resistente della somma complessiva di euro 2.500,00 a titolo di spese processuali oltre accessori di legge; nulla spese nei confronti della controinteressata non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Tramaglini, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo! TAR Abruzzo Pescara sez. I 05/2/2018 n. 43 il legislatore ha distinto nettamente tra sub-appalto, che soggiace al limite del 30% del contratto di appalto e ai limiti di cui al comma 4 (a - laffidatario del subappalto non può partecipare alla procedura per laffidamento dellappalto; b - il subappaltatore deve essere qualificato nella relativa categoria; c - allatto dellofferta devono essere stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d - il concorrente deve dimostrare lassenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui allarticolo 80) e altri sub-contratti, che fanno sorgere solo l’obbligo di comunicazione alla stazione appaltante ex articolo 105 comma 2 (“Laffidatario comunica alla stazione appaltante, prima dellinizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per lesecuzione dellappalto, il nome del sub-contraente, limporto del sub-contratto, loggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresi, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”); Pubblicato il 05/02/2018 N. 00043/2018 REG.PROV.COLL. N. 00051/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 51 del 2017, proposto da: Abruzzo Strade Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dallavvocato Antonio Pimpini, con domicilio eletto presso lo studio Laura Granata in Pescara, via G. Milli, 33; contro Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dallAvvocatura Distrettuale, domiciliata in LAquila, c/o San Domenico; nei confronti di Nicolaj Srl non costituito in giudizio; per lannullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva comunicato il 10.01.2017 e del relativo verbale di gara del 28.12.2016   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto latto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 17 novembre 2017 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi lavv. Pierluigi Marramiero, su delega verbale dellavv. Antonio Pimpini, per la società ricorrente e lavv. distrettuale dello Stato Domenico Pardi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO e DIRITTO Considerato che: - la ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione alla controinteressata della gara per l’affidamento dei lavori di miglioramento dell’accessibilità e delle condizioni di sicurezza del Porto di Pescara; - secondo la ricorrente, l’aggiudicataria, in quanto priva di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, non potrebbe eseguire il trasporto e lo smaltimento di rifiuti o comunque dei materiali di risulta del cantiere e quindi sarebbe inidonea alla esecuzione dei lavori appaltati e non potrebbe nemmeno ricorrere al subappalto, avendo dichiarato in sede di gara di voler subappaltare esclusivamente altre lavorazioni; - la ricorrente ha chiesto anche di subentrare nell’esecuzione del contratto e, in subordine e in caso di impossibilità di aggiudicazione della gara, ha chiesto “un risarcimento per equivalente non solo in relazione alle spese sostenute per la partecipazione, ma anche con riguardo al mancato guadagno che l’impresa avrebbe potuto ottenere quale aggiudicataria della gara e pari al 10% dell’intero importo dell’appalto; nonché al “danno curriculare”, ovvero alla diminuzione di peso imprenditoriale della società, per omessa acquisizione dell’appalto che la medesima avrebbe avuto titolo di conseguire, che sin d’ora si quantifica per lo meno nella misura del 5% dell’importo dell’appalto, salva migliore specificazione e quantificazione dei criteri risarcitori”; - secondo l’Amministrazione resistente il ricorso sarebbe inammissibile ex articolo 120 comma 2 bis del cpa perché la ricorrente non ha provveduto a impugnare le altrui ammissioni entro 30 giorni (quindi il 27.1.2017) decorrenti dal 28.12.2016, data in cui è stata effettuata la pubblicazione ai sensi dell’art. 29 d. lgs. n. 50/2016 del verbale di gara, contenente il resoconto delle ammissioni e delle esclusioni; inoltre nel merito sarebbe infondato poiché “la lettera d’invito a gara non richiedeva il possesso del requisito di iscrizione nell’Albo dei gestori ambientali per evidenti ragioni. I lavori infatti consistono in lavori stradali e per la partecipazione alla gara e l’esecuzione la lettera d’invito ha previsto esclusivamente il possesso della categoria di qualificazione SOA OG3 (strade)”; e “iI fatto che in corso di esecuzione debbano essere conferiti in discarica i materiali di risulta (elemento questo che ricorre in tutti i lavori, che sempre producono residui, sia pur minimi, da smaltire) non esclude che l’impresa esecutrice possa affidare il servizio di trasporto ad un soggetto a sua volta iscritto all’Albo, senza che ciò configuri il subappalto” non essendo appunto oggetto della gara; pertanto l’aggiudicataria dovrebbe solo rispettare le formalità di cui all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016; peraltro pur non essendo tale qualificazione prevista dall’avviso pubblico della gara quest’ultimo non è stato neanche impugnato sul punto; - all’udienza del 17 novembre 2017 la causa è passata in decisione. - il ricorso apparirebbe tardivo ex articolo 120 comma 2 bis del cpa, atteso che la ricorrente non ha impugnato la mancata esclusione entro 30 giorni dalla pubblicazione del verbale di gara del 28.12.2016 sul sito internet dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Roma sentenza 22 agosto 2017 n. 9379); - come noto il Giudice amministrativo ha già espresso dubbi sulla compatibilità con il diritto UE (cfr. Tar Piemonte sentenza n. 1192 del 2017, nella quale si annuncia la rimessione della questione alla Corte di Giustizia con separata ordinanza) della disposizione di cui all’articolo 120 comma 2 bis cit.; tuttavia questo Tribunale ritiene allo stato di poter soprassedere dall’esaminare approfonditamente tale questione (e anche quella della legittimità costituzionale di siffatta previsione) vista la manifesta infondatezza del ricorso; - difatti, nel caso in esame, il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali non è espressamente previsto dal bando, che sul punto non è stato impugnato; - nel caso di specie, poi, in ipotesi la ricorrente non potrebbe eseguire il conferimento in discarica senza tale qualificazione e quindi il sub appalto dovrebbe essere di tipo cd. necessario (cfr. T.A.R. Torino 16 ottobre 2015 n. 1481); tuttavia come correttamente osserva l’Amministrazione resistente il conferimento in discarica non attiene alle prestazioni oggetto di gara e quindi di affidamento, e si tratta pertanto di prestazioni collaterali che seppur necessarie esulano dalla gara e quindi dal margine di controllo e verifica dell’Amministrazione; - difatti, argomentando da quanto disposto dall’articolo 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, si evince che il legislatore ha distinto nettamente tra sub-appalto, che soggiace al limite del 30% del contratto di appalto e ai limiti di cui al comma 4 (a - laffidatario del subappalto non può partecipare alla procedura per laffidamento dellappalto; b - il subappaltatore deve essere qualificato nella relativa categoria; c - allatto dellofferta devono essere stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d - il concorrente deve dimostrare lassenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui allarticolo 80) e altri sub-contratti, che fanno sorgere solo l’obbligo di comunicazione alla stazione appaltante ex articolo 105 comma 2 (“Laffidatario comunica alla stazione appaltante, prima dellinizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per lesecuzione dellappalto, il nome del sub-contraente, limporto del sub-contratto, loggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresi, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”); - nel caso di specie, non appare contestato che il trasporto e il conferimento in discarica siano mere prestazioni collaterali non oggetto di procedura concorrenziale, sicchè ad esse non si applica la disciplina del sub-appalto; - l’infondatezza di tale censura rende infondata anche la domanda risarcitoria per mancanza dell’ingiustizia del danno lamentato; - le spese liquidate in dispositivo debbano seguire il criterio ordinario della soccombenza;     P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per lAbruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara tardivo e comunque infondato; condanna la ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione resistente della somma complessiva di euro 2.500,00 a titolo di spese processuali oltre accessori di legge; nulla spese nei confronti della controinteressata non costituita. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2017 con lintervento dei magistrati: Alberto Tramaglini, Presidente Renata Emma Ianigro, Consigliere Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore             LESTENSORE   IL PRESIDENTE Massimiliano Balloriani   Alberto Tramaglini                               IL SEGRETARIO