Costi della manodopera - l'inesatta quantificazione dei costi della manodopera (emersa in sede di verifica di congruità) non consente l’adozione della misura espulsiva da parte della Stazione appaltante ai sensi dell'art. 95 comma 10 ^{In evidenza}

Pubblicato il 10/01/2019

N. 00002/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00211/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 211 del 2018, proposto da
Cpl Concordia Soc.Coop. e Ati con Comar Soc. Coop, in persona dei Legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'Avvocato Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avv. Penelope Vecli, in Parma, via Chiavari 5/E;

contro

Provincia di Reggio Emilia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato Alessandro Merlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Rekeep S.p.A., in persona del Legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Francesco Gesess, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avv. Claudia Pasquazzi, in Parma, via San Marcellino n. 2/A;
Cooperativa Intersettoriale Montana di Sassoleone Soc. Coop A Rl - C.I.M.S. Scrl, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 491 del 2.8.2018 della Provincia di Reggio Emilia - comunicata a mezzo PEC il 6 agosto 2018 - con la quale è stata disposta l'aggiudicazione della “procedura aperta per l'affidamento dei servizi integrati e manutentivi per la gestione del patrimonio provinciale per 5 anni dall'affidamento del servizio”, al raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato da Rekeep Spa (già Manutencoop Facility Management Spa) e dalla mandante C.I.M.S. Scrl - Cooperativa Intersettoriale Montana di Sassoleone Soc. Coop a r.l. (d'ora in avanti “CIMS Scrl”) [doc. 1];

- della comunicazione a mezzo PEC della Provincia di Reggio Emilia del 6.8.2018, con la quale la stazione appaltante rendeva nota l'aggiudicazione in favore del RTI Rekeep Spa e CIMS Scrl (doc. 2);

- di tutti i verbali di gara e degli allegati sia delle sedute pubbliche che riservate ed in particolare dei verbali del 31.1.2018, del 28.2.2018 (pubblica) e del 28.2.2018 (riservata), del 12.3.2018, del 21.3.2018, del 27.3.2018, del 6.4.2018, del 17.4.2018, del 26.6.2018, del 3.7.2018 (riservata), del 3.7.2018 (pubblica), nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione del raggruppamento Rekeep Spa/CIMS Scrl (doc. 5);

- della comunicazione della Provincia di Reggio Emilia del 4.7.2018 prot. 15585, con la quale sono stati richiesti i giustificativi di offerta al RTI Rekeep Spa / CIMS Scrl (doc. 6);

- dei verbali di gara del 24.7.2018 (dodicesima seduta - riservata) e del 24.7.2018 (tredicesima seduta - pubblica) relativi alla verifica dell'anomalia dell'offerta dell'ATI Rekeep, nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione del raggruppamento Rekeep Spa/CIMS Scrl (doc. 7);

- per quanto occorrer possa, del bando di gara ed in particolare della disposizione di cui al paragrafo IV.2.5 Busta C), quinto capoverso, nel caso in cui venga intesa come clausola escludente solo per le ipotesi di omessa indicazione dei costi della manodopera e non anche per le ipotesi di incompleta o inesatta indicazione di detti oneri (doc. 3);

- di ogni altro atto antecedente, connesso o comunque consequenziale ancorché non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti.

per la declaratoria

di inefficacia del contratto medio tempore concluso

per il risarcimento

del danno in forma specifica mediante il subentro dell'odierna ricorrente nel contratto ovvero, in via subordinata, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Emilia e di Rekeep S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente ha impugnato, chiedendone la sospensione in via cautelare, gli esiti della procedura di gara indetta dalla Provincia di Reggio Emilia per l’affidamento dei servizi integrati e manutentivi per la gestione del patrimonio provinciale per 5 anni, prorogabili per 6 mesi (con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto e risarcimento del danno), deducendo la violazione degli artt. 83 e 95 del D. Lgs. n. 50/2016 (di seguito Codice) e del principio di immodificabilità dell’offerta per avere, l’aggiudicataria, indicato in sede di offerta economica e di giustificativi di offerta, diversi importi riferiti al costo della manodopera, nonché, dell’art. 97 dello stesso Codice, del Bando e del Capitolato per aver comprovato la sostenibilità della propria offerta presupponendo l’integrale esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria previsti, invece, dalla lex specialis come eventuali.

La Provincia si è costituita in giudizio con memoria depositata il 18 settembre 2018, confutando le avverse censure e chiedendo la reiezione del ricorso avanzando, con successiva memoria depositata il 14 novembre 2018, istanza di pubblicazione del dispositivo di sentenza.

L’aggiudicataria si è costituita in giudizio con memoria depositata il 19 settembre 2018 sviluppando le proprie difese con memoria depositata il 23 successivo, confermata nei contenuti in sede di memorie conclusionale e di replica, depositate rispettivamente il 3 e 7 dicembre 2018.

La ricorrente ha rassegnato le proprie conclusioni in vista dell’udienza di discussione con memoria depositata il 2 dicembre 2018, replicando alle avverse posizioni con atto depositato il 7 dicembre successivo.

L’istanza di sospensione è stata rinunziata nella camera di consiglio del 26 settembre 2018 e all’esito della pubblica udienza del 19 dicembre 2018, la causa è stata decisa.

Preliminarmente si evidenzia che la procedura di gara oggetto del presente giudizio, è stata aggiudicata all’odierna controinteressata Rekeep S.p.A. mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (qualità/prezzo=70/30).

L’importo a base d’asta è stato dal Bando fissato in € 16.111.521,67 con previsione di affidamento di ulteriori ed eventuali lavori di manutenzione straordinaria per un valore complessivo teorico del contratto da stipularsi pari a € 22.740.131,67.

Con riferimento ai richiamati interventi straordinari, il punto 2.8 del Capitolato Speciale disponeva che “su richiesta del committente l’impresa dovrà porre in essere anche eventuali lavori di manutenzione straordinaria fino ad un ammontare massimo di € 5.000.000,00 (cinquemilioni di euro) per tutta la durata del contratto” con la precisazione che tali interventi “che non necessariamente raggiungeranno tale importo” sarebbero stati affidati annualmente subordinatamente “alle risorse disponibili e alle opportunità decise dall’Ente”.

Ciò premesso la ricorrente, con il primo motivo di ricorso deduce la violazione degli artt. 83 comma 8, 95 comma 10 e 97 del Codice e del principio di immodificabilità dell’offerta, nonché, eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di motivazione e di istruttoria.

Espone a tal proposito che l’aggiudicataria indicava in sede di offerta un importo per costi di manodopera pari a € 4.074.840,00 mentre, in sede di verifica di congruità della propria offerta, rettificava detta voce di costo in € 5.736.202,61 aumentandola di € 1.661.362,61.

Ciò si sarebbe determinato in quanto in sede di offerta l’aggiudicataria avrebbe esposto quale costo per la manodopera, i soli costi relativi al personale impiegato per i servizi a canone per un importo pari a € 1.587.224,00, e per il personale impiegato per i servizi a misura per un importo pari a 2.487.616,00 e non, invece, di tutto il personale indicato come impiegato nella commessa in offerta tecnica.

Allega, a tal proposito, che non sarebbero stati in un primo tempo conteggiati quali costi per manodopera quelli relativi alle figure della struttura tecnica di direzione della commessa (Gestore del servizio, Responsabile della Centrale operativa di telecontrollo, Responsabile del servizio Ingegneria, Energy manager, tecnico amministrativo/informatico, Tecnico della sicurezza Specialista qualità e ambiente), inseriti in sede di giustificazioni sotto la voce “spese generali” per un importo pari a € 791.362,61, nonché, quelli relativi alle figure della struttura di coordinamento assegnata all’appalto (coordinatori tecnici, assistenti operativi, centralinista), inseriti nella medesima sede sotto la voce “costi indiretti di commessa” per un importo pari a € 870.000,00: importi che sommati corrispondono al già evidenziato differenziale di € 1.661.362,61 fra i costi indicati in offerta e quelli esposti in sede di verifica.

In tal modo l’aggiudicataria avrebbe modificato una voce di costo da considerarsi ex art. 95, comma 10, del Codice, quale componente dell’offerta economica.

L’omessa specificazione di tali costi, nella loro esatta consistenza, avrebbe, altresì, violato la clausola, assistita da espressa comminatoria di esclusione, di cui al punto IV.2.5 del Bando che imponeva l’indicazione dei costi della manodopera.

L’intervenuta modifica di una componente dell’offerta economica e, quindi in ultima analisi, della stessa offerta, avrebbe dovuto determinare l’esclusione della concorrente trattandosi, peraltro, di un profilo di illegittimità non sanabile mediante soccorso istruttorio.

La Stazione appaltante eccepisce che i costi della manodopera non sarebbero stati omessi ma erroneamente indicati e ciò sarebbe sufficiente ad inibire la misura espulsiva auspicata dalla ricorrente.

Afferma, inoltre, che la ricorrente avrebbe travisato i contenuti delle giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria poiché da queste risulterebbe la integrale considerazione dei costi della manodopera, ancorché, ripartiti nei “costi diretti”, “costi indiretti” e “spese generali”.

L’aggiudicataria eccepisce la correttezza dell’indicazione in offerta dei soli costi relativi al personale addetto all’esecuzione dei servizi appaltati relegando i costi riferiti alla struttura amministrativa nell’ambito dei costi indiretti di commessa e nelle spese generali che, in ogni caso, consentirebbero di ricavare un utile dalla commessa rendendo congrua e sostenibile la propria offerta

Il motivo è infondato.

L’art. 95, comma 10, del Codice prevede che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.

La norma configura un obbligo inderogabile a carico del concorrente la cui violazione non è sanabile ricorrente all’istituto del soccorso istruttorio (ex multis, TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 18 aprile 2018, n. 139).

Nel caso di specie, tuttavia, non si è in presenza (né è dedotto in ricorso), di una omessa indicazione dei costi della manodopera ma di una inesatta quantificazione degli stessi che sarebbe emersa in sede di verifica di congruità.

Ciò non consente l’adozione della misura espulsiva da parte della Stazione appaltante né in applicazione dell’invocato art. 95, da cui discende l’esclusione nel solo caso di omessa indicazione di tali costi, né, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, in applicazione del richiamato punto IV.2.5 Busta C del Bando che prevedeva espressamente “l’esclusione dalla gara” unicamente in caso di omessa indicazione dei costi della manodopera.

Nel caso di specie non è ravvisabile nemmeno la dedotta modifica dell’offerta economica atteso che i diversi importi rielevati dalla ricorrente esprimono, come di seguito esposto, voci di costo differenti.

L’art. 1 del Capitolato precisa che oggetto di affidamento era un “appalto misto di servizi, forniture e lavori … con prevalenza dei servizi”.

Il già richiamato art. 95 del Codice dispone che il concorrente debba “indicare i propri costi della manodopera”: indicazione cui l’aggiudicataria ha provveduto indicando l’importo relativo ai costi del personale impiegato nell’esecuzione della prestazione appaltata.

In sede di giustificazioni (prodotte in sede di verifica di congruità e sostenibilità della propria offerta) l’aggiudicataria (cap. 2.2) indicava gli elementi che concorrevano alla definizione del quadro economico dell’appalto specificandoli in “ricavi di commessa”, “costi diretti di commessa”, “costi indiretti di commessa”, “spese generali” e “utile d’impresa”.

I costi della manodopera venivano imputati alla voce costi diretti al pari dei costi per vettori energetici, per materiali e forniture, per trasporti: tutte voci riferite a costi imputabili in via diretta all’esecuzione della prestazione contrattuale appaltata.

Circa i costi della manodopera, specificava che “per l’espletamento di tutte le attività contrattuali (a canone e misura/in economia” veniva “prevista la struttura operativa riportata nel modello O.T.B.3.1. – “Personale” e nel criterio B3 dell’offerta economica” i cui costi, corrispondenti all’importo specificato in offerta, erano determinati in misura non inferiore ai costi medi previsti dal CCNL.

Esponeva, altresì, che i costi relativi alle “figure della struttura tecnica di direzione della commessa” venivano imputati alla voce spese generali, mentre, i costi delle figure assegnate alla “struttura di coordinamento” venivano imputati alla voce “costi indiretti di commessa”.

Le spese generali, definite come “spese fisse” che “rappresentano i costi che l’azienda sostiene a supporto delle attività dirette di commessa” che incidono in quota parte sui costi sostenuti, comprendevano “il personale impiegatizio e dirigenziale delle strutture centrali a supporto della struttura di coordinamento locale e operativa assegnata all’appalto”.

L’Amministrazione ha valutato le giustificazioni fornite ed ha ritenuto la congruità dell’offerta mediante richiamo alle acquisizioni della fase di verifica.

Sul punto deve rilevarsi che, come pacifico in giurisprudenza, “il giudizio favorevole di congruità scaturente dalla verifica a posteriori dell'anomalia dell'offerta non necessita di puntuale e specifica motivazione; pertanto, nell'ipotesi di esito positivo della verifica di congruità, incombe su chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare una manifesta irragionevolezza o erroneità o travisamento del giudizio escludente anomalie dell'offerta (ex multis: Cons. Stato, III, 26.4.2017, n. 1922; TAR Sicilia, Palermo, III, 27.10.2017, n. 2426), onere che, in base alle sopra esposte considerazioni, non risulta assolto” (TAR Toscana, Sez. I, 19 marzo 2018, n. 410).

Nessun profilo di illegittimità può rilevarsi in merito al giudizio di congruità espresso dalla Stazione appaltante che può essere in questa sede contestato unicamente allegando (e supportando sotto il profilo probatorio) l’insostenibilità dell’offerta in ragione dell’esistenza di costi tali da azzerare ogni possibile utile rendendo la gestione della commessa in perdita.

Tale profilo costituisce oggetto del secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce la violazione dell’art. 97 del Codice e dei punti I.1.4 e II.2.1 del Bando e del punto 2.8 del Capitolato, nonché, eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La ricorrente espone che i costi effettivi della manodopera specificati in sede di giustificazioni determinerebbero l’insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria poiché la possibilità di realizzare un utile sarebbe subordinata all’integrale affidamento, e per il massimo importo previsto, dei lavori di manutenzione straordinaria previsti dalla Stazione appaltante, si ribadisce, come eventuali.

A sostegno della formulata censura allega che i lavori integrativi, e considerati dall’aggiudicataria ai fini della quantificazione dell’utile previsto, potrebbero ammontare, per espressa disposizione del punto 2.8 del Capitolato Speciale, ad un massimo di € 5.000.000,00 ridotti in ragione del ribasso offerto all’aggiudicataria in offerta relativamente ai lavori di manutenzione edilizia: importo in relazione al quale l’aggiudicataria offriva un ribasso pari al 30 % che determinerebbero un ricavo integrativo, pur sempre teorico, di € 3.500.000,00 dal quale andrebbero sottratti i costi e gli acquisti finalizzati all’esecuzione di detti lavori, indicati dalla ricorrente in € 1.350.000,00 per materiali, € 13.300,00 per prestazioni specialistiche e € 150.000,00 per mezzi di trasporto.

In caso di mancato affidamento di tale componente eventuale della commessa, l’aggiudicataria subirebbe una flessione dei ricavi preventivati pari a € 1.986.700,00 (ricavo integrativo citato meno le indicate voci di costo connesse alla loro realizzazione) che, considerato l’utile dichiarato nella misura di € 417.093,31, determinerebbe una perdita di € 1.569.606,69.

La ricorrente, simulando ipotetiche soluzioni intermedie (affidamento parziale dei lavori straordinari) afferma che l’aggiudicataria potrebbe conseguire un utile positivo unicamente in caso di un affidamento integrativo pari all’80% dell’importo massimo previsto (calcola che già con il 79% l’utile sarebbe negativo: – € 113,69).

Tale profilo sarebbe sfuggito alla Stazione appaltante che avrebbe giudicato congrua l’offerta dell’aggiudicataria.

Il motivo è infondato.

La Stazione appaltante eccepisce che la ricorrente, anche in questo caso, avrebbe travisato i contenuti dell’offerta formulata dall’aggiudicataria rapportando dati non omogenei.

Sostiene a tal proposito che il calcolo dell’utile ricavabile dalla commessa dovrebbe essere determinato riferendosi al totale dei ricavi per i servizi a misura e al totale dei relativi costi diretti.

In tal modo, sottraendo dall’importo complessivo dei ricavi pari € 4.892.262,50 i costi diretti, pari a € 4.150.916,00, nonché, in quota parte (% di incidenza dei lavori a misura sull’intero valore dell’appalto), i costi indiretti di commessa, pari complessivamente a € 870.000,00 e delle spese generali, pari complessivamente a € 791.362,61, residuerebbe un margine (utile) di € 336.472,43.

Relativamente ai lavori straordinari, che al netto del ribasso offerto comportano ricavi per € 3.500.000,00, corrispondenti al 71,54% dell’importo riferito ai lavori a misura, la Provincia evidenzia che, applicando la medesima percentuale di incidenza anche all’utile derivante dai lavori a misura (71, 54% € 336.472,43) ne deriverebbe un margine (utile) riferito ai soli lavori straordinari pari a € 240,712,38, venendo a mancare il quale, residuerebbe in ogni caso un utile pari a € 176.380,93.

Tale ricostruzione del processo logico valutativo svolto dalla Stazione appaltante deve ritenersi congruo e coerente con i dati economici esposti in offerta e acquisiti in sede di giustificazioni.

Deve, inoltre, rilevarsi l’inattendibilità dei conteggi esposti dalla ricorrente circa le conseguenze del mancato affidamento dei lavori integrativi.

La ricorrente, infatti, dopo aver ipotizzato, in caso di mancato affidamento di tale componente, una riduzione dei ricavi nella misura di € 3.500.000,00, quantifica il margine ricavabile in termini di utile senza considerare che la mancata esecuzione degli interventi straordinari comporterebbe, non solo minori costi per materiali e mezzi di trasporto (voci, come già esposto, considerate), ma anche minori costi per la manodopera destinata a detti interventi (costo che la ricorrente non detrae).

Ciò premesso, considerando che i ricavi derivanti dagli interventi straordinari (€ 3.500,000,00) corrispondono (come evidenziato dalla aggiudicataria e non contestato) al 71,54% dei ricavi riferiti ai servizi a misura ed applicando tale percentuale all’importo preventivato per i costi della manodopera impiegata per l’esecuzione di questi ultimi (€ 4.892.262,50), il costo della manodopera addetta all’esecuzione degli interventi straordinari ammonterebbe a € 1.770.640,49.

Sottraendo, quindi, ai ricavi relativi agli interventi straordinari, oltre ai costi per materiali (€ 1.350.000,00), alle prestazioni specialistiche (€ 13.300,00) e ai trasporti (€ 150.000,00), anche il costo della manodopera come sopra quantificato, il decremento di ricavi che si determinerebbe in caso di mancato affidamento degli interventi straordinari ammonterebbe a € 207.059,51: importo che non azzererebbe l’utile dichiarato dall’aggiudicataria nella misura di € 417.093,31 né quello ricalcolato dall’Amministrazione in € 336.472,43.

L’offerta dell’aggiudicataria, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, è quindi sostenibile.

Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.

La novità delle questioni prospettate determina la compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Marco Poppi, Consigliere, Estensore

Roberto Lombardi, Primo Referendario

      
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Marco Poppi        Sergio Conti

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!   TAR PARMA SEZ I 10/01/2019 n. 2 Nel caso di specie, tuttavia, non si è in presenza (né è dedotto in ricorso), di una omessa indicazione dei costi della manodopera ma di una inesatta quantificazione degli stessi che sarebbe emersa in sede di verifica di congruità. Ciò non consente l’adozione della misura espulsiva da parte della Stazione appaltante né in applicazione dell’invocato art. 95, da cui discende l’esclusione nel solo caso di omessa indicazione di tali costi, né, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, in applicazione del richiamato punto IV.2.5 Busta C del Bando che prevedeva espressamente “l’esclusione dalla gara” unicamente in caso di omessa indicazione dei costi della manodopera.   Pubblicato il 10/01/2019 N. 00002/2019 REG.PROV.COLL. N. 00211/2018 REG.RIC.   REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 211 del 2018, proposto daCpl Concordia Soc.Coop. e Ati con Comar Soc. Coop, in persona dei Legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dallAvvocato Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avv. Penelope Vecli, in Parma, via Chiavari 5/E; contro Provincia di Reggio Emilia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dallAvvocato Alessandro Merlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; nei confronti Rekeep S.p.A., in persona del Legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Francesco Gesess, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avv. Claudia Pasquazzi, in Parma, via San Marcellino n. 2/A;Cooperativa Intersettoriale Montana di Sassoleone Soc. Coop A Rl - C.I.M.S. Scrl, non costituita in giudizio; per lannullamento - della determinazione dirigenziale n. 491 del 2.8.2018 della Provincia di Reggio Emilia - comunicata a mezzo PEC il 6 agosto 2018 - con la quale è stata disposta laggiudicazione della “procedura aperta per laffidamento dei servizi integrati e manutentivi per la gestione del patrimonio provinciale per 5 anni dallaffidamento del servizio”, al raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato da Rekeep Spa (già Manutencoop Facility Management Spa) e dalla mandante C.I.M.S. Scrl - Cooperativa Intersettoriale Montana di Sassoleone Soc. Coop a r.l. (dora in avanti “CIMS Scrl”) [doc. 1]; - della comunicazione a mezzo PEC della Provincia di Reggio Emilia del 6.8.2018, con la quale la stazione appaltante rendeva nota laggiudicazione in favore del RTI Rekeep Spa e CIMS Scrl (doc. 2); - di tutti i verbali di gara e degli allegati sia delle sedute pubbliche che riservate ed in particolare dei verbali del 31.1.2018, del 28.2.2018 (pubblica) e del 28.2.2018 (riservata), del 12.3.2018, del 21.3.2018, del 27.3.2018, del 6.4.2018, del 17.4.2018, del 26.6.2018, del 3.7.2018 (riservata), del 3.7.2018 (pubblica), nella parte in cui non è stata disposta lesclusione del raggruppamento Rekeep Spa/CIMS Scrl (doc. 5); - della comunicazione della Provincia di Reggio Emilia del 4.7.2018 prot. 15585, con la quale sono stati richiesti i giustificativi di offerta al RTI Rekeep Spa / CIMS Scrl (doc. 6); - dei verbali di gara del 24.7.2018 (dodicesima seduta - riservata) e del 24.7.2018 (tredicesima seduta - pubblica) relativi alla verifica dellanomalia dellofferta dellATI Rekeep, nella parte in cui non è stata disposta lesclusione del raggruppamento Rekeep Spa/CIMS Scrl (doc. 7); - per quanto occorrer possa, del bando di gara ed in particolare della disposizione di cui al paragrafo IV.2.5 Busta C), quinto capoverso, nel caso in cui venga intesa come clausola escludente solo per le ipotesi di omessa indicazione dei costi della manodopera e non anche per le ipotesi di incompleta o inesatta indicazione di detti oneri (doc. 3); - di ogni altro atto antecedente, connesso o comunque consequenziale ancorché non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti. per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore concluso per il risarcimento del danno in forma specifica mediante il subentro dellodierna ricorrente nel contratto ovvero, in via subordinata, per equivalente; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Emilia e di Rekeep S.p.A.; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nelludienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Parte ricorrente ha impugnato, chiedendone la sospensione in via cautelare, gli esiti della procedura di gara indetta dalla Provincia di Reggio Emilia per l’affidamento dei servizi integrati e manutentivi per la gestione del patrimonio provinciale per 5 anni, prorogabili per 6 mesi (con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto e risarcimento del danno), deducendo la violazione degli artt. 83 e 95 del D. Lgs. n. 50/2016 (di seguito Codice) e del principio di immodificabilità dell’offerta per avere, l’aggiudicataria, indicato in sede di offerta economica e di giustificativi di offerta, diversi importi riferiti al costo della manodopera, nonché, dell’art. 97 dello stesso Codice, del Bando e del Capitolato per aver comprovato la sostenibilità della propria offerta presupponendo l’integrale esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria previsti, invece, dalla lex specialis come eventuali. La Provincia si è costituita in giudizio con memoria depositata il 18 settembre 2018, confutando le avverse censure e chiedendo la reiezione del ricorso avanzando, con successiva memoria depositata il 14 novembre 2018, istanza di pubblicazione del dispositivo di sentenza. L’aggiudicataria si è costituita in giudizio con memoria depositata il 19 settembre 2018 sviluppando le proprie difese con memoria depositata il 23 successivo, confermata nei contenuti in sede di memorie conclusionale e di replica, depositate rispettivamente il 3 e 7 dicembre 2018. La ricorrente ha rassegnato le proprie conclusioni in vista dell’udienza di discussione con memoria depositata il 2 dicembre 2018, replicando alle avverse posizioni con atto depositato il 7 dicembre successivo. L’istanza di sospensione è stata rinunziata nella camera di consiglio del 26 settembre 2018 e all’esito della pubblica udienza del 19 dicembre 2018, la causa è stata decisa. Preliminarmente si evidenzia che la procedura di gara oggetto del presente giudizio, è stata aggiudicata all’odierna controinteressata Rekeep S.p.A. mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (qualità/prezzo=70/30). L’importo a base d’asta è stato dal Bando fissato in € 16.111.521,67 con previsione di affidamento di ulteriori ed eventuali lavori di manutenzione straordinaria per un valore complessivo teorico del contratto da stipularsi pari a € 22.740.131,67. Con riferimento ai richiamati interventi straordinari, il punto 2.8 del Capitolato Speciale disponeva che “su richiesta del committente l’impresa dovrà porre in essere anche eventuali lavori di manutenzione straordinaria fino ad un ammontare massimo di € 5.000.000,00 (cinquemilioni di euro) per tutta la durata del contratto” con la precisazione che tali interventi “che non necessariamente raggiungeranno tale importo” sarebbero stati affidati annualmente subordinatamente “alle risorse disponibili e alle opportunità decise dall’Ente”. Ciò premesso la ricorrente, con il primo motivo di ricorso deduce la violazione degli artt. 83 comma 8, 95 comma 10 e 97 del Codice e del principio di immodificabilità dell’offerta, nonché, eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di motivazione e di istruttoria. Espone a tal proposito che l’aggiudicataria indicava in sede di offerta un importo per costi di manodopera pari a € 4.074.840,00 mentre, in sede di verifica di congruità della propria offerta, rettificava detta voce di costo in € 5.736.202,61 aumentandola di € 1.661.362,61. Ciò si sarebbe determinato in quanto in sede di offerta l’aggiudicataria avrebbe esposto quale costo per la manodopera, i soli costi relativi al personale impiegato per i servizi a canone per un importo pari a € 1.587.224,00, e per il personale impiegato per i servizi a misura per un importo pari a 2.487.616,00 e non, invece, di tutto il personale indicato come impiegato nella commessa in offerta tecnica. Allega, a tal proposito, che non sarebbero stati in un primo tempo conteggiati quali costi per manodopera quelli relativi alle figure della struttura tecnica di direzione della commessa (Gestore del servizio, Responsabile della Centrale operativa di telecontrollo, Responsabile del servizio Ingegneria, Energy manager, tecnico amministrativo/informatico, Tecnico della sicurezza Specialista qualità e ambiente), inseriti in sede di giustificazioni sotto la voce “spese generali” per un importo pari a € 791.362,61, nonché, quelli relativi alle figure della struttura di coordinamento assegnata all’appalto (coordinatori tecnici, assistenti operativi, centralinista), inseriti nella medesima sede sotto la voce “costi indiretti di commessa” per un importo pari a € 870.000,00: importi che sommati corrispondono al già evidenziato differenziale di € 1.661.362,61 fra i costi indicati in offerta e quelli esposti in sede di verifica. In tal modo l’aggiudicataria avrebbe modificato una voce di costo da considerarsi ex art. 95, comma 10, del Codice, quale componente dell’offerta economica. L’omessa specificazione di tali costi, nella loro esatta consistenza, avrebbe, altresì, violato la clausola, assistita da espressa comminatoria di esclusione, di cui al punto IV.2.5 del Bando che imponeva l’indicazione dei costi della manodopera. L’intervenuta modifica di una componente dell’offerta economica e, quindi in ultima analisi, della stessa offerta, avrebbe dovuto determinare l’esclusione della concorrente trattandosi, peraltro, di un profilo di illegittimità non sanabile mediante soccorso istruttorio. La Stazione appaltante eccepisce che i costi della manodopera non sarebbero stati omessi ma erroneamente indicati e ciò sarebbe sufficiente ad inibire la misura espulsiva auspicata dalla ricorrente. Afferma, inoltre, che la ricorrente avrebbe travisato i contenuti delle giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria poiché da queste risulterebbe la integrale considerazione dei costi della manodopera, ancorché, ripartiti nei “costi diretti”, “costi indiretti” e “spese generali”. L’aggiudicataria eccepisce la correttezza dell’indicazione in offerta dei soli costi relativi al personale addetto all’esecuzione dei servizi appaltati relegando i costi riferiti alla struttura amministrativa nell’ambito dei costi indiretti di commessa e nelle spese generali che, in ogni caso, consentirebbero di ricavare un utile dalla commessa rendendo congrua e sostenibile la propria offerta Il motivo è infondato. L’art. 95, comma 10, del Codice prevede che “nellofferta economica loperatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti ladempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dellarticolo 36, comma 2, lettera a)”. La norma configura un obbligo inderogabile a carico del concorrente la cui violazione non è sanabile ricorrente all’istituto del soccorso istruttorio (ex multis, TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 18 aprile 2018, n. 139). Nel caso di specie, tuttavia, non si è in presenza (né è dedotto in ricorso), di una omessa indicazione dei costi della manodopera ma di una inesatta quantificazione degli stessi che sarebbe emersa in sede di verifica di congruità. Ciò non consente l’adozione della misura espulsiva da parte della Stazione appaltante né in applicazione dell’invocato art. 95, da cui discende l’esclusione nel solo caso di omessa indicazione di tali costi, né, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, in applicazione del richiamato punto IV.2.5 Busta C del Bando che prevedeva espressamente “l’esclusione dalla gara” unicamente in caso di omessa indicazione dei costi della manodopera. Nel caso di specie non è ravvisabile nemmeno la dedotta modifica dell’offerta economica atteso che i diversi importi rielevati dalla ricorrente esprimono, come di seguito esposto, voci di costo differenti. L’art. 1 del Capitolato precisa che oggetto di affidamento era un “appalto misto di servizi, forniture e lavori … con prevalenza dei servizi”. Il già richiamato art. 95 del Codice dispone che il concorrente debba “indicare i propri costi della manodopera”: indicazione cui l’aggiudicataria ha provveduto indicando l’importo relativo ai costi del personale impiegato nell’esecuzione della prestazione appaltata. In sede di giustificazioni (prodotte in sede di verifica di congruità e sostenibilità della propria offerta) l’aggiudicataria (cap. 2.2) indicava gli elementi che concorrevano alla definizione del quadro economico dell’appalto specificandoli in “ricavi di commessa”, “costi diretti di commessa”, “costi indiretti di commessa”, “spese generali” e “utile d’impresa”. I costi della manodopera venivano imputati alla voce costi diretti al pari dei costi per vettori energetici, per materiali e forniture, per trasporti: tutte voci riferite a costi imputabili in via diretta all’esecuzione della prestazione contrattuale appaltata. Circa i costi della manodopera, specificava che “per l’espletamento di tutte le attività contrattuali (a canone e misura/in economia” veniva “prevista la struttura operativa riportata nel modello O.T.B.3.1. – “Personale” e nel criterio B3 dell’offerta economica” i cui costi, corrispondenti all’importo specificato in offerta, erano determinati in misura non inferiore ai costi medi previsti dal CCNL. Esponeva, altresì, che i costi relativi alle “figure della struttura tecnica di direzione della commessa” venivano imputati alla voce spese generali, mentre, i costi delle figure assegnate alla “struttura di coordinamento” venivano imputati alla voce “costi indiretti di commessa”. Le spese generali, definite come “spese fisse” che “rappresentano i costi che l’azienda sostiene a supporto delle attività dirette di commessa” che incidono in quota parte sui costi sostenuti, comprendevano “il personale impiegatizio e dirigenziale delle strutture centrali a supporto della struttura di coordinamento locale e operativa assegnata all’appalto”. L’Amministrazione ha valutato le giustificazioni fornite ed ha ritenuto la congruità dell’offerta mediante richiamo alle acquisizioni della fase di verifica. Sul punto deve rilevarsi che, come pacifico in giurisprudenza, “il giudizio favorevole di congruità scaturente dalla verifica a posteriori dellanomalia dellofferta non necessita di puntuale e specifica motivazione; pertanto, nellipotesi di esito positivo della verifica di congruità, incombe su chi contesta laggiudicazione lonere di individuare una manifesta irragionevolezza o erroneità o travisamento del giudizio escludente anomalie dellofferta (ex multis: Cons. Stato, III, 26.4.2017, n. 1922; TAR Sicilia, Palermo, III, 27.10.2017, n. 2426), onere che, in base alle sopra esposte considerazioni, non risulta assolto” (TAR Toscana, Sez. I, 19 marzo 2018, n. 410). Nessun profilo di illegittimità può rilevarsi in merito al giudizio di congruità espresso dalla Stazione appaltante che può essere in questa sede contestato unicamente allegando (e supportando sotto il profilo probatorio) l’insostenibilità dell’offerta in ragione dell’esistenza di costi tali da azzerare ogni possibile utile rendendo la gestione della commessa in perdita. Tale profilo costituisce oggetto del secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce la violazione dell’art. 97 del Codice e dei punti I.1.4 e II.2.1 del Bando e del punto 2.8 del Capitolato, nonché, eccesso di potere per difetto di istruttoria. La ricorrente espone che i costi effettivi della manodopera specificati in sede di giustificazioni determinerebbero l’insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria poiché la possibilità di realizzare un utile sarebbe subordinata all’integrale affidamento, e per il massimo importo previsto, dei lavori di manutenzione straordinaria previsti dalla Stazione appaltante, si ribadisce, come eventuali. A sostegno della formulata censura allega che i lavori integrativi, e considerati dall’aggiudicataria ai fini della quantificazione dell’utile previsto, potrebbero ammontare, per espressa disposizione del punto 2.8 del Capitolato Speciale, ad un massimo di € 5.000.000,00 ridotti in ragione del ribasso offerto all’aggiudicataria in offerta relativamente ai lavori di manutenzione edilizia: importo in relazione al quale l’aggiudicataria offriva un ribasso pari al 30 % che determinerebbero un ricavo integrativo, pur sempre teorico, di € 3.500.000,00 dal quale andrebbero sottratti i costi e gli acquisti finalizzati all’esecuzione di detti lavori, indicati dalla ricorrente in € 1.350.000,00 per materiali, € 13.300,00 per prestazioni specialistiche e € 150.000,00 per mezzi di trasporto. In caso di mancato affidamento di tale componente eventuale della commessa, l’aggiudicataria subirebbe una flessione dei ricavi preventivati pari a € 1.986.700,00 (ricavo integrativo citato meno le indicate voci di costo connesse alla loro realizzazione) che, considerato l’utile dichiarato nella misura di € 417.093,31, determinerebbe una perdita di € 1.569.606,69. La ricorrente, simulando ipotetiche soluzioni intermedie (affidamento parziale dei lavori straordinari) afferma che l’aggiudicataria potrebbe conseguire un utile positivo unicamente in caso di un affidamento integrativo pari all’80% dell’importo massimo previsto (calcola che già con il 79% l’utile sarebbe negativo: – € 113,69). Tale profilo sarebbe sfuggito alla Stazione appaltante che avrebbe giudicato congrua l’offerta dell’aggiudicataria. Il motivo è infondato. La Stazione appaltante eccepisce che la ricorrente, anche in questo caso, avrebbe travisato i contenuti dell’offerta formulata dall’aggiudicataria rapportando dati non omogenei. Sostiene a tal proposito che il calcolo dell’utile ricavabile dalla commessa dovrebbe essere determinato riferendosi al totale dei ricavi per i servizi a misura e al totale dei relativi costi diretti. In tal modo, sottraendo dall’importo complessivo dei ricavi pari € 4.892.262,50 i costi diretti, pari a € 4.150.916,00, nonché, in quota parte (% di incidenza dei lavori a misura sull’intero valore dell’appalto), i costi indiretti di commessa, pari complessivamente a € 870.000,00 e delle spese generali, pari complessivamente a € 791.362,61, residuerebbe un margine (utile) di € 336.472,43. Relativamente ai lavori straordinari, che al netto del ribasso offerto comportano ricavi per € 3.500.000,00, corrispondenti al 71,54% dell’importo riferito ai lavori a misura, la Provincia evidenzia che, applicando la medesima percentuale di incidenza anche all’utile derivante dai lavori a misura (71, 54% € 336.472,43) ne deriverebbe un margine (utile) riferito ai soli lavori straordinari pari a € 240,712,38, venendo a mancare il quale, residuerebbe in ogni caso un utile pari a € 176.380,93. Tale ricostruzione del processo logico valutativo svolto dalla Stazione appaltante deve ritenersi congruo e coerente con i dati economici esposti in offerta e acquisiti in sede di giustificazioni. Deve, inoltre, rilevarsi l’inattendibilità dei conteggi esposti dalla ricorrente circa le conseguenze del mancato affidamento dei lavori integrativi. La ricorrente, infatti, dopo aver ipotizzato, in caso di mancato affidamento di tale componente, una riduzione dei ricavi nella misura di € 3.500.000,00, quantifica il margine ricavabile in termini di utile senza considerare che la mancata esecuzione degli interventi straordinari comporterebbe, non solo minori costi per materiali e mezzi di trasporto (voci, come già esposto, considerate), ma anche minori costi per la manodopera destinata a detti interventi (costo che la ricorrente non detrae). Ciò premesso, considerando che i ricavi derivanti dagli interventi straordinari (€ 3.500,000,00) corrispondono (come evidenziato dalla aggiudicataria e non contestato) al 71,54% dei ricavi riferiti ai servizi a misura ed applicando tale percentuale all’importo preventivato per i costi della manodopera impiegata per l’esecuzione di questi ultimi (€ 4.892.262,50), il costo della manodopera addetta all’esecuzione degli interventi straordinari ammonterebbe a € 1.770.640,49. Sottraendo, quindi, ai ricavi relativi agli interventi straordinari, oltre ai costi per materiali (€ 1.350.000,00), alle prestazioni specialistiche (€ 13.300,00) e ai trasporti (€ 150.000,00), anche il costo della manodopera come sopra quantificato, il decremento di ricavi che si determinerebbe in caso di mancato affidamento degli interventi straordinari ammonterebbe a € 207.059,51: importo che non azzererebbe l’utile dichiarato dall’aggiudicataria nella misura di € 417.093,31 né quello ricalcolato dall’Amministrazione in € 336.472,43. L’offerta dell’aggiudicataria, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, è quindi sostenibile. Per quanto precede il ricorso deve essere respinto. La novità delle questioni prospettate determina la compensazione delle spese di lite fra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per lEmilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallAutorità amministrativa. Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con lintervento dei magistrati: Sergio Conti, Presidente Marco Poppi, Consigliere, Estensore Roberto Lombardi, Primo Referendario        LESTENSORE        IL PRESIDENTEMarco Poppi        Sergio Conti IL SEGRETARIO