Dies a quo - l'onere di immediata impugnazione è subordinato alla pubblicazione degli atti. Nei bandi non possonono essere previsti requisiti impliciti. ^{In evidenza}

Pubblicato il 26/10/2018

N. 01497/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00632/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 632 del 2018, proposto da
Terza Dimensione A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Ss Martiri Salernitani n. 31;

contro

Comune di Camerota, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Mario Salvatore Scarpitta in Camerota, piazza San Vincenzo;
Asmel Consortile S.C. A R.L., Smiles Società Cooperativa non costituiti in giudizio;

nei confronti

Coop. Sociale Smiles Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Leoni, Giuseppe Lucibello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Luca Leoni in Salerno, via Velia 96;

per l'annullamento

a - del verbale di gara n. 1 del 22.03.2018, nella parte in cui è stata disposta l'ammissione della Società Cooperativa Sociale "SMILES" alla procedura di gara per l'affidamento del “servizio di spazzamento delle vie, piazze, aree comunali manutenzione del verde pubblico e diserbo. Per un periodo di 3 (tre) anni. Avviso di indizione di gara – Procedura ristretta. CIG: 736504643”;

b - del verbale di gara n. 2 del 04.04.2018, di verifica del soccorso istruttorio, nella parte in cui è stata disposta la definitiva ammissione a gara della Società Cooperativa Sociale "SMILES";

c - ove e per quanto occorra, del verbale del 27.02.2018, non conosciuto, di ammissione alla procedura di manifestazione di interesse;

d – ove e per quanto occorra, del verbale di gara n. 3 del 04.04.2018, relativo all'apertura delle offerte tecniche;

e - ove adottati, degli ulteriori verbali di gara, della proposta di aggiudicazione e dell'aggiudicazione definitiva;

f - di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali;

nonché per l'accertamento e la declaratoria

dell'inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla Stazione appaltante - ai sensi dell'art. 121 c.p.a. – o, in subordine, ai sensi dell'art. 122 c.p.a. nonché del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto stipulato ai sensi dell'art. 124 c.p.a., dichiarando, altresì, sin da ora, la disponibilità nel relativo subentro;

nonché per la condanna

al risarcimento, ex art. 30 c.p.a., dei danni subiti dalla ricorrente per effetto della illegittima condotta amministrativa ed al pagamento delle sanzioni pecuniarie previste dall' art. 123 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Camerota e della Coop. Sociale Smiles;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2018 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Deduceva, in fatto, la ricorrente: a) di aver partecipato alla procedura selettiva ristretta indetta dal Comune di Camerota per l’affidamento del “servizio di spazzamento delle vie, piazze, aree comunali manutenzione del verde pubblico e diserbo. Per un periodo di 3 (tre) anni”; b) sia la manifestazione di interesse che la lettera di invito avevano previsto tra i requisiti ex art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 l’iscrizione alla Camera di Commercio per le attività attinenti con quella oggetto dell’appalto nonché l'espletamento di servizi analoghi svolti almeno per un periodo estivo (maggio-settembre) in un Comune costiero che raggiungesse non meno di 40.000 presenze turistiche durante detto periodo; c) aperte, in data 22.03.2018, le buste contenenti la documentazione amministrativa, la commissione giudicatrice, con determina del 04.04.2018, disponeva la definitiva ammissione alla gara di essa ricorrente e della cooperativa Smiles, unica altra concorrente, procedendo successivamente alla valutazione delle offerte tecniche concorrenti; d) l'ammissione alla gara di quest’ultima, tuttavia, doveva ritenersi illegittima poiché la Cooperativa “Smiles” era priva dei requisiti di partecipazione.

In forza di tali premesse, nell’impugnare le indicate determinazioni, la ricorrente deduceva le seguenti censure:

I - Violazione di legge (art. 83 del d. lgs. n. 50/2016 - violazione art. 9 della lettera di invito - art. 97 cost. - art. 75 d.p.r. n. 445/2000) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - di istruttoria - erroneità manifesta)

Sebbene la disciplina di gara prevedesse tra i requisiti di partecipazione l’iscrizione alla Camera di commercio per attività attinenti con quella oggetto del servizio da affidare (spazzamento strade), la Cooperativa “Smiles” non solo non possedeva la predetta iscrizione, ma esercitava anche la differente attività di "lavori di giardinaggio e manutenzione del verde".

II - Violazione di legge (art. 83 del d. lgs. n. 50/2016 - violazione art. 9 della lettera di invito - art. 97 cost. - art. 75 d.p.r. n. 445/2000) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - di istruttoria - erroneita' manifesta)

Inoltre, la disciplina di gara aveva previsto, sempre come requisito di partecipazione, l'espletamento di “… servizi analoghi ………. svolti almeno per un periodo estivo (maggio – settembre) in Comune costiero che raggiunga almeno 40000 presenze turistiche durante detto periodo”, laddove tali attività, ovvero altre analoghe, non erano mai state svolte dalla Cooperativa “Smiles.

A riprova di ciò evidenziava come la controinteressata avesse conseguito l'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali soltanto in data 12.03.2018, e cioè successivamente alla manifestazione di interesse ed alla lettera di invito.

III - Violazione di legge (art. 83 del d. lgs. n. 50/2016 - violazione art. 9 della lettera di invito - art. 97 cost. - art. 75 d.p.r. n. 445/2000) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - di istruttoria - erroneità manifesta).

Alla luce delle precedenti censure doveva ritenersi acclarata la violazione da parte della controinteressata dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 secondo cui " fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera".

Si costituiva la Cooperativa Sociale “Smiles” eccependo, in via preliminare, non solo la tardività del ricorso stante la sua notificazione oltre il termine di 30 giorni dalla formazione dell’apposito verbale datato 27.2.2018 (pubblicato sulla piattaforma informatica dell’ente), ma anche la sua improcedibilità per omessa impugnazione della successiva determina di aggiudicazione del servizio. Nel merito, poi, rilevava l’infondatezza del gravame, essendo in possesso di tutti i requisiti di partecipazione come chiaramente evincibile dalla depositata documentazione.

Si costituiva anche l’amministrazione resistente instando per il rigetto del proposto ricorso attesa la sua evidente infondatezza.

Le parti depositavano memorie ex art. 73 c.p.a in vista della pubblica udienza del 3.10.2018, all’esito della quale la causa era trattenuta in decisione.

2.- In via preliminare, osserva, il Collegio che non può essere condivisa l’eccezione di irricevibilità del gravame, stante la sua asserita tardiva proposizione.

Invero, non risulta versata in atti la prova dell’adempimento degli oneri pubblicitari cui l’art. 120 comma 2 bis c.p.a. subordina l’immediata impugnabilità del provvedimento di ammissione o di esclusione delle imprese partecipanti alla procedura selettiva. Vanno, quindi, condivise le argomentazioni articolate dalla difesa della società ricorrente che ha correttamente evidenziato come costituisca principio pacifico in giurisprudenza che "in materia di appalti pubblici l'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l'impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso "al buio" (si cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 28/08/2018, n. 5292; Cons. Stato - Sez. III n. 1902 del 27.03.2018).

Corrobora quanto sopra detto l’impossibilità, a parere del Collegio, di applicare al caso di specie l’orientamento, recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (sentenza del 17-09-2018, n. 5434), secondo cui l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, "la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4180 del 9 luglio 2018; Cons. St. 5870 del 2017).

Più nel dettaglio, sebbene il comma 2-bis dell'art. 120 cod. proc. amm., inserito dall'art. 204, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 50 del 2016 (a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall'art. 220 D.Lgs. n. 50 del 2016), nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per l'impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell'ivi previsto termine d'impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Collegio che ciò non implichi l'inapplicabilità del generale principio sancito dall'art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell'art. 120 cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell'atto di ammissione sulla piattaforma telematico della stazione appaltante -, il termine decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell'interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale.

In altri termini, in difetto di un'espressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell'art. 120 cod. proc. amm. abbia apportato una deroga all'art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell'atto.

La piena conoscenza dell'atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso (Cons. Stato Sez. V, Sent., 17-05-2018, n. 2949)

Nel caso di specie, i profili di illegittimità contestati (assenza dei requisiti di partecipazione) erano conoscibili dalla società ricorrente all'esito della seduta del 22.3.2018 alla quale aveva partecipato il delegato del legale rappresentante della ricorrente. Infatti, all’esito dell’apertura delle buste, la ricorrente ha appreso, per il tramite del suo delegato, che alla gara era stata ammessa anche l’odierna ricorrente, nonostante dalla disamina della documentazione in quella sede vagliata, a suo avviso, fosse emersa la carenza dei requisiti di partecipazione oggetto del presente gravame.

Rispetto a tale profilo, quindi, l'illegittimità dell'ammissione era già conoscibile, anche a prescindere dall'adempimento degli oneri pubblicitari previsti dalla legge e dalla conoscenza del concreto contenuto dell'offerta presentata dalla controinteressata.

Tuttavia, con riferimento a tale momento il gravame è stato tempestivamente proposto, poiché la Terza Dimensione ha avviato il procedimento notificatorio del ricorso in data 23.4.2018, (l'ultimo giorno utile per ricorrere era il 21 aprile, un sabato, con conseguente proroga del termine per la notifica al primo giorno seguente non festivo, ossia il 21 aprile 2018 ex art. 155, comma 5, c.p.c. ).

In definitiva, l’eccezione all’uopo spiegata non può che essere disattesa.

3.- Tanto chiarito, passando al merito, il ricorso è infondato.

Ostativo all’accoglimento del primo motivo di gravame, con cui è stata contestata la mancata iscrizione della controinteressata alla Camera di Commercio per attività attinenti con quella oggetto della presente procedura -, è il più che costante orientamento del Consiglio di Stato, condiviso dal Collegio, in base al quale “I Codici ATECORI- integrati da codici alfanumerici costituenti la classificazione nazionale delle attività economiche delle imprese nei rapporti con la pubblica amministrazione, aggiornata ogni cinque anni dall’ISTAT- non hanno finalità certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rilevano ai fini dell’attribuzione alla medesima del requisito sostanziale di idoneità tecnico-professionale richiesto dal bando ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, avendo finalità essenzialmente statistiche. Anche ove il bando richiedesse l’iscrizione alla CIIAA con un particolare Codice ATECO, quest’ultimo, se ottenuto, non avrebbe alcuna portata certificativa dell’attività effettivamente esercitata dall’impresa e, come tale, sarebbe inidoneo di per sé solo a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale dei servizi analoghi, non potendo la loro portata essere enfatizzata a discapito della valorizzazione della situazione effettiva in cui devono trovarsi le imprese iscritte nei pubblici registri (si veda parere Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC n. 98 del 5 giugno 2013). Ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell’impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell’appalto (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1874; Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2018, n. 3035).

3.1.- Parimenti infondata è la seconda delle sollevate censure.

Plurime ragioni congiurano in tal senso.

In primo luogo, la legge di gara prescriveva come requisito di partecipazione l'espletamento di “… servizi analoghi …………… almeno per un periodo estivo (maggio – settembre) in Comune costiero che raggiunga almeno 40000 presenze turistiche durante detto periodo”.

Il possesso di tale requisito è stato comprovato dalla ricorrente mediante la presentazione della certificazione rilasciata dallo stesso Comune di Camerota, senza dunque che rilevasse l’asserita mancata iscrizione nell’albo dei gestori ambientali, essendo tale iscrizione richiesta ai soli fini dell’esecuzione del servizio.

Orbene, con riferimento alla dedotta mancanza, in capo alla controinteressata, della iscrizione de qua, parte ricorrente ha erroneamente preteso di ricavare, dalle modalità di esecuzione di una prestazione oggetto di contratto, un requisito di ammissione alla gara. Rileva, sul punto, la costante opinione giurisprudenziale secondo cui "…l'introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede (...) la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sull'interpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato l'esistenza di un requisito di ammissione "implicito" e dunque "nascosto" e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dall'ordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo. I bandi di gara (ed il relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti; non è ammissibile un'interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all'esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione "nascosti" o "impliciti", facendo leva sul concetto di "essenzialità"" (C.d.S., 20 ottobre 2017, n. 4859). L'eventuale mancato rispetto da parte dell'aggiudicataria degli "impegni assunti" con la presentazione dell'offerta in sede di gara, come appunto il dotarsi della indicata iscrizione, costituisce inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall'ordinamento, ma non può rappresentare, in assenza di una chiara indicazione della legge di gara, motivo di esclusione per mancanza dei requisiti ovvero per falsità della dichiarazione" (C.d.S., 20 ottobre 2017, n. 4859 cit.).

In secondo luogo, lo svolgimento dell’attività pregressa, oggetto della presente gara è stata comprovata dalla controinteressata (vedi certificazione in atti), senza che l’assenza della iscrizione del menzionato albo dei gestori ambientali potesse indurre a qualificare, come preteso dalla ricorrente, in termini di illegittimità l’attività precedentemente svolte, onde sostenere l’assenza del requisito di professionalità in capo alla partecipante.

Invero, l'art. 212, comma ,5 d.lgs. n. 152 del 2006 recita alla prima parte: "L'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi".

Sfugge, tuttavia, alla ricostruzione della ricorrente che l'oggetto dell'appalto riguardava il servizio di spazzamento manuale, taglio erba, pulizia caditoie, rimozione deiezioni etc. sul territorio di Camerota.

Ebbene, tali attività si differenziano nettamente dal trasporto e smaltimento dei rifiuti, curato da un diverso soggetto che si identifica con l’impresa affidataria del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti del comune. I meri servizi di pulizia non richiedono l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali che è invece imposta dall’articolo 212 d.lg. n. 152 del 2006 citato solo per le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti.

Nella specie, dunque, non vi era stato affidamento di rifiuti (in attesa della presa in carico da parte di chi poi ne esegue il trasporto) ma – lo si ribadisce - semplice raccolta degli stessi, il cui successivo trasporto e smaltimento doveva essere curato dalla (diversa) impresa cui il comune aveva affidato tale (diverso) servizio.

Ne consegue che il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione, l'iscrizione all'Albo dei gestori ambientali per una prestazione che non implicava l’affidamento dei rifiuti appariva conforme al principio del favor partecipationis, così come l'aver inserito l'obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione non poteva essere ritenuto una difformità rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dell'ambiente.

Invero, l'aggiudicatario, come di fatto avvenuto, doveva comunque procurarsi il requisito e iscriversi all'Albo nella categoria necessaria.

In ragione delle considerazioni fin qui riportate, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio cedono a carico della ricorrente e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida, in favore di ciascuna parte, in euro tremila, oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Angela Fontana, Primo Referendario

Fabio Maffei, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Fabio Maffei        Francesco Riccio
        

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo! TAR CAMPANIA SALERNO SEZ. I 26/10/2018 n. 1497 -Vanno, quindi, condivise le argomentazioni articolate dalla difesa della società ricorrente che ha correttamente evidenziato come costituisca principio pacifico in giurisprudenza che in materia di appalti pubblici lonere di immediata impugnativa dellaltrui ammissione alla procedura di gara senza attendere laggiudicazione è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente limpresa sarebbe costretta a proporre un ricorso al buio. Corrobora quanto sopra detto l’impossibilità, a parere del Collegio, di applicare al caso di specie l’orientamento, recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (sentenza del 17-09-2018, n. 5434), secondo cui l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso. -Anche ove il bando richiedesse l’iscrizione alla CIIAA con un particolare Codice ATECO, quest’ultimo, se ottenuto, non avrebbe alcuna portata certificativa dell’attività effettivamente esercitata dall’impresa e, come tale, sarebbe inidoneo di per sé solo a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale dei servizi analoghi, non potendo la loro portata essere enfatizzata a discapito della valorizzazione della situazione effettiva in cui devono trovarsi le imprese iscritte nei pubblici registri. Ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell’impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell’appalto. -Lintroduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede (...) la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sullinterpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato lesistenza di un requisito di ammissione implicito e dunque nascosto e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dallordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo. I bandi di gara (ed il relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti; non è ammissibile uninterpretazione diretta a ricavare dalle norme relative allesecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione nascosti o impliciti, facendo leva sul concetto di essenzialità Pubblicato il 26/10/2018 N. 01497/2018 REG.PROV.COLL. N. 00632/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 632 del 2018, proposto daTerza Dimensione A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallavvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Ss Martiri Salernitani n. 31; contro Comune di Camerota, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dallavvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Mario Salvatore Scarpitta in Camerota, piazza San Vincenzo;Asmel Consortile S.C. A R.L., Smiles Società Cooperativa non costituiti in giudizio; nei confronti Coop. Sociale Smiles Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Leoni, Giuseppe Lucibello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Luca Leoni in Salerno, via Velia 96; per lannullamento a - del verbale di gara n. 1 del 22.03.2018, nella parte in cui è stata disposta lammissione della Società Cooperativa Sociale SMILES alla procedura di gara per laffidamento del “servizio di spazzamento delle vie, piazze, aree comunali manutenzione del verde pubblico e diserbo. Per un periodo di 3 (tre) anni. Avviso di indizione di gara – Procedura ristretta. CIG: 736504643”; b - del verbale di gara n. 2 del 04.04.2018, di verifica del soccorso istruttorio, nella parte in cui è stata disposta la definitiva ammissione a gara della Società Cooperativa Sociale SMILES; c - ove e per quanto occorra, del verbale del 27.02.2018, non conosciuto, di ammissione alla procedura di manifestazione di interesse; d – ove e per quanto occorra, del verbale di gara n. 3 del 04.04.2018, relativo allapertura delle offerte tecniche; e - ove adottati, degli ulteriori verbali di gara, della proposta di aggiudicazione e dellaggiudicazione definitiva; f - di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali; nonché per laccertamento e la declaratoria dellinefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla Stazione appaltante - ai sensi dellart. 121 c.p.a. – o, in subordine, ai sensi dellart. 122 c.p.a. nonché del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto stipulato ai sensi dellart. 124 c.p.a., dichiarando, altresì, sin da ora, la disponibilità nel relativo subentro; nonché per la condanna al risarcimento, ex art. 30 c.p.a., dei danni subiti dalla ricorrente per effetto della illegittima condotta amministrativa ed al pagamento delle sanzioni pecuniarie previste dall art. 123 c.p.a.. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Camerota e della Coop. Sociale Smiles; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 3 ottobre 2018 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- Deduceva, in fatto, la ricorrente: a) di aver partecipato alla procedura selettiva ristretta indetta dal Comune di Camerota per l’affidamento del “servizio di spazzamento delle vie, piazze, aree comunali manutenzione del verde pubblico e diserbo. Per un periodo di 3 (tre) anni”; b) sia la manifestazione di interesse che la lettera di invito avevano previsto tra i requisiti ex art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 l’iscrizione alla Camera di Commercio per le attività attinenti con quella oggetto dell’appalto nonché lespletamento di servizi analoghi svolti almeno per un periodo estivo (maggio-settembre) in un Comune costiero che raggiungesse non meno di 40.000 presenze turistiche durante detto periodo; c) aperte, in data 22.03.2018, le buste contenenti la documentazione amministrativa, la commissione giudicatrice, con determina del 04.04.2018, disponeva la definitiva ammissione alla gara di essa ricorrente e della cooperativa Smiles, unica altra concorrente, procedendo successivamente alla valutazione delle offerte tecniche concorrenti; d) lammissione alla gara di quest’ultima, tuttavia, doveva ritenersi illegittima poiché la Cooperativa “Smiles” era priva dei requisiti di partecipazione. In forza di tali premesse, nell’impugnare le indicate determinazioni, la ricorrente deduceva le seguenti censure: I - Violazione di legge (art. 83 del d. lgs. n. 50/2016 - violazione art. 9 della lettera di invito - art. 97 cost. - art. 75 d.p.r. n. 445/2000) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - di istruttoria - erroneità manifesta) Sebbene la disciplina di gara prevedesse tra i requisiti di partecipazione l’iscrizione alla Camera di commercio per attività attinenti con quella oggetto del servizio da affidare (spazzamento strade), la Cooperativa “Smiles” non solo non possedeva la predetta iscrizione, ma esercitava anche la differente attività di lavori di giardinaggio e manutenzione del verde. II - Violazione di legge (art. 83 del d. lgs. n. 50/2016 - violazione art. 9 della lettera di invito - art. 97 cost. - art. 75 d.p.r. n. 445/2000) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - di istruttoria - erroneita manifesta) Inoltre, la disciplina di gara aveva previsto, sempre come requisito di partecipazione, lespletamento di “… servizi analoghi ………. svolti almeno per un periodo estivo (maggio – settembre) in Comune costiero che raggiunga almeno 40000 presenze turistiche durante detto periodo”, laddove tali attività, ovvero altre analoghe, non erano mai state svolte dalla Cooperativa “Smiles. A riprova di ciò evidenziava come la controinteressata avesse conseguito liscrizione allAlbo Nazionale dei Gestori Ambientali soltanto in data 12.03.2018, e cioè successivamente alla manifestazione di interesse ed alla lettera di invito. III - Violazione di legge (art. 83 del d. lgs. n. 50/2016 - violazione art. 9 della lettera di invito - art. 97 cost. - art. 75 d.p.r. n. 445/2000) - eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto - di istruttoria - erroneità manifesta). Alla luce delle precedenti censure doveva ritenersi acclarata la violazione da parte della controinteressata dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 secondo cui fermo restando quanto previsto dallarticolo 76, qualora dal controllo di cui allarticolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. Si costituiva la Cooperativa Sociale “Smiles” eccependo, in via preliminare, non solo la tardività del ricorso stante la sua notificazione oltre il termine di 30 giorni dalla formazione dell’apposito verbale datato 27.2.2018 (pubblicato sulla piattaforma informatica dell’ente), ma anche la sua improcedibilità per omessa impugnazione della successiva determina di aggiudicazione del servizio. Nel merito, poi, rilevava l’infondatezza del gravame, essendo in possesso di tutti i requisiti di partecipazione come chiaramente evincibile dalla depositata documentazione. Si costituiva anche l’amministrazione resistente instando per il rigetto del proposto ricorso attesa la sua evidente infondatezza. Le parti depositavano memorie ex art. 73 c.p.a in vista della pubblica udienza del 3.10.2018, all’esito della quale la causa era trattenuta in decisione. 2.- In via preliminare, osserva, il Collegio che non può essere condivisa l’eccezione di irricevibilità del gravame, stante la sua asserita tardiva proposizione. Invero, non risulta versata in atti la prova dell’adempimento degli oneri pubblicitari cui l’art. 120 comma 2 bis c.p.a. subordina l’immediata impugnabilità del provvedimento di ammissione o di esclusione delle imprese partecipanti alla procedura selettiva. Vanno, quindi, condivise le argomentazioni articolate dalla difesa della società ricorrente che ha correttamente evidenziato come costituisca principio pacifico in giurisprudenza che in materia di appalti pubblici lonere di immediata impugnativa dellaltrui ammissione alla procedura di gara senza attendere laggiudicazione è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente limpresa sarebbe costretta a proporre un ricorso al buio (si cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 28/08/2018, n. 5292; Cons. Stato - Sez. III n. 1902 del 27.03.2018). Corrobora quanto sopra detto l’impossibilità, a parere del Collegio, di applicare al caso di specie l’orientamento, recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (sentenza del 17-09-2018, n. 5434), secondo cui l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4180 del 9 luglio 2018; Cons. St. 5870 del 2017). Più nel dettaglio, sebbene il comma 2-bis dellart. 120 cod. proc. amm., inserito dallart. 204, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 50 del 2016 (a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dallart. 220 D.Lgs. n. 50 del 2016), nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per limpugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dellivi previsto termine dimpugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dellart. 29, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Collegio che ciò non implichi linapplicabilità del generale principio sancito dallart. 41, comma 2, cod. proc. amm. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dellart. 120 cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dellatto - o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dellatto di ammissione sulla piattaforma telematico della stazione appaltante -, il termine decorre dal momento dellavvenuta conoscenza dellatto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dellinteressato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dallordinamento processuale. In altri termini, in difetto di unespressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dellart. 120 cod. proc. amm. abbia apportato una deroga allart. 41, comma 2, cod. proc. amm. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dellatto. La piena conoscenza dellatto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso (Cons. Stato Sez. V, Sent., 17-05-2018, n. 2949) Nel caso di specie, i profili di illegittimità contestati (assenza dei requisiti di partecipazione) erano conoscibili dalla società ricorrente allesito della seduta del 22.3.2018 alla quale aveva partecipato il delegato del legale rappresentante della ricorrente. Infatti, all’esito dell’apertura delle buste, la ricorrente ha appreso, per il tramite del suo delegato, che alla gara era stata ammessa anche l’odierna ricorrente, nonostante dalla disamina della documentazione in quella sede vagliata, a suo avviso, fosse emersa la carenza dei requisiti di partecipazione oggetto del presente gravame. Rispetto a tale profilo, quindi, lillegittimità dellammissione era già conoscibile, anche a prescindere dalladempimento degli oneri pubblicitari previsti dalla legge e dalla conoscenza del concreto contenuto dellofferta presentata dalla controinteressata. Tuttavia, con riferimento a tale momento il gravame è stato tempestivamente proposto, poiché la Terza Dimensione ha avviato il procedimento notificatorio del ricorso in data 23.4.2018, (lultimo giorno utile per ricorrere era il 21 aprile, un sabato, con conseguente proroga del termine per la notifica al primo giorno seguente non festivo, ossia il 21 aprile 2018 ex art. 155, comma 5, c.p.c. ). In definitiva, l’eccezione all’uopo spiegata non può che essere disattesa. 3.- Tanto chiarito, passando al merito, il ricorso è infondato. Ostativo all’accoglimento del primo motivo di gravame, con cui è stata contestata la mancata iscrizione della controinteressata alla Camera di Commercio per attività attinenti con quella oggetto della presente procedura -, è il più che costante orientamento del Consiglio di Stato, condiviso dal Collegio, in base al quale “I Codici ATECORI- integrati da codici alfanumerici costituenti la classificazione nazionale delle attività economiche delle imprese nei rapporti con la pubblica amministrazione, aggiornata ogni cinque anni dall’ISTAT- non hanno finalità certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rilevano ai fini dell’attribuzione alla medesima del requisito sostanziale di idoneità tecnico-professionale richiesto dal bando ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, avendo finalità essenzialmente statistiche. Anche ove il bando richiedesse l’iscrizione alla CIIAA con un particolare Codice ATECO, quest’ultimo, se ottenuto, non avrebbe alcuna portata certificativa dell’attività effettivamente esercitata dall’impresa e, come tale, sarebbe inidoneo di per sé solo a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale dei servizi analoghi, non potendo la loro portata essere enfatizzata a discapito della valorizzazione della situazione effettiva in cui devono trovarsi le imprese iscritte nei pubblici registri (si veda parere Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC n. 98 del 5 giugno 2013). Ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell’impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell’appalto (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1874; Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2018, n. 3035). 3.1.- Parimenti infondata è la seconda delle sollevate censure. Plurime ragioni congiurano in tal senso. In primo luogo, la legge di gara prescriveva come requisito di partecipazione lespletamento di “… servizi analoghi …………… almeno per un periodo estivo (maggio – settembre) in Comune costiero che raggiunga almeno 40000 presenze turistiche durante detto periodo”. Il possesso di tale requisito è stato comprovato dalla ricorrente mediante la presentazione della certificazione rilasciata dallo stesso Comune di Camerota, senza dunque che rilevasse l’asserita mancata iscrizione nell’albo dei gestori ambientali, essendo tale iscrizione richiesta ai soli fini dell’esecuzione del servizio. Orbene, con riferimento alla dedotta mancanza, in capo alla controinteressata, della iscrizione de qua, parte ricorrente ha erroneamente preteso di ricavare, dalle modalità di esecuzione di una prestazione oggetto di contratto, un requisito di ammissione alla gara. Rileva, sul punto, la costante opinione giurisprudenziale secondo cui …lintroduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede (...) la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sullinterpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato lesistenza di un requisito di ammissione implicito e dunque nascosto e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dallordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo. I bandi di gara (ed il relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti; non è ammissibile uninterpretazione diretta a ricavare dalle norme relative allesecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione nascosti o impliciti, facendo leva sul concetto di essenzialità (C.d.S., 20 ottobre 2017, n. 4859). Leventuale mancato rispetto da parte dellaggiudicataria degli impegni assunti con la presentazione dellofferta in sede di gara, come appunto il dotarsi della indicata iscrizione, costituisce inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dallordinamento, ma non può rappresentare, in assenza di una chiara indicazione della legge di gara, motivo di esclusione per mancanza dei requisiti ovvero per falsità della dichiarazione (C.d.S., 20 ottobre 2017, n. 4859 cit.). In secondo luogo, lo svolgimento dell’attività pregressa, oggetto della presente gara è stata comprovata dalla controinteressata (vedi certificazione in atti), senza che l’assenza della iscrizione del menzionato albo dei gestori ambientali potesse indurre a qualificare, come preteso dalla ricorrente, in termini di illegittimità l’attività precedentemente svolte, onde sostenere l’assenza del requisito di professionalità in capo alla partecipante. Invero, lart. 212, comma ,5 d.lgs. n. 152 del 2006 recita alla prima parte: Liscrizione allAlbo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi. Sfugge, tuttavia, alla ricostruzione della ricorrente che loggetto dellappalto riguardava il servizio di spazzamento manuale, taglio erba, pulizia caditoie, rimozione deiezioni etc. sul territorio di Camerota. Ebbene, tali attività si differenziano nettamente dal trasporto e smaltimento dei rifiuti, curato da un diverso soggetto che si identifica con l’impresa affidataria del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti del comune. I meri servizi di pulizia non richiedono l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali che è invece imposta dall’articolo 212 d.lg. n. 152 del 2006 citato solo per le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti. Nella specie, dunque, non vi era stato affidamento di rifiuti (in attesa della presa in carico da parte di chi poi ne esegue il trasporto) ma – lo si ribadisce - semplice raccolta degli stessi, il cui successivo trasporto e smaltimento doveva essere curato dalla (diversa) impresa cui il comune aveva affidato tale (diverso) servizio. Ne consegue che il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione, liscrizione allAlbo dei gestori ambientali per una prestazione che non implicava l’affidamento dei rifiuti appariva conforme al principio del favor partecipationis, così come laver inserito lobbligo di iscrizione come requisito di esecuzione non poteva essere ritenuto una difformità rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dellambiente. Invero, laggiudicatario, come di fatto avvenuto, doveva comunque procurarsi il requisito e iscriversi allAlbo nella categoria necessaria. In ragione delle considerazioni fin qui riportate, il ricorso deve essere respinto. Le spese di giudizio cedono a carico della ricorrente e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge; Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida, in favore di ciascuna parte, in euro tremila, oltre accessori. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con lintervento dei magistrati: Francesco Riccio, Presidente Angela Fontana, Primo Referendario Fabio Maffei, Referendario, EstensoreLESTENSORE        IL PRESIDENTEFabio Maffei        Francesco Riccio         IL SEGRETARIO