TAR CAMPANIA SALERNO SEZ. I 26/10/2018 n. 1497

-Vanno, quindi, condivise le argomentazioni articolate dalla difesa della società ricorrente che ha correttamente evidenziato come costituisca principio pacifico in giurisprudenza che "in materia di appalti pubblici l'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l'impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso "al buio".

Corrobora quanto sopra detto l’impossibilità, a parere del Collegio, di applicare al caso di specie l’orientamento, recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (sentenza del 17-09-2018, n. 5434), secondo cui l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, "la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso".

-Anche ove il bando richiedesse l’iscrizione alla CIIAA con un particolare Codice ATECO, quest’ultimo, se ottenuto, non avrebbe alcuna portata certificativa dell’attività effettivamente esercitata dall’impresa e, come tale, sarebbe inidoneo di per sé solo a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale dei servizi analoghi, non potendo la loro portata essere enfatizzata a discapito della valorizzazione della situazione effettiva in cui devono trovarsi le imprese iscritte nei pubblici registri. Ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell’impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell’appalto.

-L'introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede (...) la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sull'interpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato l'esistenza di un requisito di ammissione "implicito" e dunque "nascosto" e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dall'ordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo. I bandi di gara (ed il relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti; non è ammissibile un'interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all'esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione "nascosti" o "impliciti", facendo leva sul concetto di "essenzialità

  CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 08/10/2018 n. 5765

Lo stesso art. 8, comma 5 del disciplinare di gara “individuava espressamente nel predetto formale provvedimento, da portare a conoscenza dei concorrenti attraverso la pubblicazione sul profilo della committente, nel rispetto dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. (oltre che mediante comunicazione via pec), quello con cui la stazione appaltante avrebbe assunto le determinazioni finali e lesive in termini di ammissione o esclusione dei concorrenti dalla gara”. In ogni caso, la conoscenza del provvedimento di ammissione o esclusione di concorrenti, rilevante ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 2 bis c.p.a., è riferita da quest’ultima disposizione solo all’avvenuta pubblicazione del provvedimento stesso “sul profilo del committente della stazione appaltante”.

- Non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni;

-Ne consegue, secondo la citata sentenza n. 2953/2018, che l’istituto dell’avvalimento può essere applicato anche in relazione alla certificazione di qualità, con la precisazione che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la corrispondente certificazione di qualità (in tal senso funzionale va intesa la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale).