CONSIGLIO DI STATO II  SEZ V 16/11/2018 n. 6461

I principi esposti sono tra loro connessi: se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare quali “gravi illeciti professionali” fatti ulteriori e diversi da quelli descritti dal legislatore nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit., devono essere, poi, necessariamente posti a carico dell’operatore obblighi dichiarativi più ampi che investano le pregresse vicende professionali rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità.

Il R.U.P. ha, dapprima, ricostruito la pregressa vicenda professionale che aveva condotto la medesima amministrazione ad adottare un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria nei confronti dello stesso operatore economico (mancato adempimento di taluni obblighi di assunzione con contratti a tempo determinato e/o indeterminato, utilizzazione di un numero di dipendenti inferiore a quello previsto nell’offerta, nell’ambito del servizio di refezione scolastica per gli anni 2013 – 2016 nel quale la Lucana servizi s.r.l. si era classificata seconda in graduatoria ma alla quale era stato affidato per intervenuto fallimento della prima classificata con richiesta di assunzione immediata del servizio) per poi concludere che detto comportamento doveva ritenersi come una significativa carenza nell’esecuzione di un precedente servizio suscettibile di condurre all’esclusione dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

L’omissione informativa che abbia ad oggetto una pregressa vicenda professionale suscettibile di integrare “grave illecito professionale” non è suscettibile di essere emendata mediata attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: è la condotta omissiva in sé ad assumere rilevanza per la valutazione dell’affidabilità dell’operatore e non soltanto l’oggetto dell’informazione omessa;

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non opera, infatti, alcuna distinzione nell’ambito degli obblighi dichiarativi imposti all’operatore economico, i quali, pertanto, ricomprendono ogni vicenda professionale pregressa anche se abbia coinvolto la stessa stazione appaltante cui le informazioni sono rivolte.

  TAR BASILICATA - POTENZA SEZ I 16/11/2018 n. 768

Secondo quanto disposto dell'art. 95 cit., il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - in conformità ad una precisa opzione recata dalla Direttiva 2014/24/UE - costituisce il criterio prioritario di valutazione delle offerte (comma 2), essendo possibile ricorrere al criterio del minor prezzo solo in ipotesi tassativamente individuate (comma 4) e previa specifica motivazione (comma 5 cit.).

Al riguardo, va altresì precisato che le Linee Guida n. 2 di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016 n. 1005, hanno stabilito che "Poiché si tratta di una deroga al principio generale dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all'aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (…)".

Ciò posto, la deliberazione di approvazione dell’avviso pubblico di avvio della procedura de qua ha giustificato la scelta del criterio di aggiudicazione con la seguente motivazione: “la miglior offerta verrà selezionata con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, in quanto trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”.

Tale ordito motivazionale si presenta prima facie insufficiente. Invero, l’ipotesi di cui alla richiamata lett. c) del comma 4 dell’art. 95 cit. prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo “(…) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. E’ di tutta evidenza che l’invocabilità di tale fattispecie, che per quanto detto ha natura derogatoria, esige un completo ed articolato sforzo motivazionale in ordine ai profili della “elevata ripetitività” delle prestazioni (in positivo) e dell’assenza nelle stesse di “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” (in negativo).

In specie, la stazione appaltante non ha esplicitato in alcun modo le ragioni concrete di qualificazione del servizio oggetto della procedura in termini di elevata ripetitività (fermi restando i rilievi già esposti riguardo all’intrinseca scorrettezza di tale qualificazione), essendosi limitata all’asserzione – invero tautologica - di tale carattere, in difetto di alcuna ulteriore aggiunta necessaria a contestualizzare la previsione normativa, evidentemente astratta, in relazione alla gara in evidenza. Inoltre, è del tutto pretermesso ogni riferimento alla possibile configurabilità delle prestazioni di gara in termini di rilevanza tecnologica o di innovatività, connotazioni che, per quanto desumibile dalla norma, costituiscono un’eccezione alla possibilità che il servizio – quand’anche ripetitivo – possa essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo.