Aggiudicazione - il provvedimento di aggiudicazione ha efficacia dal momento in cui vi è stato il riscontro del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicataria. ^{In evidenza}

Pubblicato il 24/10/2018

N. 01534/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00484/2018 REG.RIC.

N. 00483/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 483 del 2018 e sul ricorso numero di registro generale 484 del 2018, integrato da motivi aggiunti, entrambi proposti da
Universal Service S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Angelo Vantaggiato in Lecce, Via Zanardelli n. 7;

contro

Comune di Fragagnano, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Andrea Trono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nonché, limitatamente al ricorso n. 483/2018, Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, presso i cui uffici in Lecce, Via Rubichi, è per legge domiciliato;

nei confronti

di Impregico S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ex lege presso la Segreteria del Tribunale;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 484 del 2018:

della determinazione n. 172 del 4 maggio 2018, di aggiudicazione definitiva del servizio raccolta e trasporto RSU ed assimilati e servizi di igiene urbana per il Comune di Fragagnano per la durata di 24 mesi alla società Impregico S.r.l.;

di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorché non conosciuti, compresa la determinazione n. 108 del 12.3.2018 e la nota prot. n. 0004414 del 26.4.2018;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Impregico S.r.l. il 22.5.2018 per l'annullamento

degli atti di gara nella parte in cui hanno omesso di escludere dalla gara la ricorrente principale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Universal Service S.n.c. in data 1 giugno 2018

per l’annullamento

della Determinazione n. 172 del 4 maggio 2018, di aggiudicazione definitiva del servizio raccolta e trasporto RSU ed assimilati e servizi di igiene urbana per il Comune di Fragagnano per la durata di 24 mesi alla ditta Impregico S.r.l.;

di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorché non conosciuti, compresa la determinazione n. 108 del 12 marzo 2018 e della nota prot. n. 0004414 del 26 aprile 2018;

quanto al ricorso n. 483 del 2018:

dell'Ordinanza Sindacale n. 11 del 4 maggio 2018, con la quale il Sindaco del Comune di Fragagnano, richiamata la proposta del Responsabile del Servizio Tecnico, ai sensi degli artt. 50 e 54 del D. Lgs. n. 267/2000, ha “Ordina(to) alla Universal Service l'interruzione del servizio raccolta e trasporto dei rifiuti e tutti gli altri servizi previsti dal contratto vigente dalla data odierna, revocando con effetto immediato quanto disposto con Ordinanza Sindacale n. 35/2013 dell'8.5.2013 – prot. n.3786”;

di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorché non conosciuti.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fragagnano e di Impregico S.r.l. nel ricorso R.G. 484/2018 e del Comune di Fragagnano, di Impregico S.r.l. e del Ministero dell'Interno nel ricorso R.G. 483/2018;

Visti tutti gli atti delle cause;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2018 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori Avv. Pasqualone per la ricorrente, Avv. Trono per il Comune di Fragagnano, Avv. Cacciatore, in sostituzione dell'Avv. Pappalepore, per la controinteressata e Avv. dello Stato Libertini per il Ministero dell’Interno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In virtù del contratto Rep. 641 dell’8.5.2003, la società Universal Service Snc svolgeva il servizio di igiene urbana del Comune di Fragagnano, per la durata di 10 anni.

La Legge Regionale n. 24/2012 prevedeva, all’art. 14 comma 1, che gli enti locali facenti parte dell’Area Omogenea istituita con il medesimo atto normativo avrebbero dovuto affidare il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani in via unitaria, nel rispetto delle disposizioni dettate in materia di appalti pubblici.

In virtù di tale previsione normativa, e in attesa dell’affidamento unitario da parte dell’ARO TA/5 al quale il Comune di Fragagnano appartiene, la p.a., con ordinanza sindacale n. 35/2013, ingiungeva alla Universal Service di proseguire nell’erogazione del servizio “fino a quando si saranno concluse le procedure di gara con affidamento del servizio di igiene urbana da parte dell’ARO TA/5, così come previsto dalla vigente L.R. 24/2012”.

Nel frattempo, la L.R. 4 agosto 2016 n. 20 interveniva a modificare l’art. 14 della L.R. 24/2012 introducendo il comma 8, in virtù del quale: “Nel caso in cui siano vigenti, all’interno dell’Area Omogenea, affidamenti di servizi di spazzamento, raccolta e trasporto di RSU attraverso gestioni in proroga eseguite in forza di ordinanze emanate dall’ente competente, la procedura di cui al comma 1 è indetta per la gestione immediata delle porzioni di area coperte da dette gestioni, al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell’erogazione del servizio”. I Comuni dell’ARO potevano dunque procedere ad affidamenti riguardanti esclusivamente il proprio territorio, nelle more dell’effettiva attivazione della gestione unitaria del servizio da parte dell’ARO.

Il Comune di Fragagnano, con la Determinazione n. 367/2017, indiceva procedura di evidenza pubblica aperta per l’affidamento, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “Servizio di raccolta differenziata e trasporto RSU e assimilati e servizi di igiene urbana per mesi 24”.

Alla gara partecipavano quattro ditte: So.Ge.Sta. S.r.l., Universal Service S.n.c., Serveco S.r.l. e Impregico S.r.l.. L’offerta economicamente più vantaggiosa risultava quella di Impregico S.r.l.. Si classificava al secondo posto Universal Service S.n.c., seguita da So.Ge.Sta. S.r.l. e, infine, da Serveco S.r.l..

Con la Determinazione n. 108 del 12 marzo 2018 il Comune di Fragagnano approvava i verbali di gara e adottava la proposta di aggiudicazione in favore di Impregico S.r.l..

Con la successiva Determinazione n. 172 del 4 maggio 2018 l’amministrazione comunale disponeva l’aggiudicazione della gara in favore della società Impregico S.r.l.. Con il medesimo provvedimento, la p.a. dava atto di aver richiesto, in data 19 marzo 2018, il certificato di informazione antimafia della ditta aggiudicataria sul portale istituzionale B.D.N.A. (Banca Dati Nazionale Unica Antimafia) della Prefettura – Ufficio Territoriale di Taranto, e che il relativo procedimento risultava in istruttoria. Dunque, affermata l’urgenza di avviare il servizio di igiene urbana, ai sensi dell’art. 92 comma 3 D. Lgs. 159/2011, stabiliva di procedere all’immissione della Impregico S.r.l. nel servizio in assenza dell’informativa antimafia, sotto condizione risolutiva.

Nella stessa data del 4 maggio 2018, il Comune di Fragagnano adottava l’ordinanza n. 11/2018, con la quale, vista l’aggiudicazione e l’immediata attivazione del servizio disposta in pari data in favore di Impregico, revocava la proroga dell’affidamento del servizio disposta, con l’Ordinanza n. 35/2013, in favore della Universal Service S.r.l., e, in virtù degli artt. 50 e 54 D. Lgs. 267/2000, per “esigenze di tutela dell’ambiente e della salute pubblica, nonché [per] rilevanti ragioni di decoro dell’abitato”, ordinava alla società “l’interruzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti e tutti gli altri servizi previsti dal contratto vigente alla data odierna”.

Entrambi i provvedimenti adottati in data 4 maggio 2018 venivano impugnati dalla Universal Service S.r.l.. In particolare, l’ordinanza n. 11/2018 era oggetto del ricorso Reg. Gen. 483/2018, mentre nei confronti della Determinazione n. 172/2018 si proponeva il ricorso Reg. Gen. 484/2018.

Il ricorso avverso l’ordinanza n. 11/2018 veniva notificato via pec al Comune di Fragagnano il 5 maggio 2018, su indirizzo non estratto dal registro ufficiale IPA tenuto presso il Ministero della Giustizia. In pari data 5 maggio 2018, il medesimo ricorso veniva notificato per mezzo del servizio postale.

Il ricorso n. 483/2018 censurava l’Ordinanza n. 11/2018 sulla base di un unico motivo di gravame: 1) “Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 50/2016; degli art. 50 e 54 del D. Lgs. n. 267/2000; dell’art. 191 del D. Lgs. n. 152/2006; degli artt. 3, 32 e 97 Cost; dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. N. 241/1990 e s.m.i.) eccesso di potere per falso presupposto, eccesso di potere per difetto di istruttoria, eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta”. Con tale motivo si rilevava la carenza dei presupposti di estrema urgenza posti a fondamento dell’ordinanza contingibile e urgente ex artt. 50 e 54 D. Lgs. 267/2000, di revoca della proroga tecnica a suo tempo disposta in favore di Universal Service con Ordinanza n. 35/2013.

Il ricorso avverso la Determinazione n. 172/2018 veniva notificato via pec al Comune di Fragagnano il 5 maggio 2018, su indirizzo non estratto dal registro ufficiale IPA tenuto presso il Ministero della Giustizia. In data 7 maggio 2018, il medesimo atto introduttivo veniva notificato per mezzo del servizio postale.

Il ricorso n. 484/2018 censurava la Determinazione n. 172/2018, di aggiudicazione in favore della Impregico S.r.l. e attivazione immediata del servizio, sulla base di due motivi di gravame: 1) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83 e 89 del D. Lgs. 50/2016; Violazione del D.M. 274/1997. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifesta.” In sintesi, si rilevava l’omessa iscrizione, da parte della Impregico S.r.l., nel registro delle imprese ai sensi del D.M. n. 274/1997 per lo svolgimento dell’attività di disinfezione, disinfestazione, deblattazione e derattizzazione, oltre che la non sopperibilità al medesimo requisito mediante avvalimento; 2) “Violazione degli artt. 50 e 54 del D. Lgs. n. 267/2000; dell’art. 191 del D. Lgs. n. 152/2006; degli artt. 3, 32 e 97 Cost.; dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. 241/90 e s.m.i.) Eccesso di potere per falso presupposto, eccesso di potere per difetto di istruttoria, eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta.” Con tale motivo si censurava la carenza dei presupposti di estrema urgenza posti a fondamento dell’attivazione immediata del servizio disposta ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016.

Entrambi i ricorsi erano assistiti da istanza cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, anche in sede monocratica ex art. 56 c.p.a..

Nel ricorso n. 483/2018, la controinteressata Impregico S.r.l. si costituiva in giudizio con atto depositato il 5 maggio 2018, chiedendo la reiezione del ricorso e rilevando, in sede preliminare, l’inammissibilità dell’atto introduttivo per avere la società ricorrente notificato il ricorso al Comune di Fragagnano solo via pec verso un indirizzo tratto dal sito web dell’amministrazione, e non dal registro ufficiale IPA tenuto presso il Ministero della Giustizia.

La tutela cautelare monocratica richiesta nel medesimo ricorso R.G. 483/2018 veniva negata con Decreti Presidenziali nn. 222 e 223/2018 del 7 maggio 2018.

Con atto depositato il 21 maggio 2018 si costituiva in giudizio il Ministero dell’Interno, per resistere all’impugnativa.

Il Comune di Fragagnano si costituiva in giudizio con atto del 27 maggio 2018, chiedendo la reiezione del ricorso e deducendone l’inammissibilità.

Alla Camera di Consiglio del 30 maggio 2018 la parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare. Con Ordinanza n. 257/2018 del 31 maggio 2018 il Collegio, preso atto della rinuncia, compensava le spese della fase.

Nel ricorso n. 484/2018, la tutela cautelare veniva negata con decreto monocratico n. 224/2018 del 7 maggio 2018.

La controinteressata e aggiudicataria Impregico S.r.l. si costituiva in giudizio con atto depositato il 7 maggio 2018, chiedendo la reiezione del ricorso. In via preliminare venivano sollevate due eccezioni: l’inammissibilità del ricorso, per avere la società ricorrente notificato il ricorso al Comune di Fragagnano solo via pec e verso un indirizzo tratto dal sito web dell’amministrazione, e non invece dal registro ufficiale IPA tenuto presso il Ministero della Giustizia; l’irricevibilità dello stesso per tardività, ritenendo necessario che l’azione in giudizio venisse proposta secondo i modi e termini previsti per il rito cd. “superaccelerato” di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a.. Si dava atto altresì dell’avvenuta effettiva attivazione del servizio di igiene urbana, ad opera della Impregico S.r.l., a far data dal 7 maggio 2018. Nel merito, si censurava l’infondatezza delle doglianze sollevate in ricorso.

La parte controinteressata proponeva altresì ricorso incidentale “impugnando gli atti di gara nella parte in cui hanno omesso di disporre la esclusione della Universal Service S.n.c.”.

Il ricorso incidentale era affidato a un unico motivo, con il quale, in sintesi, si rilevava il difetto, in capo alla Universal Service S.n.c., del requisito di partecipazione individuato dal bando di gara all’art. III.1.2 lettera b e dall’art. 13.1.2 del Capitolato, consistente nell’iscrizione all’Albo gestori ambientali nella sottocategoria D6. La doglianza denunciava, nello specifico: “Violazione ed erronea applicazione della lex specialis (art. III.1.2, lett. b del bando; art. 13.1.2 CSA). Violazione dell’art. 212 del D. Lgs. n. 152/2006; Violazione Delibera Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 5/Albo/CN del 3.11.2016 e della circolare n. 229 del 24.2.2017; Violazione dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica. Violazione della par condicio. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria.”.

Il Comune di Fragagnano si costituiva in giudizio con atto depositato il 28 maggio 2018, rilevando l’inammissibilità del ricorso oltre che l’infondatezza nel merito dello stesso.

In data 1° giugno 2018 la parte ricorrente principale depositava istanza di produzione documentale, nei confronti del Comune di Fragagnano, ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

In pari data, la Universal Service S.r.l. depositava motivi aggiunti. Con tale atto si insisteva nella richiesta di annullamento dei provvedimenti già gravati con il ricorso principale, per le seguenti ulteriori censure:

1) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83, 89, 184 e 185 del D. Lgs. n. 50/2016; Violazione del D.M. 274/1997, del D. Lgs. 508/1992, del Regolamento Europeo (CE n. 1069/2009 del 21 ottobre 2009; UE n. 142/2011 del 25 febbraio 2011), della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. n. 241/1990 e s.m.i.) eccesso di potere per falso presupposto.”. Con tale doglianza si evidenziava come l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’omessa indicazione, nel contratto di avvalimento tra Impregico e Tech Servizi, impresa ausiliaria, della messa a disposizione dell’iscrizione alla CCIAA per i servizi di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione, e del mezzo necessario all’esecuzione di tali attività. Col medesimo motivo, la necessità di esclusione della Universal Service si riteneva derivante anche dall’omesso deposito, da parte dell’Impregico, della nomina del preposto ex D.M. 274/1997, oltre che per l’illegittima attivazione del soccorso istruttorio e per l’omesso adempimento agli incombenti richiesti dalla stazione appaltante. Si evidenziava, inoltre, la necessità di esclusione della Impregico in relazione alla carenza, in capo all’aggiudicataria, dell’autorizzazione ASL e dell’iscrizione CCIAA per il servizio, anch’esso oggetto dell’appalto, di raccolta e trasporto di carcasse animali.

2) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 33, 80 del D.Lgs. N. 50/2016; violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. n. 241/1990 e s.m.i.)”. Con tale motivo si rilevava come, dalla Determinazione Dirigenziale n. 172/2018, non emergesse l’avvenuta acquisizione del certificato dell’Agenzia delle Entrate attestante la regolarità fiscale dell’Impregico e, comunque, l’avvenuto espletamento del necessario controllo sulla regolarità fiscale dell’aggiudicataria e sul possesso, da parte della stessa, del requisito di cui all’art. 80 comma 4 D. Lgs. 50/2016.

3) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 33, 80 del D. Lgs. N. 50/2016; della lex specialis di gara degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. n. 241/1990 e s.m.i.). Difetto di motivazione.”. Con detta doglianza si evidenziava la presenza di precedenti illeciti professionali da parte della Tech Servizi (impresa ausiliaria nell’avvalimento in favore dell’Impregico), con ritenuta necessaria esclusione dalla gara dell’Impregico.

4) “Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere. Violazione della par condicio. Disparità di trattamento. Imparzialità ingiustizia manifesta. Difetto di istruttoria. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost e art. 1 L. n. 241/1990 e s.m.i.)”, con il quale si riteneva che il contratto dovesse essere risolto a causa del ritardo nell’attivazione del servizio da parte dell’Impregico e si rilevava l’antieconomicità dell’offerta della controinteressata.

5) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 80, 83 e 89 del D.Lgs. n. 50/2016; violazione del D.Lgs. n. 159/2011. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 cost e art. 1 l.n. 241/1990 e s.m.i.) eccesso di potere per falso presupposto.”, censura con la quale si denunciava l’intervenuto sequestro preventivo delle quote detenute da Tech Servizi (società ausiliaria in sede di avvalimento) nella società terza Eco Business S.r.l., con conseguente violazione dell’art. 80 commi 2 e 5 D. Lgs. 50/2018 e necessità di esclusione ai sensi del successivo comma 6. Con lo stesso motivo si evidenziava come la Impregico avesse realizzato parte del fatturato dichiarato negli atti di gara in ATI con altre imprese, in seguito colpite da misure di prevenzione antimafia.

Anche i motivi aggiunti erano assistiti da domanda cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.

All’esito della camera di consiglio del 13 giugno 2018, l’istanza di sospensiva ex art. 55 c.p.a. veniva respinta con Ordinanza n. 293/2018 del 14 giugno 2018, con la quale il Collegio stabiliva altresì di rinviare alla decisione nel merito la statuizione sulle spese della fase cautelare.

In seguito alla discussione sull’istanza ex art. 116 c.p.a. di Universal Service S.n.c. svoltasi alla camera di consiglio dell’11 luglio 2018, il Collegio adottava l’Ordinanza n. 1259/2018 del 3 agosto 2018, con la quale si assegnava al Comune di Fragagnano il termine di venti giorni per la produzione di documenti, rinviando al merito la statuizione sulle spese di fase.

Il Comune non depositava alcunché.

All’udienza pubblica del 25 settembre 2018 la causa veniva tratta in decisione.

DIRITTO

1. I ricorsi n. R.G. 483/2018 e n. R.G. 484/2018 risultano tra loro connessi, in quanto i provvedimenti rispettivamente gravati costituiscono l’uno il presupposto dell’altro. Si tratta inoltre di controversie pendenti tra le medesime parti.

Se ne dispone pertanto la riunione ai sensi dell’art. 70 c.p.a..

2. La disamina dei ricorsi riuniti verrà avviata dal ricorso n. 484/2018, proposto con rito appalti, iniziando con lo scrutinio delle censure di carattere preliminare.

2.1. In primis occorre prendere in esame la dedotta inammissibilità del ricorso per essere stato notificato mediante spedizione a un indirizzo pec non censito in IPA. La censura, nel caso di specie, non ha fondamento, in quanto la parte ricorrente provvedeva a notificare l’atto introduttivo anche mediante posta ordinaria. Quest’ultima notifica veniva richiesta dalla Universal Service S.n.c. il 7 maggio 2018, data di perfezionamento per la parte richiedente ai sensi dell’art. 149 comma 3 c.p.c., richiamato dall’art. 39 comma 2 c.p.a.. Sotto tale profilo, il ricorso risulta pertanto ritualmente proposto, e la censura è infondata.

2.2. Le parti resistenti eccepivano inoltre l’irricevibilità del ricorso con riferimento alla violazione del termine indicato dall’art. 120 comma 2 bis c.p.a., entro il quale avrebbero dovuto essere proposte le censure relative alla definizione della platea dei concorrenti e alla dedotta illegittima ammissione della ditta aggiudicataria.

L’eccezione è fondata, nei termini che di seguito si precisano, con riferimento al primo motivo proposto con il ricorso principale. Detto motivo deduce infatti l’illegittimità dell’ammissione della Impregico, sulla base del ritenuto difetto di alcuni requisiti di partecipazione. Esso avrebbe dunque dovuto essere proposto con il rito superaccelerato di cui al citato art. 120 comma 2-bis c.p.a., e dunque con ricorso notificato entro trenta giorni dalla pubblicazione del provvedimento che dispone le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti e definisce la platea dei concorrenti.

Il termine di trenta giorni individuato dall’art. 120 comma 2-bis c.p.a. decorre dunque dalla pubblicazione sul profilo dell’amministrazione committente del provvedimento che determina l’esclusione e l’ammissione alla gara dei diversi partecipanti, ai sensi dell’art. 29 comma 1 D. Lgs. 50/2016, come emendato dall’art. 19 D. Lgs. 56/2017. Secondo l’impostazione che il Collegio ritiene di condividere, il suddetto termine decorre non già dalla seduta di gara nella quale, pur alla presenza dei rappresentanti delle imprese interessate, la commissione procede alla valutazione dei requisiti; ma bensì dalla pubblicazione, con le modalità succitate, del provvedimento con il quale le ammissioni ed esclusioni vengono sancite, all’esito della suddetta valutazione. Nella fattispecie, il provvedimento contenente le suddette statuizioni era costituito dalla Determinazione Dirigenziale n. 108 del 12 marzo 2018, con la quale si procedeva ad approvare i verbali delle sedute di gara, a delimitare la platea dei concorrenti sulla base delle risultanze degli stessi e, infine, a proporre l’aggiudicazione in favore di Impregico S.r.l.. E’ pur vero che la proposta di aggiudicazione costituisce, rispetto all’aggiudicazione, un atto endoprocedimentale non autonomamente lesivo e dunque non direttamente impugnabile ai sensi dell’art. 120 comma 2-bis c.p.a.. Tuttavia, in presenza di un atto oggettivamente complesso, l’impugnabilità deve essere vagliata, con riferimento alle diverse determinazioni assunte dalla p.a., separatamente per ciascuna di esse. La Determina n. 108/2018 cit, pertanto, per quanto non impugnabile nella parte in cui essa propone di aggiudicare a Impregico (integrando proposta di aggiudicazione non autonomamente lesiva), risulta invece idonea, una volta pubblicata ex art. 29, comma 1, D. Lgs. 50/2016, a far decorrere il termine abbreviato per l’impugnazione delle ammissioni ed esclusioni nella parte in cui delimita la platea dei partecipanti.

Nel caso di specie, dunque, il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 comma 2-bis c.p.a. per l’impugnazione dell’ammissione della Impregico, ai sensi dell’art. 29 D. Lgs. 50/2016 iniziava a decorrere dal 13 marzo 2018, data di pubblicazione della Determinazione n. 108/2018.

Il suddetto termine era dunque abbondantemente decorso quando, il 7 maggio 2018, veniva validamente notificato il ricorso principale di Universal Service S.n.c..

Il ricorso risulta dunque irricevibile nella parte in cui propone censure relative all’illegittimità dell’ammissione della Impregico S.r.l..

In particolare, il primo motivo del ricorso principale, consistendo nella denuncia della carenza, in capo a Impregico S.r.l., di un requisito richiesto dalla lex specialis di gara a pena di esclusione (segnatamente: l’iscrizione camerale ex D.M. 274/1997 per i servizi di “disinfezione, disinfestazione, deblattizzazione e derattizzazione”), si traduce, congiuntamente alle questioni accessorie afferenti alla dedotta inammissibilità dell’avvalimento e alla ritenuta non spendibilità, da parte della p.a., dello strumento del soccorso istruttorio, in una censura di illegittimità dell’ammissione della controinteressata. La censura è dunque irricevibile per quanto esposto.

2.3. Per identiche ragioni, irricevibili risultano anche i motivi aggiunti contenenti doglianze che si appuntano su ulteriori dedotte illegittimità delle ammissioni.

Nello specifico, rilevano in tal senso (e sono dunque irricevibili ai sensi dell’art. 120 comma 2-bis c.p.a.) tutte le censure relative all’uso dell’avvalimento con riferimento all’iscrizione camerale ex D.M. 274/1997 e alla dedotta inosservanza di quanto richiesto in sede di soccorso istruttorio. Detti argomenti si traducono infatti nella denuncia di un vizio relativo all’ammissione dell’aggiudicataria. I corrispondenti motivi sono dunque irricevibili, per quanto dedotto al precedente punto 2.2, al quale si rinvia.

Pari considerazioni devono svolgersi per la censura afferente alla mancanza del requisito professionale dell’autorizzazione sanitaria afferente all’esercizio dell’attività di raccolta e trasporto delle carcasse animali, anch’essa irricevibile ex art. 120 comma 2-bis c.p.a..

2.4. Quanto al ricorso incidentale proposto dall’Impregico S.r.l., il gravame, notificato il 22 maggio 2018, in quanto integralmente volto a censurare l’illegittimità dell’ammissione della Universal Service S.n.c., era assoggettato allo stesso termine decadenziale abbreviato di cui all’art. 120 comma 2-bis c.p.a.. Il termine di trenta giorni iniziava a decorrere dallo stesso dies a quo del 13 marzo 2018, data di pubblicazione della Determina n. 108/2018, e risultava pertanto scaduto all’epoca della notifica posta in essere da Impregico. L’impugnazione incidentale spiegata dall’aggiudicataria è dunque irricevibile.

2.5. Risulta inammissibile per difetto di giurisdizione la doglianza, svolta in sede di motivi aggiunti, relativa all’asserita violazione dell’art. 25 del Capitolato Speciale di Appalto, con dedotta conseguente necessaria risoluzione del contratto per inadempimento. Le circostanze ivi dedotte riguardando infatti la fase esecutiva del contratto, e in particolare i ritenuti ritardi nell’avvio dell’erogazione di alcuni servizi e/o altri inadempimenti. La questione non rientra nella giurisdizione del G.A., attenendo a diritti soggettivi ed esulando dalla giurisdizione esclusiva posta dall’art. 133 comma 1 lettera e n. 1 c.p.a.. Il ricorso, per tale parte, deve pertanto ritenersi inammissibile.

3. Ancora nell’ambito del ricorso n. 484/2018, esaurito l’esame delle questioni preliminari, si procede a vagliare, nel merito, le residue doglianze proposte con l’atto introduttivo e mediante i motivi aggiunti.

3.1. Per ragioni di ordine logico, la disamina avrà inizio dal motivo con il quale si fa valere l’omissione della verifica del possesso del requisito di regolarità fiscale in capo a Impregico S.r.l..

Parte ricorrente deduceva quanto sopra in relazione alla circostanza che la Determinazione di aggiudicazione n. 172/2018, nell’elencare la documentazione acquisita dal RUP in sede di verifica dei requisiti, non faceva alcun riferimento ad atti volti ad attestare la posizione fiscale di Impregico e/o ad escludere, in capo alla controinteressata, le gravi irregolarità fiscali che ne inficerebbero l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 80 comma 4 D. Lgs. 50/2016.

Del resto, la stazione appaltante risultava inadempiente rispetto all’ordinanza collegiale n. 1259/2018, con la quale si ingiungeva, tra l’altro, la produzione della documentazione attestante l’avvenuto espletamento del controllo di regolarità fiscale di Impregico. Comportamento, quest’ultimo, valutabile processualmente ai sensi dell’art. 116 c.p.c., applicabile nel processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a..

In ogni caso, la p.a. non forniva prova dell’avvenuto espletamento del controllo de quo. Inoltre, dalla disamina testuale della Determinazione n. 172/2018 si evince che, tra gli atti acquisiti dal Comune di Fragagnano, difetta ogni documentazione di carattere fiscale. Né si dà aliunde atto dell’intervenuto espletamento della verifica de qua.

Non è dunque in alcun modo rilevabile l’intervenuta effettuazione del controllo e, per conseguenza, in virtù dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, non risulta che l’aggiudicazione disposta con la Determina n. 172 abbia acquistato efficacia.

Detta carenza, tuttavia, contrariamente a quanto dedotto da Univesal Service S.n.c., non inficia la validità del provvedimento di aggiudicazione, incidendo unicamente sull’efficacia dello stesso: “L’art. 32 comma 7 del D. Lgs. n. 50/2016 stabilisce che l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. La verifica del possesso dei requisiti costituisce, dunque, condizione di efficacia, e non di legittimità, dell’aggiudicazione, da ciò derivando che la sua omissione non determina di per sé l’invalidità del provvedimento conclusivo della procedura di gara …” (TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 4 aprile 2017 n. 516; cfr: Consiglio di Stato, Sez. V, 17 ottobre 2016 n. 4272 e 25 febbraio 2016 n. 773).

La domanda di annullamento svolta in ricorso non può pertanto trovare accoglimento. Tuttavia, riqualificata la stessa come azione volta a censurare l’inerzia del Comune in sede di verifica dei requisiti in capo all’Impregico (contenuta nella più ampia azione di annullamento proposta dalla ricorrente), essa merita accoglimento.

Per conseguenza, il controllo sulla regolarità fiscale dell’Impregico dovrà essere posto in essere dalla stazione appaltante, la quale vi provvederà nel termine di venti giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, tenendone informata la ricorrente. In caso di esito negativo delle verifiche in tal senso svolte, il Comune di Fragagnano assumerà le determinazioni consequenziali, fermo restando che: “le iniziative del Comune successive all’esito del controllo, ove ritenute non soddisfacenti dall’odierna ricorrente, potranno a loro volta formare oggetto di tutela giurisdizionale, se del caso nei termini dell’azione di ottemperanza”. (TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 4 aprile 2017 n. 516).

3.2. Viene ora scrutinato il secondo motivo di ricorso principale, con il quale Universal Service chiedeva l’annullamento della Determinazione n. 172/2018, nella parte in cui essa disponeva l’immissione in via d’urgenza, nel servizio di raccolta rifiuti, della Impregico S.r.l.. A mezzo di tale doglianza si sostiene, in particolare, che l’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016 non potrebbe trovare applicazione in quanto la Determinazione n. 172 non integrerebbe aggiudicazione definitiva (e come tale non sarebbe idonea a concludere la procedura di scelta del nuovo contraente), oltre che per la mancanza del presupposto dell’urgenza, che sarebbe stato artificiosamente instaurato dall’amministrazione appaltante.

Il motivo, nei termini che di seguito si espongono, è fondato e va accolto.

In primis, occorre precisare che, diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente, l’aggiudicazione di cui alla Determinazione n. 172 è atto conclusivo della procedura di gara e non è previsto dalla vigente normativa un successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tra le innovazioni recate dal D. Lgs. 50/2016 rileva, nel caso di specie, la sostituzione del binomio, proprio del previgente D. Lgs. 163/2006, “aggiudicazione provvisoria – aggiudicazione definitiva”, con quello di: “proposta di aggiudicazione – aggiudicazione”. Il mutamento lessicale sottende una presa di posizione netta da parte del legislatore: il primo atto di individuazione del vincitore è una mera “proposta” e non ha autonoma lesività (art. 120 comma 2 bis c.p.a.); la conferma successiva, adottata in seguito all’approvazione, anche tacita, di cui all’art. 33 comma 1 D. Lgs. 50/2016, è l’aggiudicazione.

Tuttavia, affinché tale provvedimento conclusivo possa acquistare efficacia, è necessario che, ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, la stazione appaltante dia corso alla verifica della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria. Dopo il completamento di tale verifica, il provvedimento diviene produttivo di effetti e, a far data da tale momento, ai sensi dell’art. 32 comma 8 cit., decorre il termine di 60 giorni per stipulare il contratto e dare avvio all’esecuzione del servizio affidato. Antecedentemente a tale momento, il relativo servizio verrà fisiologicamente svolto dal precedente soggetto aggiudicatario, ove sussistente.

L’attivazione in via anticipata degli effetti del contratto, integrando una deviazione rispetto al sopra descritto percorso procedurale paradigmatico e ordinario, presuppone dei requisiti rigorosi e tassativi. In particolare, è necessario che si sia in presenza, come precisato all’art. 32 comma 8 cit., di pericolo per l’igiene e l’incolumità pubblica, e che tale pericolo sia derivante da fattori non prevedibili.

Nel caso di specie, né l’uno né l’altro dei due requisiti descritti all’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016 erano sussistenti nel caso di specie. Non sussisteva, contrariamente a quanto dedotto nel provvedimento, il pericolo per l’igiene pubblica scaturente da un’eventuale cesura temporale nel servizio di raccolta dovuta ai tempi necessari a stipulare con la nuova aggiudicataria. La Universal Service S.n.c. era infatti destinataria dell’Ordinanza n. 35/2013, che le imponeva di proseguire nell’erogazione del servizio fino al completamento della procedura selettiva volta all’individuazione del nuovo soggetto affidatario. All’epoca della Determinazione n. 172/2018, dunque, sussisteva un soggetto affidatario (Universal Service) che avrebbe garantito l’igiene urbana per tutto il tempo necessario a consentire l’attivazione del servizio di raccolta rifiuti secondo il fisiologico schema procedimentale di cui all’art. 32 commi 7 e 8 D. Lgs. 50/2016, come sopra individuato. Non si prospettavano pertanto situazioni urgenti che imponevano l’eccezionale attivazione preventiva del servizio.

Né può seguirsi la tesi difensiva dell’amministrazione resistente, secondo la quale l’ordinanza n. 35/2013 (in virtù della quale la Universal Service continuava nell’erogazione del servizio) era divenuta inefficace poiché la proroga tecnica disposta in favore dell’Universal stessa protraeva i propri effetti fino alla conclusione della procedura di scelta del nuovo soggetto affidatario, conclusione da individuarsi nella Determinazione n. 172/2018 che conteneva appunto l’aggiudicazione intesa come atto finale del procedimento selettivo. Infatti, è pur vero che l’aggiudicazione conclude la procedura di scelta del contraente della p.a., ma tale chiusura si produce soltanto mediante un’aggiudicazione efficace e produttiva di effetti, a seguito della quale inizia a decorrere il termine per la stipula del contratto ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016. Dunque, solo in virtù di un’aggiudicazione il cui soggetto beneficiario sia stato sottoposto, con esito positivo, alla verifica di tutti i requisiti, come previsto dal precedente comma 7. Nel caso di specie, detta attività di verifica non era stata completata dalla p.a. procedente. Ciò in quanto, come già precisato, non risultava (né risulta) espletata la verifica della regolarità fiscale della Impregico S.r.l.. La relativa aggiudicazione non era pertanto, e non è tuttora, produttiva di effetti. Né lo sarà fintantoché tale “segmento” procedimentale non verrà completato con esito positivo dalla stazione appaltante. Un’aggiudicazione improduttiva di effetti risultava, tra l’altro, inidonea a determinare la cessazione dell’efficacia della precedente proroga tecnica disposta in favore della Universal Service. Pertanto, l’ordinanza n. 35/2013 era ancora efficace, e la Universal Service S.n.c., in ossequio a tale provvedimento, era ancora tenuta ad espletare le attività che ne costituivano l’oggetto.

Di quanto sopra, del resto, si trae conferma dalla condotta della stessa p.a., la quale ha ritenuto necessario adottare l’ordinanza contingibile e urgente n. 11/2018 per ordinare alla Universal Service di astenersi dal proseguire l’erogazione del servizio, con ciò evidentemente dando atto che, in assenza di tale provvedimento, la società avrebbe potuto e dovuto continuare nell’attività.

Non sussisteva dunque alcuna situazione di urgenza atta a ingenerare un pericolo per la pubblica igiene, incolumità o salute.

Peraltro, ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016, l’attivazione in via anticipata del servizio richiede un ulteriore requisito, costituito dall’oggettiva imprevedibilità degli eventi che abbiano determinato l’urgenza. Il richiamo all’oggettività impone che tali eventi siano estranei alla p.a. e da essa non determinati. Nel caso di specie, il Comune di Fragagnano pretende di ricondurre all’art. 32 comma 8 cit. il venir meno dell’efficacia dell’ordinanza di proroga tecnica, da esso disposta, per effetto dell’aggiudicazione (peraltro, per quanto già esposto, comunque ancora priva di effetti), da esso adottata. L’intera sequenza di atti posti a fondamento dell’asserita urgenza è riconducibile al Comune e da esso gestita. Nella fattispecie de qua, non vi è dunque alcuna imprevedibilità, e tantomeno può riscontrarvisi l’imprevedibilità di carattere oggettivo richiesta dalla norma invocata dall’amministrazione comunale.

La disposta attivazione in via anticipata del servizio è dunque illegittima stante la carenza dei presupposti di cui all’art. 32 comma 8 ultimo periodo D. Lgs. 50/2016. Per conseguenza, la Determinazione n. 172/2018 deve essere, in parte qua, annullata.

3.3. Passando ad affrontare il rilievo, sollevato in sede di motivi aggiunti, relativo ai gravi illeciti professionali contestati in capo all’impresa ausiliaria di Impregico S.r.l., Tech Servizi S.r.l., si precisa che la censura, quand’anche fondata, non potrebbe comunque portare all’esclusione dell’ausiliata o all’invalidità dell’aggiudicazione, ma soltanto all’imposizione della sostituzione dell’ausiliaria, ai sensi dell’art. 89 comma 5 D. Lgs. 50/2016. Peraltro, la stessa appare infondata, avendo la Tech Servizi indicato tutte le penali elencate dalla ricorrente e non sussistendo alcun automatismo nella relativa esclusione, anche in relazione alla natura non vincolante delle linee guida ANAC invocate dalla ricorrente.

3.4. Il motivo aggiunto afferente all’antieconomicità dell’offerta di Impregico S.r.l. (che scaturirebbe dalla circostanza che, conteggiato il costo per investimenti, quella presentata dalla controinteressata costituirebbe un’offerta economica in perdita) non può trovare accoglimento. La valutazione di congruità dell’offerta economica integra infatti espressione di discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante. Eventuali vizi potranno pertanto essere censurati dal G.A. solo ove essi siano riconducibili alla manifesta illogicità, al travisamento dei fatti o a figure sintomatiche di pari gravità: “La verifica dell'anomalia dell'offerta non ha carattere sanzionatorio e non è diretta alla ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, bensì mira ad accertare se l'offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere. Il giudizio sull'anomalia, reso dall'Amministrazione in sede di gara, costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. Di conseguenza, il giudice amministrativo non può eseguire una autonoma verifica di congruità dell'offerta nel suo complesso e delle singole voci che la compongono, poiché costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria dell'Amministrazione” (TAR Puglia, Bari, Sez. III, 23 marzo 2018 n. 434; cfr: TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 22 febbraio 2018).

Nel caso di specie, stante anche la parziale inattendibilità del “ricalcolo” operato dalla parte ricorrente principale (la quale, come dedotto dalla difesa della controinteressata, erroneamente conteggiava il costo degli investimenti per intero e non limitatamente alle quote di ammortamento di pertinenza delle due annualità oggetto dell’appalto), non si rinvengono gli estremi suddetti. Pertanto, la censura deve essere respinta.

3.5. I rilievi afferenti all’intervenuto sequestro preventivo delle quote detenute da Tech Servizi (impresa ausiliaria) in Eco Business S.r.l. non integrano censure che possano condurre all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’Impregico, stante la non qualificabilità dei provvedimenti, adottati dal Tribunale di Catania nei confronti di una società minoritariamente partecipata dalla società ausiliata, alla stregua di cause di esclusione ai sensi dell’art. 80 D. Lgs. 50/2016. Anche dette censure vanno dunque respinte.

3.6. Parimenti infondato risulta il motivo relativo al fatturato della Tech Servizi S.r.l., in parte conseguito in Associazione Temporanea d’Impresa con società terze successivamente risultate destinatarie di sequestro preventivo. L’indicazione del suddetto fatturato, corrispondente ad attività comunque svolte dall’ausiliaria, non contravviene ad alcuna disposizione imperativa e non può inficiare la disposta aggiudicazione.

3.7. Conclusivamente, per quanto concerne il ricorso n. 484/2018, lo stesso, per quanto sopra, considerate le censure azionate con il ricorso principale e i motivi aggiunti:

- deve dichiararsi inammissibile per difetto di giurisdizione relativamente alle censure che si appuntano sulla fase di esecuzione del contratto;

- risulta irricevibile con riferimento all’art. 120 comma 2-bis c.p.a. per i rilievi di illegittimità dell’ammissione dell’Impregico; per ragioni simmetriche, irricevibile ex art. 120 comma 2 bis c.p.a. è anche il ricorso incidentale proposto da Impregico S.r.l. per impugnare l’ammissione di Universal Service S.n.c.;

- deve essere accolto con riferimento all’illegittimità dell’affidamento in via d’urgenza, con conseguente annullamento, in parte qua, della Determinazione n. 172/2018;

- previa riqualificazione della domanda, deve accogliersi anche in ordine all’omesso espletamento del controllo di regolarità fiscale, che si impone alla stazione appaltante di effettuare nel termine di 20 giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza.

4. Esaurita la disamina delle censure oggetto del ricorso n. 484/2018, si viene ora ad esaminare il ricorso n. 483/2018.

Il ricorso è fondato e va accolto.

L’ordinanza sindacale n. 11 del 4 maggio 2018 ordinava alla Universal Service S.n.c. l’interruzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti che essa svolgeva in virtù della precedente ordinanza sindacale n. 35 dell’8 maggio 2013, con la quale si era ingiunto alla medesima ditta: “di nonsospendere e di proseguire il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani […] fino a che non si saranno concluse le procedure di gara con l’affidamento del servizio”.

L’ordinanza n. 11/2018, adottata ai sensi degli artt. 50 e 54 D. Lgs. 267/2000, era motivata sulla base della Determinazione Dirigenziale n. 172/2018, di aggiudicazione del servizio in favore della ditta Impregico S.r.l.. Con la suddetta determinazione infatti, si era contestualmente provveduto a immettere immediatamente nel servizio aggiudicato la Impregico stessa.

L’emanazione da parte del Sindaco di ordinanze ex artt. 50 e 54 T.U.E.L. costituisce esercizio di un potere che, derogando ai generali principi di tipicità e tassatività dei provvedimenti amministrativi, può entrare in conflitto col principio costituzionale di legalità dell’azione amministrativa. Proprio per tale motivo: a) i requisiti legittimanti l’esercizio di tale potere devono essere interpretati in termini stringenti; b) il difetto anche di uno solo dei presupposti individuati dal legislatore rende illegittimo il provvedimento adottato.

Come precisato da consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti: “Il legittimo esercizio del potere sindacale di emanare ordinanze di necessità, finalizzate alla salvaguardia di rilevanti interessi pubblici legati all'igiene e alla sicurezza della collettività, ai sensi degli artt. 50 e 54 del T.U.E.L., è subordinato ai seguenti — rigorosi — presupposti: a) straordinarietà (intesa come difetto di atti tipici e nominati preordinati, anche in contesti di necessità, alla gestione degli interessi coinvolti); b) urgenza (intesa come impossibilità di differire, senza pericolo di compromissione di quegli interessi, l'azione amministrativa, con il ricorso alle tempistiche ordinarie); c) imprevedibilità delle situazioni di pericolo; d) contingibilità (che connota l'urgente necessità quale accidentale, provvisoria ed improvvisa). Il difetto dell'uno o dell'altro presupposto è idoneo a compromettere (anche in relazione alla normale distribuzione delle attribuzioni competenziali) il superiore principio di legalità dell'azione amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990), configurando un uso sviato di poteri per definizione extra ordinem e, come tali, assoggettati ad un rigoroso e stretto scrutinio di necessità.” (TAR Campania, Salerno, Sez. II, 21 agosto 2017 n. 1304); “Non pare necessario dilungarsi sulla configurazione giuridica dell'ordinanza cd. di necessità e urgenza prevista dagli artt. 50 e 54, d.lgs. n. 267 del 2000, per la quale vi è ampia e consolidata giurisprudenza che si richiama per brevità. Basti ricordare che tali ordinanze costituiscono espressione di un potere amministrativo extra ordinem e possono essere adottate al fine di fronteggiare situazioni eccezionali e imprevedibili, laddove si rivelino inutili gli strumenti ordinari posti a disposizione dal legislatore. E che, trattandosi di manifestazione di un potere residuale e atipico, a rischio di frizione con il principio di legalità dell'azione amministrativa, il suo esercizio legittimo è condizionato dall'esistenza dei presupposti tassativi, di stretta interpretazione, di pericolo per l'igiene, la sanità o l'incolumità pubblica, pericolo che deve essere peraltro dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabili interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell'imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato.” (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 23 marzo 2018 n. 270).

Nel caso di specie, nessuna fattispecie di urgenza, tantomeno imprevedibile e non fronteggiabile con mezzi ordinari, si presentava per l’igiene e la salute pubblica del Comune di Fragagnano. A ben vedere, mancavano infatti, con riferimento all’ordinanza n. 11/2018, tutti i requisiti individuati dagli artt. 50 e 54 TUEL per l’adozione di un siffatto ed eccezionale provvedimento.

In primis, non vi era alcun pericolo per l’igiene pubblica. In presenza di due soggetti individuati per l’erogazione del servizio, Universal Service S.n.c. con l’ordinanza n. 35/2013 e Impregico S.r.l. con la Determinazione n. 172/2018, non vi era in effetti alcun rischio che la raccolta dei rifiuti non venisse posta in essere.

Non c’era urgenza, intesa come improrogabilità dell’intervento. Affermava la p.a. che l’urgenza era data dalla necessità di evitare cesure temporali, in vista del nuovo affidamento, nell’erogazione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti. Una siffatta emergenza, tuttavia, avrebbe in ipotesi potuto configurarsi nel caso in cui, nel periodo di intertempo tra vecchia e nuova gestione, non fosse sussistito alcun soggetto incaricato dell’esecuzione del servizio. Nella fattispecie di causa, invece, non si aveva lacuna di soggetti incaricati di gestire il servizio, ma sovrapposizione. Uno (Universal Service S.n.c.) ne risultava investito in virtù della proroga tecnica disposta con Ordinanza n. 35/2013, mentre l’altro (Impregico S.r.l.), in virtù della Determinazione n. 172/2018, che aveva disposto l’immediata attivazione del servizio. Nessun rischio di omessa raccolta poteva dunque configurarsi. La revoca dell’affidamento in proroga alla Universal non poteva pertanto dirsi volto a evitare interruzioni nel servizio e non era destinato a fronteggiare una situazione di urgenza.

Né sussisteva la straordinarietà della fattispecie, intesa come impossibilità di farvi fronte con strumenti ordinari. Al contrario, il Comune di Fragagnano avrebbe potuto efficacemente amministrare la successione tra i due soggetti (il vecchio e il nuovo) incaricati di erogare il servizio proprio rispettando la sequenza procedurale indicata dall’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016, e dunque con avvio della raccolta da parte del nuovo gestore contestualmente alla stipula del contratto e con sottoscrizione del vincolo negoziale successivamente all’intervenuto completamento del controllo dei requisiti.

Difettavano, altresì, la contingibilità e l’imprevedibilità della fattispecie.La situazione alla quale la p.a. dichiarava di far fronte non era improvvisa o accidentale. Al contrario, essa veniva provocata dal Comune di Fragagnano e dall’incedere procedimentale dalla stessa p.a. unilateralmente deciso, attivato e gestito, anche nella relativa scansione temporale.

Per tutto quanto precede, in difetto di ogni presupposto legislativamente definito per l’esercizio dei poteri di urgenza di cui agli artt. 50 e 54 D. Lgs. 267/2000, l’Ordinanza n. 11/2018 risulta illegittima.

Il ricorso n. 483/2018 è dunque fondato e merita accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento con esso impugnato.

5. Per quanto concerne la statuizione sulle spese, occorre anche qui prendere in esame separatamente i due ricorsi.

5.1. Con riferimento al ricorso n. 483/2018, le spese della fase di merito, liquidate in €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge, valutata la vicenda nel suo complesso, vengono poste a carico del Comune di Fragagnano, che dovrà rifonderle alla Universal Service S.n.c., con compensazione delle stesse nei confronti di Impregico S.r.l. e del Ministero dell’Interno.

5.2. Per quanto concerne invece il ricorso n. 484/2018, valutata la vicenda nel suo complesso, le spese del processo vengono parzialmente compensate tra le parti in ragione della soccombenza reciproca tra le stesse. Per conseguenza, il Comune di Fragagnano dovrà rifondere alla Universal Service S.n.c. la somma di €. 2.000,00 (Duemila/00) oltre accessori di legge nonché la metà dell’importo del contributo unificato; la Impregico S.r.l. dovrà rifondere alla Universal Service S.n.c. la somma di €. 2.000,00 (Duemila/00) oltre accessori di legge nonché la metà dell’importo del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti:

Accoglie il ricorso n. 483/2018, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Fragagnano a rifondere alla Universal Service S.n.c. le spese di giudizio, liquidate in €. 4.000,00 (Quattromila/00) oltre agli accessori di legge e alle somme corrisposte a titolo di contributo unificato. Compensa le spese nei confronti delle altre parti.

Quanto al ricorso n. 484/2018, come integrato dai motivi aggiunti:

a) lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, nella parte indicata al punto 2.5 della motivazione, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda ai sensi e nei termini di cui all’art. 11 c.p.a.;

b) lo dichiara irricevibile per la parte in cui è volto a impugnare l’ammissione alla gara di Impregico (censure indicate ai punti 2.2 e 2.3 della parte motiva);

c) lo accoglie, nei limiti e per i motivi indicati ai punti 3.1 e 3.2 della parte motiva, e per l’effetto:

- annulla in parte qua la Determinazione n. 172/2018 del Comune di Fragagnano;

- riqualificata parzialmente l’azione proposta, ordina al Comune di Fragagnano di provvedere, nel termine di cui in motivazione, alla verifica del requisito della regolarità fiscale della Impregico S.r.l.;

d) lo rigetta in ogni altra parte;

e) dichiara irricevibile il ricorso incidentale proposto da Impregico S.r.l..

Condanna il Comune di Fragagnano a rifondere parzialmente alla Universal Service S.n.c., previa compensazione della residua parte, le spese della fase di merito del giudizio, liquidate in €. 2.000,00 (Duemila/00) oltre agli accessori di legge e alla metà delle somme corrisposte a titolo di contributo unificato; condanna altresì la Impregico S.r.l. a rifondere parzialmente alla Universal Service S.n.c., previa compensazione della residua parte, le spese della fase processuale di merito, liquidate in €. 2.000,00 (Duemila/00) oltre agli accessori di legge e alla metà delle somme corrisposte a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Katiuscia Papi, Referendario, Estensore
        
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Katiuscia Papi        Eleonora Di Santo
         

         

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!  TAR Puglia Lecce  sez. II 24/10/2018 n. 1534 L’aggiudicazione è atto conclusivo della procedura di gara e non è previsto dalla vigente normativa un successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tra le innovazioni recate dal D. Lgs. 50/2016 rileva, nel caso di specie, la sostituzione del binomio, proprio del previgente D. Lgs. 163/2006, “aggiudicazione provvisoria – aggiudicazione definitiva”, con quello di: “proposta di aggiudicazione – aggiudicazione”. Il mutamento lessicale sottende una presa di posizione netta da parte del legislatore: il primo atto di individuazione del vincitore è una mera “proposta” e non ha autonoma lesività (art. 120 comma 2 bis c.p.a.); la conferma successiva, adottata in seguito all’approvazione, anche tacita, di cui all’art. 33 comma 1 D. Lgs. 50/2016, è l’aggiudicazione. Tuttavia, affinché tale provvedimento conclusivo possa acquistare efficacia, è necessario che, ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, la stazione appaltante dia corso alla verifica della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria. Dopo il completamento di tale verifica, il provvedimento diviene produttivo di effetti e, a far data da tale momento, ai sensi dell’art. 32 comma 8 cit., decorre il termine di 60 giorni per stipulare il contratto e dare avvio all’esecuzione del servizio affidato. Antecedentemente a tale momento, il relativo servizio verrà fisiologicamente svolto dal precedente soggetto aggiudicatario, ove sussistente. Pubblicato il 24/10/2018 N. 01534/2018 REG.PROV.COLL. N. 00484/2018 REG.RIC. N. 00483/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 483 del 2018 e sul ricorso numero di registro generale 484 del 2018, integrato da motivi aggiunti, entrambi proposti daUniversal Service S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallAvv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Angelo Vantaggiato in Lecce, Via Zanardelli n. 7; contro Comune di Fragagnano, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dallAvv. Andrea Trono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;nonché, limitatamente al ricorso n. 483/2018, Ministero dellInterno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dallAvvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, presso i cui uffici in Lecce, Via Rubichi, è per legge domiciliato; nei confronti di Impregico S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallAvv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ex lege presso la Segreteria del Tribunale; per lannullamento quanto al ricorso n. 484 del 2018: della determinazione n. 172 del 4 maggio 2018, di aggiudicazione definitiva del servizio raccolta e trasporto RSU ed assimilati e servizi di igiene urbana per il Comune di Fragagnano per la durata di 24 mesi alla società Impregico S.r.l.; di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorché non conosciuti, compresa la determinazione n. 108 del 12.3.2018 e la nota prot. n. 0004414 del 26.4.2018; per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Impregico S.r.l. il 22.5.2018 per lannullamento degli atti di gara nella parte in cui hanno omesso di escludere dalla gara la ricorrente principale; per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Universal Service S.n.c. in data 1 giugno 2018 per l’annullamento della Determinazione n. 172 del 4 maggio 2018, di aggiudicazione definitiva del servizio raccolta e trasporto RSU ed assimilati e servizi di igiene urbana per il Comune di Fragagnano per la durata di 24 mesi alla ditta Impregico S.r.l.; di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorché non conosciuti, compresa la determinazione n. 108 del 12 marzo 2018 e della nota prot. n. 0004414 del 26 aprile 2018; quanto al ricorso n. 483 del 2018: dellOrdinanza Sindacale n. 11 del 4 maggio 2018, con la quale il Sindaco del Comune di Fragagnano, richiamata la proposta del Responsabile del Servizio Tecnico, ai sensi degli artt. 50 e 54 del D. Lgs. n. 267/2000, ha “Ordina(to) alla Universal Service linterruzione del servizio raccolta e trasporto dei rifiuti e tutti gli altri servizi previsti dal contratto vigente dalla data odierna, revocando con effetto immediato quanto disposto con Ordinanza Sindacale n. 35/2013 dell8.5.2013 – prot. n.3786”; di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorché non conosciuti. Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fragagnano e di Impregico S.r.l. nel ricorso R.G. 484/2018 e del Comune di Fragagnano, di Impregico S.r.l. e del Ministero dellInterno nel ricorso R.G. 483/2018; Visti tutti gli atti delle cause; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nelludienza pubblica del giorno 25 settembre 2018 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori Avv. Pasqualone per la ricorrente, Avv. Trono per il Comune di Fragagnano, Avv. Cacciatore, in sostituzione dellAvv. Pappalepore, per la controinteressata e Avv. dello Stato Libertini per il Ministero dell’Interno; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO In virtù del contratto Rep. 641 dell’8.5.2003, la società Universal Service Snc svolgeva il servizio di igiene urbana del Comune di Fragagnano, per la durata di 10 anni. La Legge Regionale n. 24/2012 prevedeva, all’art. 14 comma 1, che gli enti locali facenti parte dell’Area Omogenea istituita con il medesimo atto normativo avrebbero dovuto affidare il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani in via unitaria, nel rispetto delle disposizioni dettate in materia di appalti pubblici. In virtù di tale previsione normativa, e in attesa dell’affidamento unitario da parte dell’ARO TA/5 al quale il Comune di Fragagnano appartiene, la p.a., con ordinanza sindacale n. 35/2013, ingiungeva alla Universal Service di proseguire nell’erogazione del servizio “fino a quando si saranno concluse le procedure di gara con affidamento del servizio di igiene urbana da parte dell’ARO TA/5, così come previsto dalla vigente L.R. 24/2012”. Nel frattempo, la L.R. 4 agosto 2016 n. 20 interveniva a modificare l’art. 14 della L.R. 24/2012 introducendo il comma 8, in virtù del quale: “Nel caso in cui siano vigenti, all’interno dell’Area Omogenea, affidamenti di servizi di spazzamento, raccolta e trasporto di RSU attraverso gestioni in proroga eseguite in forza di ordinanze emanate dall’ente competente, la procedura di cui al comma 1 è indetta per la gestione immediata delle porzioni di area coperte da dette gestioni, al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell’erogazione del servizio”. I Comuni dell’ARO potevano dunque procedere ad affidamenti riguardanti esclusivamente il proprio territorio, nelle more dell’effettiva attivazione della gestione unitaria del servizio da parte dell’ARO. Il Comune di Fragagnano, con la Determinazione n. 367/2017, indiceva procedura di evidenza pubblica aperta per l’affidamento, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “Servizio di raccolta differenziata e trasporto RSU e assimilati e servizi di igiene urbana per mesi 24”. Alla gara partecipavano quattro ditte: So.Ge.Sta. S.r.l., Universal Service S.n.c., Serveco S.r.l. e Impregico S.r.l.. L’offerta economicamente più vantaggiosa risultava quella di Impregico S.r.l.. Si classificava al secondo posto Universal Service S.n.c., seguita da So.Ge.Sta. S.r.l. e, infine, da Serveco S.r.l.. Con la Determinazione n. 108 del 12 marzo 2018 il Comune di Fragagnano approvava i verbali di gara e adottava la proposta di aggiudicazione in favore di Impregico S.r.l.. Con la successiva Determinazione n. 172 del 4 maggio 2018 l’amministrazione comunale disponeva l’aggiudicazione della gara in favore della società Impregico S.r.l.. Con il medesimo provvedimento, la p.a. dava atto di aver richiesto, in data 19 marzo 2018, il certificato di informazione antimafia della ditta aggiudicataria sul portale istituzionale B.D.N.A. (Banca Dati Nazionale Unica Antimafia) della Prefettura – Ufficio Territoriale di Taranto, e che il relativo procedimento risultava in istruttoria. Dunque, affermata l’urgenza di avviare il servizio di igiene urbana, ai sensi dell’art. 92 comma 3 D. Lgs. 159/2011, stabiliva di procedere all’immissione della Impregico S.r.l. nel servizio in assenza dell’informativa antimafia, sotto condizione risolutiva. Nella stessa data del 4 maggio 2018, il Comune di Fragagnano adottava l’ordinanza n. 11/2018, con la quale, vista l’aggiudicazione e l’immediata attivazione del servizio disposta in pari data in favore di Impregico, revocava la proroga dell’affidamento del servizio disposta, con l’Ordinanza n. 35/2013, in favore della Universal Service S.r.l., e, in virtù degli artt. 50 e 54 D. Lgs. 267/2000, per “esigenze di tutela dell’ambiente e della salute pubblica, nonché [per] rilevanti ragioni di decoro dell’abitato”, ordinava alla società “l’interruzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti e tutti gli altri servizi previsti dal contratto vigente alla data odierna”. Entrambi i provvedimenti adottati in data 4 maggio 2018 venivano impugnati dalla Universal Service S.r.l.. In particolare, l’ordinanza n. 11/2018 era oggetto del ricorso Reg. Gen. 483/2018, mentre nei confronti della Determinazione n. 172/2018 si proponeva il ricorso Reg. Gen. 484/2018. Il ricorso avverso l’ordinanza n. 11/2018 veniva notificato via pec al Comune di Fragagnano il 5 maggio 2018, su indirizzo non estratto dal registro ufficiale IPA tenuto presso il Ministero della Giustizia. In pari data 5 maggio 2018, il medesimo ricorso veniva notificato per mezzo del servizio postale. Il ricorso n. 483/2018 censurava l’Ordinanza n. 11/2018 sulla base di un unico motivo di gravame: 1) “Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 50/2016; degli art. 50 e 54 del D. Lgs. n. 267/2000; dell’art. 191 del D. Lgs. n. 152/2006; degli artt. 3, 32 e 97 Cost; dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. N. 241/1990 e s.m.i.) eccesso di potere per falso presupposto, eccesso di potere per difetto di istruttoria, eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta”. Con tale motivo si rilevava la carenza dei presupposti di estrema urgenza posti a fondamento dell’ordinanza contingibile e urgente ex artt. 50 e 54 D. Lgs. 267/2000, di revoca della proroga tecnica a suo tempo disposta in favore di Universal Service con Ordinanza n. 35/2013. Il ricorso avverso la Determinazione n. 172/2018 veniva notificato via pec al Comune di Fragagnano il 5 maggio 2018, su indirizzo non estratto dal registro ufficiale IPA tenuto presso il Ministero della Giustizia. In data 7 maggio 2018, il medesimo atto introduttivo veniva notificato per mezzo del servizio postale. Il ricorso n. 484/2018 censurava la Determinazione n. 172/2018, di aggiudicazione in favore della Impregico S.r.l. e attivazione immediata del servizio, sulla base di due motivi di gravame: 1) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83 e 89 del D. Lgs. 50/2016; Violazione del D.M. 274/1997. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifesta.” In sintesi, si rilevava l’omessa iscrizione, da parte della Impregico S.r.l., nel registro delle imprese ai sensi del D.M. n. 274/1997 per lo svolgimento dell’attività di disinfezione, disinfestazione, deblattazione e derattizzazione, oltre che la non sopperibilità al medesimo requisito mediante avvalimento; 2) “Violazione degli artt. 50 e 54 del D. Lgs. n. 267/2000; dell’art. 191 del D. Lgs. n. 152/2006; degli artt. 3, 32 e 97 Cost.; dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. 241/90 e s.m.i.) Eccesso di potere per falso presupposto, eccesso di potere per difetto di istruttoria, eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta.” Con tale motivo si censurava la carenza dei presupposti di estrema urgenza posti a fondamento dell’attivazione immediata del servizio disposta ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016. Entrambi i ricorsi erano assistiti da istanza cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, anche in sede monocratica ex art. 56 c.p.a.. Nel ricorso n. 483/2018, la controinteressata Impregico S.r.l. si costituiva in giudizio con atto depositato il 5 maggio 2018, chiedendo la reiezione del ricorso e rilevando, in sede preliminare, l’inammissibilità dell’atto introduttivo per avere la società ricorrente notificato il ricorso al Comune di Fragagnano solo via pec verso un indirizzo tratto dal sito web dell’amministrazione, e non dal registro ufficiale IPA tenuto presso il Ministero della Giustizia. La tutela cautelare monocratica richiesta nel medesimo ricorso R.G. 483/2018 veniva negata con Decreti Presidenziali nn. 222 e 223/2018 del 7 maggio 2018. Con atto depositato il 21 maggio 2018 si costituiva in giudizio il Ministero dell’Interno, per resistere all’impugnativa. Il Comune di Fragagnano si costituiva in giudizio con atto del 27 maggio 2018, chiedendo la reiezione del ricorso e deducendone l’inammissibilità. Alla Camera di Consiglio del 30 maggio 2018 la parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare. Con Ordinanza n. 257/2018 del 31 maggio 2018 il Collegio, preso atto della rinuncia, compensava le spese della fase. Nel ricorso n. 484/2018, la tutela cautelare veniva negata con decreto monocratico n. 224/2018 del 7 maggio 2018. La controinteressata e aggiudicataria Impregico S.r.l. si costituiva in giudizio con atto depositato il 7 maggio 2018, chiedendo la reiezione del ricorso. In via preliminare venivano sollevate due eccezioni: l’inammissibilità del ricorso, per avere la società ricorrente notificato il ricorso al Comune di Fragagnano solo via pec e verso un indirizzo tratto dal sito web dell’amministrazione, e non invece dal registro ufficiale IPA tenuto presso il Ministero della Giustizia; l’irricevibilità dello stesso per tardività, ritenendo necessario che l’azione in giudizio venisse proposta secondo i modi e termini previsti per il rito cd. “superaccelerato” di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a.. Si dava atto altresì dell’avvenuta effettiva attivazione del servizio di igiene urbana, ad opera della Impregico S.r.l., a far data dal 7 maggio 2018. Nel merito, si censurava l’infondatezza delle doglianze sollevate in ricorso. La parte controinteressata proponeva altresì ricorso incidentale “impugnando gli atti di gara nella parte in cui hanno omesso di disporre la esclusione della Universal Service S.n.c.”. Il ricorso incidentale era affidato a un unico motivo, con il quale, in sintesi, si rilevava il difetto, in capo alla Universal Service S.n.c., del requisito di partecipazione individuato dal bando di gara all’art. III.1.2 lettera b e dall’art. 13.1.2 del Capitolato, consistente nell’iscrizione all’Albo gestori ambientali nella sottocategoria D6. La doglianza denunciava, nello specifico: “Violazione ed erronea applicazione della lex specialis (art. III.1.2, lett. b del bando; art. 13.1.2 CSA). Violazione dell’art. 212 del D. Lgs. n. 152/2006; Violazione Delibera Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, prot. n. 5/Albo/CN del 3.11.2016 e della circolare n. 229 del 24.2.2017; Violazione dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica. Violazione della par condicio. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria.”. Il Comune di Fragagnano si costituiva in giudizio con atto depositato il 28 maggio 2018, rilevando l’inammissibilità del ricorso oltre che l’infondatezza nel merito dello stesso. In data 1° giugno 2018 la parte ricorrente principale depositava istanza di produzione documentale, nei confronti del Comune di Fragagnano, ai sensi dell’art. 116 c.p.a. In pari data, la Universal Service S.r.l. depositava motivi aggiunti. Con tale atto si insisteva nella richiesta di annullamento dei provvedimenti già gravati con il ricorso principale, per le seguenti ulteriori censure: 1) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83, 89, 184 e 185 del D. Lgs. n. 50/2016; Violazione del D.M. 274/1997, del D. Lgs. 508/1992, del Regolamento Europeo (CE n. 1069/2009 del 21 ottobre 2009; UE n. 142/2011 del 25 febbraio 2011), della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. n. 241/1990 e s.m.i.) eccesso di potere per falso presupposto.”. Con tale doglianza si evidenziava come l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’omessa indicazione, nel contratto di avvalimento tra Impregico e Tech Servizi, impresa ausiliaria, della messa a disposizione dell’iscrizione alla CCIAA per i servizi di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione, e del mezzo necessario all’esecuzione di tali attività. Col medesimo motivo, la necessità di esclusione della Universal Service si riteneva derivante anche dall’omesso deposito, da parte dell’Impregico, della nomina del preposto ex D.M. 274/1997, oltre che per l’illegittima attivazione del soccorso istruttorio e per l’omesso adempimento agli incombenti richiesti dalla stazione appaltante. Si evidenziava, inoltre, la necessità di esclusione della Impregico in relazione alla carenza, in capo all’aggiudicataria, dell’autorizzazione ASL e dell’iscrizione CCIAA per il servizio, anch’esso oggetto dell’appalto, di raccolta e trasporto di carcasse animali. 2) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 33, 80 del D.Lgs. N. 50/2016; violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. n. 241/1990 e s.m.i.)”. Con tale motivo si rilevava come, dalla Determinazione Dirigenziale n. 172/2018, non emergesse l’avvenuta acquisizione del certificato dell’Agenzia delle Entrate attestante la regolarità fiscale dell’Impregico e, comunque, l’avvenuto espletamento del necessario controllo sulla regolarità fiscale dell’aggiudicataria e sul possesso, da parte della stessa, del requisito di cui all’art. 80 comma 4 D. Lgs. 50/2016. 3) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 33, 80 del D. Lgs. N. 50/2016; della lex specialis di gara degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost. e art. 1 L. n. 241/1990 e s.m.i.). Difetto di motivazione.”. Con detta doglianza si evidenziava la presenza di precedenti illeciti professionali da parte della Tech Servizi (impresa ausiliaria nell’avvalimento in favore dell’Impregico), con ritenuta necessaria esclusione dalla gara dell’Impregico. 4) “Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere. Violazione della par condicio. Disparità di trattamento. Imparzialità ingiustizia manifesta. Difetto di istruttoria. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 Cost e art. 1 L. n. 241/1990 e s.m.i.)”, con il quale si riteneva che il contratto dovesse essere risolto a causa del ritardo nell’attivazione del servizio da parte dell’Impregico e si rilevava l’antieconomicità dell’offerta della controinteressata. 5) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 80, 83 e 89 del D.Lgs. n. 50/2016; violazione del D.Lgs. n. 159/2011. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti. Violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità. Contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona amministrazione e lealtà procedimentale (art. 97 cost e art. 1 l.n. 241/1990 e s.m.i.) eccesso di potere per falso presupposto.”, censura con la quale si denunciava l’intervenuto sequestro preventivo delle quote detenute da Tech Servizi (società ausiliaria in sede di avvalimento) nella società terza Eco Business S.r.l., con conseguente violazione dell’art. 80 commi 2 e 5 D. Lgs. 50/2018 e necessità di esclusione ai sensi del successivo comma 6. Con lo stesso motivo si evidenziava come la Impregico avesse realizzato parte del fatturato dichiarato negli atti di gara in ATI con altre imprese, in seguito colpite da misure di prevenzione antimafia. Anche i motivi aggiunti erano assistiti da domanda cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati. All’esito della camera di consiglio del 13 giugno 2018, l’istanza di sospensiva ex art. 55 c.p.a. veniva respinta con Ordinanza n. 293/2018 del 14 giugno 2018, con la quale il Collegio stabiliva altresì di rinviare alla decisione nel merito la statuizione sulle spese della fase cautelare. In seguito alla discussione sull’istanza ex art. 116 c.p.a. di Universal Service S.n.c. svoltasi alla camera di consiglio dell’11 luglio 2018, il Collegio adottava l’Ordinanza n. 1259/2018 del 3 agosto 2018, con la quale si assegnava al Comune di Fragagnano il termine di venti giorni per la produzione di documenti, rinviando al merito la statuizione sulle spese di fase. Il Comune non depositava alcunché. All’udienza pubblica del 25 settembre 2018 la causa veniva tratta in decisione. DIRITTO 1. I ricorsi n. R.G. 483/2018 e n. R.G. 484/2018 risultano tra loro connessi, in quanto i provvedimenti rispettivamente gravati costituiscono l’uno il presupposto dell’altro. Si tratta inoltre di controversie pendenti tra le medesime parti. Se ne dispone pertanto la riunione ai sensi dell’art. 70 c.p.a.. 2. La disamina dei ricorsi riuniti verrà avviata dal ricorso n. 484/2018, proposto con rito appalti, iniziando con lo scrutinio delle censure di carattere preliminare. 2.1. In primis occorre prendere in esame la dedotta inammissibilità del ricorso per essere stato notificato mediante spedizione a un indirizzo pec non censito in IPA. La censura, nel caso di specie, non ha fondamento, in quanto la parte ricorrente provvedeva a notificare l’atto introduttivo anche mediante posta ordinaria. Quest’ultima notifica veniva richiesta dalla Universal Service S.n.c. il 7 maggio 2018, data di perfezionamento per la parte richiedente ai sensi dell’art. 149 comma 3 c.p.c., richiamato dall’art. 39 comma 2 c.p.a.. Sotto tale profilo, il ricorso risulta pertanto ritualmente proposto, e la censura è infondata. 2.2. Le parti resistenti eccepivano inoltre l’irricevibilità del ricorso con riferimento alla violazione del termine indicato dall’art. 120 comma 2 bis c.p.a., entro il quale avrebbero dovuto essere proposte le censure relative alla definizione della platea dei concorrenti e alla dedotta illegittima ammissione della ditta aggiudicataria. L’eccezione è fondata, nei termini che di seguito si precisano, con riferimento al primo motivo proposto con il ricorso principale. Detto motivo deduce infatti l’illegittimità dell’ammissione della Impregico, sulla base del ritenuto difetto di alcuni requisiti di partecipazione. Esso avrebbe dunque dovuto essere proposto con il rito superaccelerato di cui al citato art. 120 comma 2-bis c.p.a., e dunque con ricorso notificato entro trenta giorni dalla pubblicazione del provvedimento che dispone le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti e definisce la platea dei concorrenti. Il termine di trenta giorni individuato dall’art. 120 comma 2-bis c.p.a. decorre dunque dalla pubblicazione sul profilo dell’amministrazione committente del provvedimento che determina l’esclusione e l’ammissione alla gara dei diversi partecipanti, ai sensi dell’art. 29 comma 1 D. Lgs. 50/2016, come emendato dall’art. 19 D. Lgs. 56/2017. Secondo l’impostazione che il Collegio ritiene di condividere, il suddetto termine decorre non già dalla seduta di gara nella quale, pur alla presenza dei rappresentanti delle imprese interessate, la commissione procede alla valutazione dei requisiti; ma bensì dalla pubblicazione, con le modalità succitate, del provvedimento con il quale le ammissioni ed esclusioni vengono sancite, all’esito della suddetta valutazione. Nella fattispecie, il provvedimento contenente le suddette statuizioni era costituito dalla Determinazione Dirigenziale n. 108 del 12 marzo 2018, con la quale si procedeva ad approvare i verbali delle sedute di gara, a delimitare la platea dei concorrenti sulla base delle risultanze degli stessi e, infine, a proporre l’aggiudicazione in favore di Impregico S.r.l.. E’ pur vero che la proposta di aggiudicazione costituisce, rispetto all’aggiudicazione, un atto endoprocedimentale non autonomamente lesivo e dunque non direttamente impugnabile ai sensi dell’art. 120 comma 2-bis c.p.a.. Tuttavia, in presenza di un atto oggettivamente complesso, l’impugnabilità deve essere vagliata, con riferimento alle diverse determinazioni assunte dalla p.a., separatamente per ciascuna di esse. La Determina n. 108/2018 cit, pertanto, per quanto non impugnabile nella parte in cui essa propone di aggiudicare a Impregico (integrando proposta di aggiudicazione non autonomamente lesiva), risulta invece idonea, una volta pubblicata ex art. 29, comma 1, D. Lgs. 50/2016, a far decorrere il termine abbreviato per l’impugnazione delle ammissioni ed esclusioni nella parte in cui delimita la platea dei partecipanti. Nel caso di specie, dunque, il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 comma 2-bis c.p.a. per l’impugnazione dell’ammissione della Impregico, ai sensi dell’art. 29 D. Lgs. 50/2016 iniziava a decorrere dal 13 marzo 2018, data di pubblicazione della Determinazione n. 108/2018. Il suddetto termine era dunque abbondantemente decorso quando, il 7 maggio 2018, veniva validamente notificato il ricorso principale di Universal Service S.n.c.. Il ricorso risulta dunque irricevibile nella parte in cui propone censure relative all’illegittimità dell’ammissione della Impregico S.r.l.. In particolare, il primo motivo del ricorso principale, consistendo nella denuncia della carenza, in capo a Impregico S.r.l., di un requisito richiesto dalla lex specialis di gara a pena di esclusione (segnatamente: l’iscrizione camerale ex D.M. 274/1997 per i servizi di “disinfezione, disinfestazione, deblattizzazione e derattizzazione”), si traduce, congiuntamente alle questioni accessorie afferenti alla dedotta inammissibilità dell’avvalimento e alla ritenuta non spendibilità, da parte della p.a., dello strumento del soccorso istruttorio, in una censura di illegittimità dell’ammissione della controinteressata. La censura è dunque irricevibile per quanto esposto. 2.3. Per identiche ragioni, irricevibili risultano anche i motivi aggiunti contenenti doglianze che si appuntano su ulteriori dedotte illegittimità delle ammissioni. Nello specifico, rilevano in tal senso (e sono dunque irricevibili ai sensi dell’art. 120 comma 2-bis c.p.a.) tutte le censure relative all’uso dell’avvalimento con riferimento all’iscrizione camerale ex D.M. 274/1997 e alla dedotta inosservanza di quanto richiesto in sede di soccorso istruttorio. Detti argomenti si traducono infatti nella denuncia di un vizio relativo all’ammissione dell’aggiudicataria. I corrispondenti motivi sono dunque irricevibili, per quanto dedotto al precedente punto 2.2, al quale si rinvia. Pari considerazioni devono svolgersi per la censura afferente alla mancanza del requisito professionale dell’autorizzazione sanitaria afferente all’esercizio dell’attività di raccolta e trasporto delle carcasse animali, anch’essa irricevibile ex art. 120 comma 2-bis c.p.a.. 2.4. Quanto al ricorso incidentale proposto dall’Impregico S.r.l., il gravame, notificato il 22 maggio 2018, in quanto integralmente volto a censurare l’illegittimità dell’ammissione della Universal Service S.n.c., era assoggettato allo stesso termine decadenziale abbreviato di cui all’art. 120 comma 2-bis c.p.a.. Il termine di trenta giorni iniziava a decorrere dallo stesso dies a quo del 13 marzo 2018, data di pubblicazione della Determina n. 108/2018, e risultava pertanto scaduto all’epoca della notifica posta in essere da Impregico. L’impugnazione incidentale spiegata dall’aggiudicataria è dunque irricevibile. 2.5. Risulta inammissibile per difetto di giurisdizione la doglianza, svolta in sede di motivi aggiunti, relativa all’asserita violazione dell’art. 25 del Capitolato Speciale di Appalto, con dedotta conseguente necessaria risoluzione del contratto per inadempimento. Le circostanze ivi dedotte riguardando infatti la fase esecutiva del contratto, e in particolare i ritenuti ritardi nell’avvio dell’erogazione di alcuni servizi e/o altri inadempimenti. La questione non rientra nella giurisdizione del G.A., attenendo a diritti soggettivi ed esulando dalla giurisdizione esclusiva posta dall’art. 133 comma 1 lettera e n. 1 c.p.a.. Il ricorso, per tale parte, deve pertanto ritenersi inammissibile. 3. Ancora nell’ambito del ricorso n. 484/2018, esaurito l’esame delle questioni preliminari, si procede a vagliare, nel merito, le residue doglianze proposte con l’atto introduttivo e mediante i motivi aggiunti. 3.1. Per ragioni di ordine logico, la disamina avrà inizio dal motivo con il quale si fa valere l’omissione della verifica del possesso del requisito di regolarità fiscale in capo a Impregico S.r.l.. Parte ricorrente deduceva quanto sopra in relazione alla circostanza che la Determinazione di aggiudicazione n. 172/2018, nell’elencare la documentazione acquisita dal RUP in sede di verifica dei requisiti, non faceva alcun riferimento ad atti volti ad attestare la posizione fiscale di Impregico e/o ad escludere, in capo alla controinteressata, le gravi irregolarità fiscali che ne inficerebbero l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 80 comma 4 D. Lgs. 50/2016. Del resto, la stazione appaltante risultava inadempiente rispetto all’ordinanza collegiale n. 1259/2018, con la quale si ingiungeva, tra l’altro, la produzione della documentazione attestante l’avvenuto espletamento del controllo di regolarità fiscale di Impregico. Comportamento, quest’ultimo, valutabile processualmente ai sensi dell’art. 116 c.p.c., applicabile nel processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a.. In ogni caso, la p.a. non forniva prova dell’avvenuto espletamento del controllo de quo. Inoltre, dalla disamina testuale della Determinazione n. 172/2018 si evince che, tra gli atti acquisiti dal Comune di Fragagnano, difetta ogni documentazione di carattere fiscale. Né si dà aliunde atto dell’intervenuto espletamento della verifica de qua. Non è dunque in alcun modo rilevabile l’intervenuta effettuazione del controllo e, per conseguenza, in virtù dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, non risulta che l’aggiudicazione disposta con la Determina n. 172 abbia acquistato efficacia. Detta carenza, tuttavia, contrariamente a quanto dedotto da Univesal Service S.n.c., non inficia la validità del provvedimento di aggiudicazione, incidendo unicamente sull’efficacia dello stesso: “L’art. 32 comma 7 del D. Lgs. n. 50/2016 stabilisce che l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. La verifica del possesso dei requisiti costituisce, dunque, condizione di efficacia, e non di legittimità, dell’aggiudicazione, da ciò derivando che la sua omissione non determina di per sé l’invalidità del provvedimento conclusivo della procedura di gara …” (TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 4 aprile 2017 n. 516; cfr: Consiglio di Stato, Sez. V, 17 ottobre 2016 n. 4272 e 25 febbraio 2016 n. 773). La domanda di annullamento svolta in ricorso non può pertanto trovare accoglimento. Tuttavia, riqualificata la stessa come azione volta a censurare l’inerzia del Comune in sede di verifica dei requisiti in capo all’Impregico (contenuta nella più ampia azione di annullamento proposta dalla ricorrente), essa merita accoglimento. Per conseguenza, il controllo sulla regolarità fiscale dell’Impregico dovrà essere posto in essere dalla stazione appaltante, la quale vi provvederà nel termine di venti giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, tenendone informata la ricorrente. In caso di esito negativo delle verifiche in tal senso svolte, il Comune di Fragagnano assumerà le determinazioni consequenziali, fermo restando che: “le iniziative del Comune successive all’esito del controllo, ove ritenute non soddisfacenti dall’odierna ricorrente, potranno a loro volta formare oggetto di tutela giurisdizionale, se del caso nei termini dell’azione di ottemperanza”. (TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 4 aprile 2017 n. 516). 3.2. Viene ora scrutinato il secondo motivo di ricorso principale, con il quale Universal Service chiedeva l’annullamento della Determinazione n. 172/2018, nella parte in cui essa disponeva l’immissione in via d’urgenza, nel servizio di raccolta rifiuti, della Impregico S.r.l.. A mezzo di tale doglianza si sostiene, in particolare, che l’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016 non potrebbe trovare applicazione in quanto la Determinazione n. 172 non integrerebbe aggiudicazione definitiva (e come tale non sarebbe idonea a concludere la procedura di scelta del nuovo contraente), oltre che per la mancanza del presupposto dell’urgenza, che sarebbe stato artificiosamente instaurato dall’amministrazione appaltante. Il motivo, nei termini che di seguito si espongono, è fondato e va accolto. In primis, occorre precisare che, diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente, l’aggiudicazione di cui alla Determinazione n. 172 è atto conclusivo della procedura di gara e non è previsto dalla vigente normativa un successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tra le innovazioni recate dal D. Lgs. 50/2016 rileva, nel caso di specie, la sostituzione del binomio, proprio del previgente D. Lgs. 163/2006, “aggiudicazione provvisoria – aggiudicazione definitiva”, con quello di: “proposta di aggiudicazione – aggiudicazione”. Il mutamento lessicale sottende una presa di posizione netta da parte del legislatore: il primo atto di individuazione del vincitore è una mera “proposta” e non ha autonoma lesività (art. 120 comma 2 bis c.p.a.); la conferma successiva, adottata in seguito all’approvazione, anche tacita, di cui all’art. 33 comma 1 D. Lgs. 50/2016, è l’aggiudicazione. Tuttavia, affinché tale provvedimento conclusivo possa acquistare efficacia, è necessario che, ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, la stazione appaltante dia corso alla verifica della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria. Dopo il completamento di tale verifica, il provvedimento diviene produttivo di effetti e, a far data da tale momento, ai sensi dell’art. 32 comma 8 cit., decorre il termine di 60 giorni per stipulare il contratto e dare avvio all’esecuzione del servizio affidato. Antecedentemente a tale momento, il relativo servizio verrà fisiologicamente svolto dal precedente soggetto aggiudicatario, ove sussistente. L’attivazione in via anticipata degli effetti del contratto, integrando una deviazione rispetto al sopra descritto percorso procedurale paradigmatico e ordinario, presuppone dei requisiti rigorosi e tassativi. In particolare, è necessario che si sia in presenza, come precisato all’art. 32 comma 8 cit., di pericolo per l’igiene e l’incolumità pubblica, e che tale pericolo sia derivante da fattori non prevedibili. Nel caso di specie, né l’uno né l’altro dei due requisiti descritti all’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016 erano sussistenti nel caso di specie. Non sussisteva, contrariamente a quanto dedotto nel provvedimento, il pericolo per l’igiene pubblica scaturente da un’eventuale cesura temporale nel servizio di raccolta dovuta ai tempi necessari a stipulare con la nuova aggiudicataria. La Universal Service S.n.c. era infatti destinataria dell’Ordinanza n. 35/2013, che le imponeva di proseguire nell’erogazione del servizio fino al completamento della procedura selettiva volta all’individuazione del nuovo soggetto affidatario. All’epoca della Determinazione n. 172/2018, dunque, sussisteva un soggetto affidatario (Universal Service) che avrebbe garantito l’igiene urbana per tutto il tempo necessario a consentire l’attivazione del servizio di raccolta rifiuti secondo il fisiologico schema procedimentale di cui all’art. 32 commi 7 e 8 D. Lgs. 50/2016, come sopra individuato. Non si prospettavano pertanto situazioni urgenti che imponevano l’eccezionale attivazione preventiva del servizio. Né può seguirsi la tesi difensiva dell’amministrazione resistente, secondo la quale l’ordinanza n. 35/2013 (in virtù della quale la Universal Service continuava nell’erogazione del servizio) era divenuta inefficace poiché la proroga tecnica disposta in favore dell’Universal stessa protraeva i propri effetti fino alla conclusione della procedura di scelta del nuovo soggetto affidatario, conclusione da individuarsi nella Determinazione n. 172/2018 che conteneva appunto l’aggiudicazione intesa come atto finale del procedimento selettivo. Infatti, è pur vero che l’aggiudicazione conclude la procedura di scelta del contraente della p.a., ma tale chiusura si produce soltanto mediante un’aggiudicazione efficace e produttiva di effetti, a seguito della quale inizia a decorrere il termine per la stipula del contratto ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016. Dunque, solo in virtù di un’aggiudicazione il cui soggetto beneficiario sia stato sottoposto, con esito positivo, alla verifica di tutti i requisiti, come previsto dal precedente comma 7. Nel caso di specie, detta attività di verifica non era stata completata dalla p.a. procedente. Ciò in quanto, come già precisato, non risultava (né risulta) espletata la verifica della regolarità fiscale della Impregico S.r.l.. La relativa aggiudicazione non era pertanto, e non è tuttora, produttiva di effetti. Né lo sarà fintantoché tale “segmento” procedimentale non verrà completato con esito positivo dalla stazione appaltante. Un’aggiudicazione improduttiva di effetti risultava, tra l’altro, inidonea a determinare la cessazione dell’efficacia della precedente proroga tecnica disposta in favore della Universal Service. Pertanto, l’ordinanza n. 35/2013 era ancora efficace, e la Universal Service S.n.c., in ossequio a tale provvedimento, era ancora tenuta ad espletare le attività che ne costituivano l’oggetto. Di quanto sopra, del resto, si trae conferma dalla condotta della stessa p.a., la quale ha ritenuto necessario adottare l’ordinanza contingibile e urgente n. 11/2018 per ordinare alla Universal Service di astenersi dal proseguire l’erogazione del servizio, con ciò evidentemente dando atto che, in assenza di tale provvedimento, la società avrebbe potuto e dovuto continuare nell’attività. Non sussisteva dunque alcuna situazione di urgenza atta a ingenerare un pericolo per la pubblica igiene, incolumità o salute. Peraltro, ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016, l’attivazione in via anticipata del servizio richiede un ulteriore requisito, costituito dall’oggettiva imprevedibilità degli eventi che abbiano determinato l’urgenza. Il richiamo all’oggettività impone che tali eventi siano estranei alla p.a. e da essa non determinati. Nel caso di specie, il Comune di Fragagnano pretende di ricondurre all’art. 32 comma 8 cit. il venir meno dell’efficacia dell’ordinanza di proroga tecnica, da esso disposta, per effetto dell’aggiudicazione (peraltro, per quanto già esposto, comunque ancora priva di effetti), da esso adottata. L’intera sequenza di atti posti a fondamento dell’asserita urgenza è riconducibile al Comune e da esso gestita. Nella fattispecie de qua, non vi è dunque alcuna imprevedibilità, e tantomeno può riscontrarvisi l’imprevedibilità di carattere oggettivo richiesta dalla norma invocata dall’amministrazione comunale. La disposta attivazione in via anticipata del servizio è dunque illegittima stante la carenza dei presupposti di cui all’art. 32 comma 8 ultimo periodo D. Lgs. 50/2016. Per conseguenza, la Determinazione n. 172/2018 deve essere, in parte qua, annullata. 3.3. Passando ad affrontare il rilievo, sollevato in sede di motivi aggiunti, relativo ai gravi illeciti professionali contestati in capo all’impresa ausiliaria di Impregico S.r.l., Tech Servizi S.r.l., si precisa che la censura, quand’anche fondata, non potrebbe comunque portare all’esclusione dell’ausiliata o all’invalidità dell’aggiudicazione, ma soltanto all’imposizione della sostituzione dell’ausiliaria, ai sensi dell’art. 89 comma 5 D. Lgs. 50/2016. Peraltro, la stessa appare infondata, avendo la Tech Servizi indicato tutte le penali elencate dalla ricorrente e non sussistendo alcun automatismo nella relativa esclusione, anche in relazione alla natura non vincolante delle linee guida ANAC invocate dalla ricorrente. 3.4. Il motivo aggiunto afferente all’antieconomicità dell’offerta di Impregico S.r.l. (che scaturirebbe dalla circostanza che, conteggiato il costo per investimenti, quella presentata dalla controinteressata costituirebbe un’offerta economica in perdita) non può trovare accoglimento. La valutazione di congruità dell’offerta economica integra infatti espressione di discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante. Eventuali vizi potranno pertanto essere censurati dal G.A. solo ove essi siano riconducibili alla manifesta illogicità, al travisamento dei fatti o a figure sintomatiche di pari gravità: “La verifica dellanomalia dellofferta non ha carattere sanzionatorio e non è diretta alla ricerca di specifiche e singole inesattezze dellofferta economica, bensì mira ad accertare se lofferta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere. Il giudizio sullanomalia, reso dallAmministrazione in sede di gara, costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. Di conseguenza, il giudice amministrativo non può eseguire una autonoma verifica di congruità dellofferta nel suo complesso e delle singole voci che la compongono, poiché costituirebbe uninammissibile invasione della sfera propria dellAmministrazione” (TAR Puglia, Bari, Sez. III, 23 marzo 2018 n. 434; cfr: TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 22 febbraio 2018). Nel caso di specie, stante anche la parziale inattendibilità del “ricalcolo” operato dalla parte ricorrente principale (la quale, come dedotto dalla difesa della controinteressata, erroneamente conteggiava il costo degli investimenti per intero e non limitatamente alle quote di ammortamento di pertinenza delle due annualità oggetto dell’appalto), non si rinvengono gli estremi suddetti. Pertanto, la censura deve essere respinta. 3.5. I rilievi afferenti all’intervenuto sequestro preventivo delle quote detenute da Tech Servizi (impresa ausiliaria) in Eco Business S.r.l. non integrano censure che possano condurre all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’Impregico, stante la non qualificabilità dei provvedimenti, adottati dal Tribunale di Catania nei confronti di una società minoritariamente partecipata dalla società ausiliata, alla stregua di cause di esclusione ai sensi dell’art. 80 D. Lgs. 50/2016. Anche dette censure vanno dunque respinte. 3.6. Parimenti infondato risulta il motivo relativo al fatturato della Tech Servizi S.r.l., in parte conseguito in Associazione Temporanea d’Impresa con società terze successivamente risultate destinatarie di sequestro preventivo. L’indicazione del suddetto fatturato, corrispondente ad attività comunque svolte dall’ausiliaria, non contravviene ad alcuna disposizione imperativa e non può inficiare la disposta aggiudicazione. 3.7. Conclusivamente, per quanto concerne il ricorso n. 484/2018, lo stesso, per quanto sopra, considerate le censure azionate con il ricorso principale e i motivi aggiunti: - deve dichiararsi inammissibile per difetto di giurisdizione relativamente alle censure che si appuntano sulla fase di esecuzione del contratto; - risulta irricevibile con riferimento all’art. 120 comma 2-bis c.p.a. per i rilievi di illegittimità dell’ammissione dell’Impregico; per ragioni simmetriche, irricevibile ex art. 120 comma 2 bis c.p.a. è anche il ricorso incidentale proposto da Impregico S.r.l. per impugnare l’ammissione di Universal Service S.n.c.; - deve essere accolto con riferimento all’illegittimità dell’affidamento in via d’urgenza, con conseguente annullamento, in parte qua, della Determinazione n. 172/2018; - previa riqualificazione della domanda, deve accogliersi anche in ordine all’omesso espletamento del controllo di regolarità fiscale, che si impone alla stazione appaltante di effettuare nel termine di 20 giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza. 4. Esaurita la disamina delle censure oggetto del ricorso n. 484/2018, si viene ora ad esaminare il ricorso n. 483/2018. Il ricorso è fondato e va accolto. L’ordinanza sindacale n. 11 del 4 maggio 2018 ordinava alla Universal Service S.n.c. l’interruzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti che essa svolgeva in virtù della precedente ordinanza sindacale n. 35 dell’8 maggio 2013, con la quale si era ingiunto alla medesima ditta: “di nonsospendere e di proseguire il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani […] fino a che non si saranno concluse le procedure di gara con l’affidamento del servizio”. L’ordinanza n. 11/2018, adottata ai sensi degli artt. 50 e 54 D. Lgs. 267/2000, era motivata sulla base della Determinazione Dirigenziale n. 172/2018, di aggiudicazione del servizio in favore della ditta Impregico S.r.l.. Con la suddetta determinazione infatti, si era contestualmente provveduto a immettere immediatamente nel servizio aggiudicato la Impregico stessa. L’emanazione da parte del Sindaco di ordinanze ex artt. 50 e 54 T.U.E.L. costituisce esercizio di un potere che, derogando ai generali principi di tipicità e tassatività dei provvedimenti amministrativi, può entrare in conflitto col principio costituzionale di legalità dell’azione amministrativa. Proprio per tale motivo: a) i requisiti legittimanti l’esercizio di tale potere devono essere interpretati in termini stringenti; b) il difetto anche di uno solo dei presupposti individuati dal legislatore rende illegittimo il provvedimento adottato. Come precisato da consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti: “Il legittimo esercizio del potere sindacale di emanare ordinanze di necessità, finalizzate alla salvaguardia di rilevanti interessi pubblici legati alligiene e alla sicurezza della collettività, ai sensi degli artt. 50 e 54 del T.U.E.L., è subordinato ai seguenti — rigorosi — presupposti: a) straordinarietà (intesa come difetto di atti tipici e nominati preordinati, anche in contesti di necessità, alla gestione degli interessi coinvolti); b) urgenza (intesa come impossibilità di differire, senza pericolo di compromissione di quegli interessi, lazione amministrativa, con il ricorso alle tempistiche ordinarie); c) imprevedibilità delle situazioni di pericolo; d) contingibilità (che connota lurgente necessità quale accidentale, provvisoria ed improvvisa). Il difetto delluno o dellaltro presupposto è idoneo a compromettere (anche in relazione alla normale distribuzione delle attribuzioni competenziali) il superiore principio di legalità dellazione amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990), configurando un uso sviato di poteri per definizione extra ordinem e, come tali, assoggettati ad un rigoroso e stretto scrutinio di necessità.” (TAR Campania, Salerno, Sez. II, 21 agosto 2017 n. 1304); “Non pare necessario dilungarsi sulla configurazione giuridica dellordinanza cd. di necessità e urgenza prevista dagli artt. 50 e 54, d.lgs. n. 267 del 2000, per la quale vi è ampia e consolidata giurisprudenza che si richiama per brevità. Basti ricordare che tali ordinanze costituiscono espressione di un potere amministrativo extra ordinem e possono essere adottate al fine di fronteggiare situazioni eccezionali e imprevedibili, laddove si rivelino inutili gli strumenti ordinari posti a disposizione dal legislatore. E che, trattandosi di manifestazione di un potere residuale e atipico, a rischio di frizione con il principio di legalità dellazione amministrativa, il suo esercizio legittimo è condizionato dallesistenza dei presupposti tassativi, di stretta interpretazione, di pericolo per ligiene, la sanità o lincolumità pubblica, pericolo che deve essere peraltro dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabili interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nellimposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato.” (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 23 marzo 2018 n. 270). Nel caso di specie, nessuna fattispecie di urgenza, tantomeno imprevedibile e non fronteggiabile con mezzi ordinari, si presentava per l’igiene e la salute pubblica del Comune di Fragagnano. A ben vedere, mancavano infatti, con riferimento all’ordinanza n. 11/2018, tutti i requisiti individuati dagli artt. 50 e 54 TUEL per l’adozione di un siffatto ed eccezionale provvedimento. In primis, non vi era alcun pericolo per l’igiene pubblica. In presenza di due soggetti individuati per l’erogazione del servizio, Universal Service S.n.c. con l’ordinanza n. 35/2013 e Impregico S.r.l. con la Determinazione n. 172/2018, non vi era in effetti alcun rischio che la raccolta dei rifiuti non venisse posta in essere. Non c’era urgenza, intesa come improrogabilità dell’intervento. Affermava la p.a. che l’urgenza era data dalla necessità di evitare cesure temporali, in vista del nuovo affidamento, nell’erogazione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti. Una siffatta emergenza, tuttavia, avrebbe in ipotesi potuto configurarsi nel caso in cui, nel periodo di intertempo tra vecchia e nuova gestione, non fosse sussistito alcun soggetto incaricato dell’esecuzione del servizio. Nella fattispecie di causa, invece, non si aveva lacuna di soggetti incaricati di gestire il servizio, ma sovrapposizione. Uno (Universal Service S.n.c.) ne risultava investito in virtù della proroga tecnica disposta con Ordinanza n. 35/2013, mentre l’altro (Impregico S.r.l.), in virtù della Determinazione n. 172/2018, che aveva disposto l’immediata attivazione del servizio. Nessun rischio di omessa raccolta poteva dunque configurarsi. La revoca dell’affidamento in proroga alla Universal non poteva pertanto dirsi volto a evitare interruzioni nel servizio e non era destinato a fronteggiare una situazione di urgenza. Né sussisteva la straordinarietà della fattispecie, intesa come impossibilità di farvi fronte con strumenti ordinari. Al contrario, il Comune di Fragagnano avrebbe potuto efficacemente amministrare la successione tra i due soggetti (il vecchio e il nuovo) incaricati di erogare il servizio proprio rispettando la sequenza procedurale indicata dall’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016, e dunque con avvio della raccolta da parte del nuovo gestore contestualmente alla stipula del contratto e con sottoscrizione del vincolo negoziale successivamente all’intervenuto completamento del controllo dei requisiti. Difettavano, altresì, la contingibilità e l’imprevedibilità della fattispecie.La situazione alla quale la p.a. dichiarava di far fronte non era improvvisa o accidentale. Al contrario, essa veniva provocata dal Comune di Fragagnano e dall’incedere procedimentale dalla stessa p.a. unilateralmente deciso, attivato e gestito, anche nella relativa scansione temporale. Per tutto quanto precede, in difetto di ogni presupposto legislativamente definito per l’esercizio dei poteri di urgenza di cui agli artt. 50 e 54 D. Lgs. 267/2000, l’Ordinanza n. 11/2018 risulta illegittima. Il ricorso n. 483/2018 è dunque fondato e merita accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento con esso impugnato. 5. Per quanto concerne la statuizione sulle spese, occorre anche qui prendere in esame separatamente i due ricorsi. 5.1. Con riferimento al ricorso n. 483/2018, le spese della fase di merito, liquidate in €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge, valutata la vicenda nel suo complesso, vengono poste a carico del Comune di Fragagnano, che dovrà rifonderle alla Universal Service S.n.c., con compensazione delle stesse nei confronti di Impregico S.r.l. e del Ministero dell’Interno. 5.2. Per quanto concerne invece il ricorso n. 484/2018, valutata la vicenda nel suo complesso, le spese del processo vengono parzialmente compensate tra le parti in ragione della soccombenza reciproca tra le stesse. Per conseguenza, il Comune di Fragagnano dovrà rifondere alla Universal Service S.n.c. la somma di €. 2.000,00 (Duemila/00) oltre accessori di legge nonché la metà dell’importo del contributo unificato; la Impregico S.r.l. dovrà rifondere alla Universal Service S.n.c. la somma di €. 2.000,00 (Duemila/00) oltre accessori di legge nonché la metà dell’importo del contributo unificato. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti: Accoglie il ricorso n. 483/2018, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Condanna il Comune di Fragagnano a rifondere alla Universal Service S.n.c. le spese di giudizio, liquidate in €. 4.000,00 (Quattromila/00) oltre agli accessori di legge e alle somme corrisposte a titolo di contributo unificato. Compensa le spese nei confronti delle altre parti. Quanto al ricorso n. 484/2018, come integrato dai motivi aggiunti: a) lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, nella parte indicata al punto 2.5 della motivazione, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda ai sensi e nei termini di cui all’art. 11 c.p.a.; b) lo dichiara irricevibile per la parte in cui è volto a impugnare l’ammissione alla gara di Impregico (censure indicate ai punti 2.2 e 2.3 della parte motiva); c) lo accoglie, nei limiti e per i motivi indicati ai punti 3.1 e 3.2 della parte motiva, e per l’effetto: - annulla in parte qua la Determinazione n. 172/2018 del Comune di Fragagnano; - riqualificata parzialmente l’azione proposta, ordina al Comune di Fragagnano di provvedere, nel termine di cui in motivazione, alla verifica del requisito della regolarità fiscale della Impregico S.r.l.; d) lo rigetta in ogni altra parte; e) dichiara irricevibile il ricorso incidentale proposto da Impregico S.r.l.. Condanna il Comune di Fragagnano a rifondere parzialmente alla Universal Service S.n.c., previa compensazione della residua parte, le spese della fase di merito del giudizio, liquidate in €. 2.000,00 (Duemila/00) oltre agli accessori di legge e alla metà delle somme corrisposte a titolo di contributo unificato; condanna altresì la Impregico S.r.l. a rifondere parzialmente alla Universal Service S.n.c., previa compensazione della residua parte, le spese della fase processuale di merito, liquidate in €. 2.000,00 (Duemila/00) oltre agli accessori di legge e alla metà delle somme corrisposte a titolo di contributo unificato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2018 con lintervento dei magistrati: Eleonora Di Santo, Presidente Ettore Manca, Consigliere Katiuscia Papi, Referendario, Estensore        LESTENSORE        IL PRESIDENTEKatiuscia Papi        Eleonora Di Santo                    IL SEGRETARIO