Requisiti generali e speciali - devono essere posseduti alla data del termine per la presentazione delle offerte, per tutta la durata della procedura fino all'aggiudicazione ed alla stipula del contratto e nel periodo di espletamento del contratto ^{In evidenza}

Pubblicato il 20/07/2018
N. 08268/2018 REG.PROV.COLL.
N. 03703/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3703 del 2018, proposto dalla società Dag Costruzioni S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Gianni Marco Di Paolo e Daniele Bracci, con domicilio eletto presso lo studio Piselli & Partners in Roma, via G. Mercalli, n. 13; 
contro
la Banca D'Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Rita Ceci e Adriana Pavesi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura dell’ente in Roma, via Nazionale, n. 91; 
nei confronti
E.C.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Passi e Sabrina Petrino, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Corso d'Italia, n. 92; 
per l'annullamento
a) del provvedimento prot. n. 0243324/18 notificato a mezzo PEC in data 26.2.18, adottato nell'ambito della procedura aperta per l'affidamento della “progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria delle facciate e delle coperture dello stabile della Banca d'Italia sito in Roma, via IV novembre n. 158” - CIG 5857807F3E, con cui si disponeva “l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione n. 885071 del 12.7.17 e l'esclusione dalla gara dell'impresa Dag Costruzioni Unipersonale S.r.l.” e “lo scorrimento della graduatoria a favore del concorrente successivamente classificato”;
b) del provvedimento prot. n. 352627/18 del 21.3.18, nella parte in cui veniva confermato il contenuto del provvedimento “(prot. n. 243324 del 26.2.2018) recante l'annullamento di aggiudicazione nonché l'esclusione dalla gara in oggetto dell'impresa DAG Costruzioni Unipersonale S.r.l.”;
c) nei limiti dell’interesse, del provvedimento prot. n. 137553/18 del 2.2.18, recante “Comunicazione di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e segg. Della Legge n. 241/90 e s.m.i.” per l'annullamento dell'aggiudicazione n. 885071 del 12.7.17; della richiesta informale alla trasmissione del certificato SOA della società Everest S.r.l. inviata in data 1.8.17; della richiesta formale di trasmissione del certificato SOA della soc. Everest S.r.l. di cui alla nota prot. n. 988797/17 del giorno 8.8.17; del bando di gara, del punto 7 del disciplinare di gara e del capitolato speciale d'appalto qualora interpretati nel senso di precludere all'operatore economico la sostituzione dell'ausiliario che non soddisfi un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori o non obbligatori di esclusione; di tutti i verbali di gara, anche di quelli ignoti e non ostesi in sede di riscontro all'istanza di accesso formulata dall'odierno ricorrente;
d) del diniego tacito formatosi sull'istanza di accesso agli atti, ex artt. 22 e ss., L. n. 241/90, presentata dal ricorrente in data 21.3.18;
e) del provvedimento di aggiudicazione medio tempore eventualmente adottato a seguito di scorrimento della graduatoria e non comunicato; dell'eventuale contratto medio tempore stipulato e della relativa determina di autorizzazione alla stipula, ad oggi non conosciuti;
f) di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;
nonché, per l’accertamento del diritto della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione della gara e, per l'effetto, di stipulare il contratto, anche a mezzo di subentro, per l'intera durata dell'affidamento posto in gara, con declaratoria di inefficacia, anche retroattiva e anche in sede cautelare, del contratto, qualora stipulato con la controinteressata;
nonché, per l’accertamento del diritto di accesso vantato dall'odierna ricorrente a visionare ed estrarre copia degli atti meglio individuati nel corpo dell'atto e conseguente condanna dell'Ente resistente a ostendere e rilasciare copia della documentazione richiesta.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca d'Italia e della società E.C.M. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2018 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società Dag Costruzioni S.r.l. Unipersonale ha agito per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, riferiti alla procedura di gara pubblicata in GURI n. 140 del 5.12.14, indetta dalla Banca d’Italia per l’affidamento della “progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria delle facciate e delle coperture dello stabile della Banca d’Italia sito in Roma, via IV novembre n. 158” - CIG 5857807F3E, per un importo pari a €. 1.377.287,67, oltre i.v.a..
La ricorrente ha presentato domanda di partecipazione a detta procedura avvalendosi dei requisiti SOA dell’impresa ausiliaria società Everest, sia per la cat. OG2 class. III^, sia per la cat. OS6 class. II^ e dichiarando di voler subappaltare il 30% delle prestazioni oggetto della categoria prevalente e l’intero importo delle prestazioni riconducibili a quella scorporabile, risultando aggiudicataria giusta determinazione n. 885071 del 12.7.17.
E’ accaduto, tuttavia, che in esito ai controlli sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale ex art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, la stazione appaltante ha rilevato l’intervenuta scadenza della verifica triennale della certificazione SOA della società Everest s.r.l., ausiliaria dell’aggiudicataria per la categoria OG 2, necessaria per eseguire le lavorazioni su immobili vincolati quale quello oggetto della procedura, richiedendo, pertanto, chiarimenti alla DAG Costruzioni S.r.l.. Con nota dell’8/9/2017, la suddetta società ha comunicato e rappresentato la sottoscrizione in data 18/07/2017, ai sensi dell’art. 77 d.P.R. 207/2010, del contratto finalizzato ad ottenere la proroga dell’attestato n. 1957/68/07, fino alla scadenza naturale del 23/01/2019, con “La Soatech”, ente certificatore diverso da quello che aveva rilasciato l’attestazione triennale del 21.1.2014, valida al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Con successive note del 12 e del 21 settembre 2017, detta società ha richiesto di poter sostituire l’impresa ausiliaria, richiamando la disciplina prevista dalla direttiva n. 2014/24/UE (medio tempore recepita dal d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i.): a tal fine, ha prodotto alla stazione appaltante la documentazione inerente il nuovo ausiliario, individuato nel Consorzio Stabile Pantheon unitamente ad un parere redatto dal legale di fiducia diretto a sostenere l’applicabilità del meccanismo di sostituzione dell’ausiliaria previsto all’art.63 della Direttiva n. 2014/24/UE, in considerazione della collocazione temporale del bando di gara e della successiva rettifica in epoca successiva all’entrata in vigore della predetta direttiva. Ancora, con nota del 20 settembre 2017, l’odierna ricorrente ha trasmesso copia dell’attestazione SOA rilasciata alla Everest dall’ente certificatore “La Soatech”, in sostituzione della precedente.
L’Ente resistente, dunque, rilevato che l’impresa Everest s.r.l. aveva sottoscritto con “La Soatech”, solo in data 18.7.2017, il contratto per ottenere la proroga dell’attestazione triennale di qualificazione n. 1957/68/07 rilasciata il 24.1.2014, fino alla scadenza naturale del 23.01.2019, ha adottato, previa comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento prot. n. 0243324/18, notificato a mezzo PEC in data 26.2.2018, con il quale ha disposto “l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione n. 885071 del 12.7.20917 e l’esclusione dalla gara dell’impresa DAG Costruzioni Unipersonale S.r.l.”, nonché lo scorrimento della graduatoria a favore del concorrente successivamente classificato. Tale determinazione, quindi, ha tratto fondamento nella tardiva sottoscrizione del predetto contratto di rinnovo della certificazione con la “Soatech”, con conseguente venir meno, in corso di gara, precisamente in data 23.1.2017, della validità dell’attestazione dell’impresa ausiliaria Everest. Successivamente, con provvedimento prot. n. 352627/18 del 21.3.2018 la stazione appaltante ha confermato la precedente determinazione, considerando le osservazioni formulate dalla società odierna ricorrente, non esaminate originariamente in quanto non pervenute agli uffici competenti per disguidi imputabili all’ente medesimo.
Avverso gli atti impugnati la difesa della ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, contestando l’intervenuta discontinuità nel possesso dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa ausiliaria e l’omessa applicazione dall’art. 63, della direttiva 2014/24/UE, che consente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, insistendo, altresì, per il diritto all’ostensione di tutti gli atti di gara come da istanza presentata in data 21.3.18.
La Banca d’Italia si è costituita in giudizio per resistere al gravame, concludendo, con articolate argomentazioni, per la reiezione del ricorso in quanto infondato.
Si è costituita in giudizio anche la società E.C.M. S.R.L., la quale pure ha concluso per il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 16 aprile 2018 fissata per la trattazione della domanda interinale proposta dalla ricorrente, quest’ultima ha rinunciato alla domanda cautelare.
Successivamente, le parti hanno prodotto memorie al fine di ribadire le rispettive deduzioni, allegando documentazione a supporto.
All’udienza pubblica del 19 giugno 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non merita accoglimento.
2. Come esposto nella narrativa in fatto, le determinazioni impugnate, di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione originariamente disposta in favore dell’odierna ricorrente e di esclusione della medesima dalla procedura di affidamento indetta dalla Banca d’Italia nel dicembre 2014 per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria delle facciate e delle coperture dello stabile sito in Roma, via IV novembre n. 158, pongono a fondamento l’intervenuta scadenza, in data 23.1.2017, della certificazione SOA della Everest s.r.l., società di cui la società DAG ha dichiarato in sede di partecipazione alla procedura di avvalersi relativamente al requisito di qualificazione per la categoria OG 2, necessaria per eseguire le lavorazioni su immobili vincolati, quale quello sopra indicato.
2.1. Dalla documentazione versata in atti emerge inequivocabilmente che, in esito alle richieste di chiarimenti formulate dalla stazione appaltante, le società interessate (l’odierna ricorrente e la relativa ausiliaria) hanno prodotto il contratto sottoscritto in data 18 luglio 2017 dall’impresa ausiliaria Everest s.r.l. con “La Soatech”, organismo di attestazione di qualificazione, avente ad oggetto la proroga dell’attestazione di qualificazione di validità triennale, originariamente rilasciata il 24.1.2014. Solo in data 26.9.2017 “La Soatech” ha, poi, rinnovato alla Everest l’attestazione di qualificazione fino al 23.1.2019.
2.3. Per il periodo dal 21 gennaio e fino al 26 settembre 2017, dunque, la Everest s.r.l. è risultata priva di certificazione SOA per le lavorazioni di cui all’appalto de quo.
3. Il Collegio ritiene di ribadire i consolidati principi espressi anche dal Giudice d’Appello in materia, alla stregua dei quali nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (cfr. ex multis, A.P. n. 8 del 2015). La sussistenza della continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione SOA presuppone che, in disparte il profilo legato al rispetto del termine di novanta giorni di cui agli artt. 76 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010, applicabile ratione temporis, il contratto inerente alla verifica triennale sia stipulato in epoca antecedente alla scadenza di detto termine di scadenza. Per contro, nella fattispecie, al momento in cui è intervenuta l’aggiudicazione in favore della odierna ricorrente tale presupposto non era sussistente. Emerge per tabulas che l’unico contratto prodotto nel corso del procedimento dal quale è scaturita l’adozione degli atti impugnati è quello sottoscritto dall’ausiliaria Everest in data 18 luglio 2017 con “La Soatech” e, dunque, in epoca ampiamente successiva alla scadenza del termine triennale ed alla stessa aggiudicazione, disposta in data 12 luglio 2017.
3.1. Solo nel presente giudizio parte ricorrente ha prodotto documentazione diretta a comprovare la sottoscrizione di un precedente contratto di analogo contenuto asseritamente avvenuta in data 10 gennaio 2017 del quale non è stata mai fatta neanche menzione alla stazione appaltante, alla quale, per contro, oltre al sopra indicato contratto del 18 luglio 2017, è stata formulata richiesta di sostituzione dell’ausiliaria in forza delle previsioni recate dall’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, in relazione alle quali si rinvia ai capi successivi della presente pronuncia.
3.2. A prescindere dalla evidente contraddittorietà della condotta dalla ricorrente, resa palese dalla produzione, nel corso del procedimento amministrativo, del contratto sottoscritto in data 18 luglio 2017, con richiesta di sostituzione dell’ausiliaria, mentre nel presente giudizio è stata, del tutto innovativamente, sostenuta e documentata l’esistenza di un contratto precedente che avrebbe dovuto assicurare la continuità nel possesso del requisito di carattere speciale, il Collegio reputa sufficiente evidenziare, ai fini del rigetto del primo motivo di ricorso, che alcun rilievo può essere riconnesso al contratto del 10 gennaio 2017 proprio in quanto estraneo al procedimento, non essendo stato prodotto né al momento della comprova del possesso dei requisiti speciali nei termini ex art 48, comma 2 del codice né successivamente all’avvio del procedimento di annullamento della aggiudicazione e di esclusione dalla gara.
3.3. Le considerazioni sopra svolte si valutano dirimenti, consentendo in questa sede di prescindere da profili di anomalia che sembrano emergere dall’analisi delle copie dei contratti prodotti, in specie in relazione alla sottoscrizione con firma digitale di quello RT 3345 del 10 gennaio 2017, con riguardo alla quale non costa né è stato prodotto dalla parte ricorrente il relativo report contenente le informazioni essenziali di riferimento circa la data di apposizione della sottoscrizione digitale.
4. Si palesa infondato anche il secondo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente ha sostenuto la diretta applicazione delle previsioni dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE.
4.1. Come chiarito, infatti, dal Giudice d’Appello (Cons. St., sez. III, 25.11.2015, n. 5359), con considerazioni integralmente condivise dal Collegio, deve escludersi qualsiasi efficacia diretta nell’ordinamento interno delle direttive, anche self- executing, prima della scadenza del termine per il recepimento, in pendenza del quale sono configurabili solo vincoli per il legislatore, che non può procedere all’approvazione di disposizioni che ostacolino il raggiungimento degli obiettivi perseguiti con la direttiva, e per l’interprete e, in primis, i giudici nazionali, i quali devono prediligere l’opzione interpretativa del diritto interno maggiormente aderente alle norme eurounitarie da recepire; inoltre, l’art. 63 della direttiva è preordinato all’introduzione di un istituto innovativo, per il quale è resa necessaria, quale condizione imprescindibile per la sua operatività, la definizione dei relativi elementi costitutivi e dei presupposti dettagliati di applicabilità, come pure l’emanazione di disposizioni nazionali di coordinamento, oltre che dirette a regolare il regime intertemporale. Giova precisare, al riguardo, che, in linea generale, l’art. 220 del d. lg. n. 50 del 2016 ha previsto l’entrata in vigore lo stesso giorno della pubblicazione in G.U., avvenuta il 19 aprile 2016, sicché, le nuove disposizioni si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi di indizione gara siano successivi alla data di entrata in vigore del codice. Nel caso che ne occupa, anche considerando l’avviso di rettifica del bando e riapertura dei termini pubblicato sulla GURI n. 5 del 15.1.2016, emerge che la procedura di affidamento è stata indetta precedentemente al recepimento della predetta direttiva, dovendosi, quindi, escludere la diretta applicazione del sopra indicato art. 63, alla luce anche della specifica disciplina contenuta nell’art. 216 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i..
4.2. Per completezza di analisi, il Collegio ritiene anche di evidenziare che la compatibilità dell’impianto previgente all’introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici con la disciplina eurounitaria è stata affermata dalla stessa Corte di Giustizia, la quale nella pronuncia del 14 settembre 2017, C-223/2016, ha espressamente affermato che l’art. 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore. In tale linea, anche la giurisprudenza successiva ha escluso “la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016” ribadendo “la regola della immodificabilità dell’offerta, nel regime del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., anche nei sensi della sostituzione della impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara” (cfr. Cons. Stato, V, 29.11.2017 n. 5611).
5. Con riferimento, infine, all’accertamento del diritto all’ostensione di tutti gli atti di gara oggetto dell’istanza presentata in data 21.3.18, il Collegio evidenzia che, come correttamente rilevato e documentato dalla difesa dell’ente resistente, il differimento dell’ostensione è scaturito dalle vicende che hanno interessato la controinteressata, seconda classificata nella procedura de qua, che hanno precluso l’individuazione del nuovo aggiudicatario in conseguenza della esclusione della E.C.M. s.r.l..
6. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va rigettato.
7. In considerazione delle incertezze riferite alla conformità della documentazione prodotta dalla ricorrente rilevate nei precedenti capi della presente pronuncia, il Collegio dispone la trasmissione della presente decisione e di tutti gli atti del presente giudizio al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma, per quanto eventualmente di competenza.
8. Le spese di lite, compensate nei rapporti con la società E.C.M. S.r.l. alla luce delle sopravvenienze che hanno interessato detta società incidendo sulla relativa posizione anche processuale, seguono per il resto la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Banca d’Italia, liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge. Spese compensate nei rapporti con la società E.C.M. S.r.l..
Manda alla Segreteria della Sezione per la trasmissione della presente decisione, di tutti gli atti del presente giudizio al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Brunella Bruno, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Consiglier

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!   TAR Lazio Roma sez. II bis 20/7/2018 n. 8268 Il Collegio ritiene di ribadire i consolidati principi espressi anche dal Giudice d’Appello in materia, alla stregua dei quali nelle gare di appalto per laggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino allaggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dellesecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (cfr. ex multis, A.P. n. 8 del 2015). La sussistenza della continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione SOA presuppone che, in disparte il profilo legato al rispetto del termine di novanta giorni di cui agli artt. 76 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010, applicabile ratione temporis, il contratto inerente alla verifica triennale sia stipulato in epoca antecedente alla scadenza di detto termine di scadenza. Per contro, nella fattispecie, al momento in cui è intervenuta l’aggiudicazione in favore della odierna ricorrente tale presupposto non era sussistente     Pubblicato il 20/07/2018 N. 08268/2018 REG.PROV.COLL. N. 03703/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 3703 del 2018, proposto dalla società Dag Costruzioni S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Gianni Marco Di Paolo e Daniele Bracci, con domicilio eletto presso lo studio Piselli & Partners in Roma, via G. Mercalli, n. 13;  contro la Banca DItalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Rita Ceci e Adriana Pavesi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura dell’ente in Roma, via Nazionale, n. 91;  nei confronti E.C.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Passi e Sabrina Petrino, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Corso dItalia, n. 92;  per lannullamento a) del provvedimento prot. n. 0243324/18 notificato a mezzo PEC in data 26.2.18, adottato nellambito della procedura aperta per laffidamento della “progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria delle facciate e delle coperture dello stabile della Banca dItalia sito in Roma, via IV novembre n. 158” - CIG 5857807F3E, con cui si disponeva “lannullamento del provvedimento di aggiudicazione n. 885071 del 12.7.17 e lesclusione dalla gara dellimpresa Dag Costruzioni Unipersonale S.r.l.” e “lo scorrimento della graduatoria a favore del concorrente successivamente classificato”; b) del provvedimento prot. n. 352627/18 del 21.3.18, nella parte in cui veniva confermato il contenuto del provvedimento “(prot. n. 243324 del 26.2.2018) recante lannullamento di aggiudicazione nonché lesclusione dalla gara in oggetto dellimpresa DAG Costruzioni Unipersonale S.r.l.”; c) nei limiti dell’interesse, del provvedimento prot. n. 137553/18 del 2.2.18, recante “Comunicazione di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e segg. Della Legge n. 241/90 e s.m.i.” per lannullamento dellaggiudicazione n. 885071 del 12.7.17; della richiesta informale alla trasmissione del certificato SOA della società Everest S.r.l. inviata in data 1.8.17; della richiesta formale di trasmissione del certificato SOA della soc. Everest S.r.l. di cui alla nota prot. n. 988797/17 del giorno 8.8.17; del bando di gara, del punto 7 del disciplinare di gara e del capitolato speciale dappalto qualora interpretati nel senso di precludere alloperatore economico la sostituzione dellausiliario che non soddisfi un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori o non obbligatori di esclusione; di tutti i verbali di gara, anche di quelli ignoti e non ostesi in sede di riscontro allistanza di accesso formulata dallodierno ricorrente; d) del diniego tacito formatosi sullistanza di accesso agli atti, ex artt. 22 e ss., L. n. 241/90, presentata dal ricorrente in data 21.3.18; e) del provvedimento di aggiudicazione medio tempore eventualmente adottato a seguito di scorrimento della graduatoria e non comunicato; delleventuale contratto medio tempore stipulato e della relativa determina di autorizzazione alla stipula, ad oggi non conosciuti; f) di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente; nonché, per l’accertamento del diritto della ricorrente di conseguire laggiudicazione della gara e, per leffetto, di stipulare il contratto, anche a mezzo di subentro, per lintera durata dellaffidamento posto in gara, con declaratoria di inefficacia, anche retroattiva e anche in sede cautelare, del contratto, qualora stipulato con la controinteressata; nonché, per l’accertamento del diritto di accesso vantato dallodierna ricorrente a visionare ed estrarre copia degli atti meglio individuati nel corpo dellatto e conseguente condanna dellEnte resistente a ostendere e rilasciare copia della documentazione richiesta. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca dItalia e della società E.C.M. S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 19 giugno 2018 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società Dag Costruzioni S.r.l. Unipersonale ha agito per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, riferiti alla procedura di gara pubblicata in GURI n. 140 del 5.12.14, indetta dalla Banca d’Italia per l’affidamento della “progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria delle facciate e delle coperture dello stabile della Banca d’Italia sito in Roma, via IV novembre n. 158” - CIG 5857807F3E, per un importo pari a €. 1.377.287,67, oltre i.v.a.. La ricorrente ha presentato domanda di partecipazione a detta procedura avvalendosi dei requisiti SOA dell’impresa ausiliaria società Everest, sia per la cat. OG2 class. III^, sia per la cat. OS6 class. II^ e dichiarando di voler subappaltare il 30% delle prestazioni oggetto della categoria prevalente e l’intero importo delle prestazioni riconducibili a quella scorporabile, risultando aggiudicataria giusta determinazione n. 885071 del 12.7.17. E’ accaduto, tuttavia, che in esito ai controlli sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale ex art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, la stazione appaltante ha rilevato l’intervenuta scadenza della verifica triennale della certificazione SOA della società Everest s.r.l., ausiliaria dell’aggiudicataria per la categoria OG 2, necessaria per eseguire le lavorazioni su immobili vincolati quale quello oggetto della procedura, richiedendo, pertanto, chiarimenti alla DAG Costruzioni S.r.l.. Con nota dell’8/9/2017, la suddetta società ha comunicato e rappresentato la sottoscrizione in data 18/07/2017, ai sensi dell’art. 77 d.P.R. 207/2010, del contratto finalizzato ad ottenere la proroga dell’attestato n. 1957/68/07, fino alla scadenza naturale del 23/01/2019, con “La Soatech”, ente certificatore diverso da quello che aveva rilasciato l’attestazione triennale del 21.1.2014, valida al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Con successive note del 12 e del 21 settembre 2017, detta società ha richiesto di poter sostituire l’impresa ausiliaria, richiamando la disciplina prevista dalla direttiva n. 2014/24/UE (medio tempore recepita dal d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i.): a tal fine, ha prodotto alla stazione appaltante la documentazione inerente il nuovo ausiliario, individuato nel Consorzio Stabile Pantheon unitamente ad un parere redatto dal legale di fiducia diretto a sostenere l’applicabilità del meccanismo di sostituzione dell’ausiliaria previsto all’art.63 della Direttiva n. 2014/24/UE, in considerazione della collocazione temporale del bando di gara e della successiva rettifica in epoca successiva all’entrata in vigore della predetta direttiva. Ancora, con nota del 20 settembre 2017, l’odierna ricorrente ha trasmesso copia dell’attestazione SOA rilasciata alla Everest dall’ente certificatore “La Soatech”, in sostituzione della precedente. L’Ente resistente, dunque, rilevato che l’impresa Everest s.r.l. aveva sottoscritto con “La Soatech”, solo in data 18.7.2017, il contratto per ottenere la proroga dell’attestazione triennale di qualificazione n. 1957/68/07 rilasciata il 24.1.2014, fino alla scadenza naturale del 23.01.2019, ha adottato, previa comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento prot. n. 0243324/18, notificato a mezzo PEC in data 26.2.2018, con il quale ha disposto “l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione n. 885071 del 12.7.20917 e l’esclusione dalla gara dell’impresa DAG Costruzioni Unipersonale S.r.l.”, nonché lo scorrimento della graduatoria a favore del concorrente successivamente classificato. Tale determinazione, quindi, ha tratto fondamento nella tardiva sottoscrizione del predetto contratto di rinnovo della certificazione con la “Soatech”, con conseguente venir meno, in corso di gara, precisamente in data 23.1.2017, della validità dell’attestazione dell’impresa ausiliaria Everest. Successivamente, con provvedimento prot. n. 352627/18 del 21.3.2018 la stazione appaltante ha confermato la precedente determinazione, considerando le osservazioni formulate dalla società odierna ricorrente, non esaminate originariamente in quanto non pervenute agli uffici competenti per disguidi imputabili all’ente medesimo. Avverso gli atti impugnati la difesa della ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, contestando l’intervenuta discontinuità nel possesso dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa ausiliaria e l’omessa applicazione dall’art. 63, della direttiva 2014/24/UE, che consente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, insistendo, altresì, per il diritto all’ostensione di tutti gli atti di gara come da istanza presentata in data 21.3.18. La Banca d’Italia si è costituita in giudizio per resistere al gravame, concludendo, con articolate argomentazioni, per la reiezione del ricorso in quanto infondato. Si è costituita in giudizio anche la società E.C.M. S.R.L., la quale pure ha concluso per il rigetto del ricorso. Alla camera di consiglio del 16 aprile 2018 fissata per la trattazione della domanda interinale proposta dalla ricorrente, quest’ultima ha rinunciato alla domanda cautelare. Successivamente, le parti hanno prodotto memorie al fine di ribadire le rispettive deduzioni, allegando documentazione a supporto. All’udienza pubblica del 19 giugno 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. Il ricorso non merita accoglimento. 2. Come esposto nella narrativa in fatto, le determinazioni impugnate, di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione originariamente disposta in favore dell’odierna ricorrente e di esclusione della medesima dalla procedura di affidamento indetta dalla Banca d’Italia nel dicembre 2014 per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria delle facciate e delle coperture dello stabile sito in Roma, via IV novembre n. 158, pongono a fondamento l’intervenuta scadenza, in data 23.1.2017, della certificazione SOA della Everest s.r.l., società di cui la società DAG ha dichiarato in sede di partecipazione alla procedura di avvalersi relativamente al requisito di qualificazione per la categoria OG 2, necessaria per eseguire le lavorazioni su immobili vincolati, quale quello sopra indicato. 2.1. Dalla documentazione versata in atti emerge inequivocabilmente che, in esito alle richieste di chiarimenti formulate dalla stazione appaltante, le società interessate (l’odierna ricorrente e la relativa ausiliaria) hanno prodotto il contratto sottoscritto in data 18 luglio 2017 dall’impresa ausiliaria Everest s.r.l. con “La Soatech”, organismo di attestazione di qualificazione, avente ad oggetto la proroga dell’attestazione di qualificazione di validità triennale, originariamente rilasciata il 24.1.2014. Solo in data 26.9.2017 “La Soatech” ha, poi, rinnovato alla Everest l’attestazione di qualificazione fino al 23.1.2019. 2.3. Per il periodo dal 21 gennaio e fino al 26 settembre 2017, dunque, la Everest s.r.l. è risultata priva di certificazione SOA per le lavorazioni di cui all’appalto de quo. 3. Il Collegio ritiene di ribadire i consolidati principi espressi anche dal Giudice d’Appello in materia, alla stregua dei quali nelle gare di appalto per laggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino allaggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dellesecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (cfr. ex multis, A.P. n. 8 del 2015). La sussistenza della continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione SOA presuppone che, in disparte il profilo legato al rispetto del termine di novanta giorni di cui agli artt. 76 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010, applicabile ratione temporis, il contratto inerente alla verifica triennale sia stipulato in epoca antecedente alla scadenza di detto termine di scadenza. Per contro, nella fattispecie, al momento in cui è intervenuta l’aggiudicazione in favore della odierna ricorrente tale presupposto non era sussistente. Emerge per tabulas che l’unico contratto prodotto nel corso del procedimento dal quale è scaturita l’adozione degli atti impugnati è quello sottoscritto dall’ausiliaria Everest in data 18 luglio 2017 con “La Soatech” e, dunque, in epoca ampiamente successiva alla scadenza del termine triennale ed alla stessa aggiudicazione, disposta in data 12 luglio 2017. 3.1. Solo nel presente giudizio parte ricorrente ha prodotto documentazione diretta a comprovare la sottoscrizione di un precedente contratto di analogo contenuto asseritamente avvenuta in data 10 gennaio 2017 del quale non è stata mai fatta neanche menzione alla stazione appaltante, alla quale, per contro, oltre al sopra indicato contratto del 18 luglio 2017, è stata formulata richiesta di sostituzione dell’ausiliaria in forza delle previsioni recate dall’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, in relazione alle quali si rinvia ai capi successivi della presente pronuncia. 3.2. A prescindere dalla evidente contraddittorietà della condotta dalla ricorrente, resa palese dalla produzione, nel corso del procedimento amministrativo, del contratto sottoscritto in data 18 luglio 2017, con richiesta di sostituzione dell’ausiliaria, mentre nel presente giudizio è stata, del tutto innovativamente, sostenuta e documentata l’esistenza di un contratto precedente che avrebbe dovuto assicurare la continuità nel possesso del requisito di carattere speciale, il Collegio reputa sufficiente evidenziare, ai fini del rigetto del primo motivo di ricorso, che alcun rilievo può essere riconnesso al contratto del 10 gennaio 2017 proprio in quanto estraneo al procedimento, non essendo stato prodotto né al momento della comprova del possesso dei requisiti speciali nei termini ex art 48, comma 2 del codice né successivamente all’avvio del procedimento di annullamento della aggiudicazione e di esclusione dalla gara. 3.3. Le considerazioni sopra svolte si valutano dirimenti, consentendo in questa sede di prescindere da profili di anomalia che sembrano emergere dall’analisi delle copie dei contratti prodotti, in specie in relazione alla sottoscrizione con firma digitale di quello RT 3345 del 10 gennaio 2017, con riguardo alla quale non costa né è stato prodotto dalla parte ricorrente il relativo report contenente le informazioni essenziali di riferimento circa la data di apposizione della sottoscrizione digitale. 4. Si palesa infondato anche il secondo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente ha sostenuto la diretta applicazione delle previsioni dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE. 4.1. Come chiarito, infatti, dal Giudice d’Appello (Cons. St., sez. III, 25.11.2015, n. 5359), con considerazioni integralmente condivise dal Collegio, deve escludersi qualsiasi efficacia diretta nell’ordinamento interno delle direttive, anche self- executing, prima della scadenza del termine per il recepimento, in pendenza del quale sono configurabili solo vincoli per il legislatore, che non può procedere all’approvazione di disposizioni che ostacolino il raggiungimento degli obiettivi perseguiti con la direttiva, e per l’interprete e, in primis, i giudici nazionali, i quali devono prediligere l’opzione interpretativa del diritto interno maggiormente aderente alle norme eurounitarie da recepire; inoltre, l’art. 63 della direttiva è preordinato all’introduzione di un istituto innovativo, per il quale è resa necessaria, quale condizione imprescindibile per la sua operatività, la definizione dei relativi elementi costitutivi e dei presupposti dettagliati di applicabilità, come pure l’emanazione di disposizioni nazionali di coordinamento, oltre che dirette a regolare il regime intertemporale. Giova precisare, al riguardo, che, in linea generale, l’art. 220 del d. lg. n. 50 del 2016 ha previsto l’entrata in vigore lo stesso giorno della pubblicazione in G.U., avvenuta il 19 aprile 2016, sicché, le nuove disposizioni si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi di indizione gara siano successivi alla data di entrata in vigore del codice. Nel caso che ne occupa, anche considerando l’avviso di rettifica del bando e riapertura dei termini pubblicato sulla GURI n. 5 del 15.1.2016, emerge che la procedura di affidamento è stata indetta precedentemente al recepimento della predetta direttiva, dovendosi, quindi, escludere la diretta applicazione del sopra indicato art. 63, alla luce anche della specifica disciplina contenuta nell’art. 216 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i.. 4.2. Per completezza di analisi, il Collegio ritiene anche di evidenziare che la compatibilità dell’impianto previgente all’introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici con la disciplina eurounitaria è stata affermata dalla stessa Corte di Giustizia, la quale nella pronuncia del 14 settembre 2017, C-223/2016, ha espressamente affermato che l’art. 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore. In tale linea, anche la giurisprudenza successiva ha escluso “la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016” ribadendo “la regola della immodificabilità dell’offerta, nel regime del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., anche nei sensi della sostituzione della impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara” (cfr. Cons. Stato, V, 29.11.2017 n. 5611). 5. Con riferimento, infine, all’accertamento del diritto all’ostensione di tutti gli atti di gara oggetto dell’istanza presentata in data 21.3.18, il Collegio evidenzia che, come correttamente rilevato e documentato dalla difesa dell’ente resistente, il differimento dell’ostensione è scaturito dalle vicende che hanno interessato la controinteressata, seconda classificata nella procedura de qua, che hanno precluso l’individuazione del nuovo aggiudicatario in conseguenza della esclusione della E.C.M. s.r.l.. 6. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va rigettato. 7. In considerazione delle incertezze riferite alla conformità della documentazione prodotta dalla ricorrente rilevate nei precedenti capi della presente pronuncia, il Collegio dispone la trasmissione della presente decisione e di tutti gli atti del presente giudizio al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma, per quanto eventualmente di competenza. 8. Le spese di lite, compensate nei rapporti con la società E.C.M. S.r.l. alla luce delle sopravvenienze che hanno interessato detta società incidendo sulla relativa posizione anche processuale, seguono per il resto la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Banca d’Italia, liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge. Spese compensate nei rapporti con la società E.C.M. S.r.l.. Manda alla Segreteria della Sezione per la trasmissione della presente decisione, di tutti gli atti del presente giudizio al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2018 con lintervento dei magistrati: Elena Stanizzi, Presidente Brunella Bruno, Consigliere, Estensore Antonio Andolfi, Consiglier IL SEGRETARIO