Offerta economica - discordanza tra offerta economica in lettere e in cifre. A tale circostanza non si applica il soccorso istruttorio ^{In evidenza}

Pubblicato il 28/06/2018

N. 07237/2018 REG.PROV.COLL.

N. 07683/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7683 del 2017, proposto da:
OSIM S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Nicola Palmentieri, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Santa Caterina da Siena, n. 46;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Crisci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Verdi n. 9;
Trenitalia Direzione Tecnica Acquisti Firenze, Trenitalia Direzione Tecnica Acquisti Bologna non costituiti in giudizio;

nei confronti

Vapor Europe S.r.l. Unipersonale non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

Comunicazione esito" “gara a procedura aperta n. 6670141 (Appalto EBo17/B003) del 20 febbraio 2017, indetta ai sensi del D.Lgs. 50/2016, per l'affidamento in appalto della fornitura di “Serbatoi per reflui ETR 46X cat. FS 973847” per l'importo complessivo presunto di Euro 972.000,00 (Euro novecentosettandaduemila/00) di cui euro 0 (euro zero/00) per costi della sicurezza non soggetti a ribasso. Codice Identificativo Gara (CIG): 698686710C;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: l'Avv. N. Palmentieri per parte ricorrente e l'Avv. Ferrante in sostituzione dell'Avv. S. Crisci per parte resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando spedito per la pubblicazione sulla G.U.U.E. in data 27 febbraio 2017 e pubblicato in GU 5^ Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 30 del 13 marzo 2017, Trenitalia S.p.a. ha indetto una procedura di gara aperta, interamente gestita con sistemi informatici, avente ad oggetto l’acquisto di ricambi ferroviari cat. FS 973847 - Serbatoi per Reflui ETR 46X (CIG: 698686710C), per un importo a base d’asta pari a Euro 972.000,00, iva esclusa (di cui € 0,00 per costi della sicurezza relativi ai rischi da interferenze), da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. La gara è stata pubblicata in data 3 marzo 2017 sul portale www.acquistionline.trenitalia.it.

Per quanto di interesse nella presente controversia il disciplinare di gara prevedeva espressamente al paragrafo VII che “In caso di discordanza tra il ribasso offerto espresso in cifre e quello espresso in lettere, si applica quello espresso in lettere”.

Inoltre, tenuto conto del criterio di aggiudicazione della procedura (“minor prezzo”), il disciplinare di gara faceva salva la possibilità per il concorrente di “modificare i dati precedentemente trasmessi entro e non oltre la data e l’ora di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta…..In tal caso, il Concorrente dovrà procedere nuovamente alle operazioni di trasmissione e di sottoscrizione dei file pdf autogenerate”.

In data 10 aprile 2017 Trenitalia ha concesso una prima proroga (al 5 maggio 2017) del termine di scadenza per la presentazione delle domande, allo scopo dichiarato di completare le risposte ai numerosi quesiti pervenuti. Quindi, a seguito della segnalazione da parte di alcuni operatori circa il verificarsi di anomalie nella compilazione della busta economica, in data 5 maggio 2017, Trenitalia ha concesso una nuova proroga del termine stesso, fino al 12 maggio 2017.

L’anomalia di funzionamento si sostanziava nel fatto che il modello informatico per la compilazione dell’offerta invitava gli operatori a compilare sia i singoli campi posti a fianco di ciascun materiale della complessiva fornitura, sia i campi relativi al ribasso. Tale configurazione è stata sostituita dal buyer con una nuova maschera, a cui è seguita la concessione della menzionata proroga del termine al 12 maggio 2017.

A seguito della rettifica operata da Trenitalia, la configurazione del punto 2.3.6 del modello di domanda presentava due “record”, l'uno destinato all’inserimento del valore numerico e l’altro del valore alfabetico della percentuale di ribasso. I concorrenti avrebbero dovuto, quindi, introdurre nel sistema soltanto la cifra di ribasso (sia in cifre che in lettere).

Svoltesi in data 24 maggio e 29 maggio 2017 le sedute della Commissione di gara finalizzate alla verifica delle “buste amministrative” presentate dai dieci operatori partecipanti alla gara, in data 8 giugno 2017 si è svolta la seduta pubblica per l’apertura delle buste economiche e, quindi, la seduta riservata per l’esame delle stesse. In quest’ultima seduta la Commissione ha rilevato che la ditta OSIM s.r.l. avrebbe indicato in offerta il ribasso percentuale del “39%” in cifre e del “trenta,1” in lettere. Stante la rilevata difformità tra le due percentuali di ribasso, è stato preso in considerazione il solo ribasso espresso in lettere (trenta,1 per cento) in applicazione del già citato Punto VII.1 del Disciplinare di Gara, il che ha determinato la collocazione della OSIM al terzo posto della graduatoria (mentre l’applicazione del ribasso del 39% avrebbe determinato il conseguimento della prima posizione da parte delle stessa società).

Nel corso della seduta pubblica per l’apertura delle offerte economiche il seggio di gara ha anche provveduto al sorteggio del criterio di individuazione delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97 comma 2 d.lgs. 50 del 2016: le offerte prime quattro classificate, tra le quali quella della OSIM, sono risultate oltre la soglia di anomalia e le imprese interessate sono state invitate a fornire i dovuti chiarimenti sui prezzi offerti.

In esito al suddetto esame, il seggio di gara ha provveduto il 12 luglio 2017 all’aggiudicazione dell’appalto alla prima classificata, che è risultata essere la Vapor Europe S.r.l., con il prezzo di aggiudicazione di 616.248,00 (doc. 2 ric.).

Trenitalia ha informato in corso di causa di avere provveduto, in data 26 settembre 2017, alla stipula del contratto n. 4932 con l’aggiudicataria e di avere effettuato le relative comunicazioni agli altri concorrenti.

Con ricorso spedito a notifica in data 4.8.2017 e depositato entro il termine di rito la Osim S.r.l. ha impugnato l’atto di aggiudicazione, affidando il gravame ai seguenti motivi:

I. “Violazione e falsa applicazione dell’articolo VII.1 del disciplinare di gara. Erronea e contraddittoria attribuzione del punteggio tecnico all’offerta economica presentata dalla Osim s.r.l.; eccesso di potere”: la ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo VII.1 del disciplinare di gara, da cui sarebbe seguita l’erronea e contraddittoria attribuzione del punteggio alla propria offerta economica. La ricorrente, infatti, lamenta che – nonostante il disciplinare prevedesse, in caso di discordanza, nell’offerta economica, tra il ribasso riportato in lettere e il ribasso riportato in cifre, la prevalenza del ribasso espresso in lettere - “l’esame del Modulo informatico predisposto da Trenitalia S.p.A. per la presentazione dell’Offerta economica, evidenzia la mancanza di un duplice quadro di indicazione del ribasso, in cifre e in lettere. In particolare, […] il ribasso poteva essere indicato in un quadro esclusivamente a lettere e non in cifre”; pertanto, secondo la ricorrente, la clausola del disciplinare di gara sarebbe stata applicata ad una “fattispecie diversa da quella astrattamente prevista dalla norma”, atteso che dall’analisi della schermata del Portale web di Trenitalia all’operatore non avrebbe avuto la possibilità di “esplicitare in parole il valore di Sconto proposto”;

II. - “Eccesso di potere e violazione del principio di economicità ex art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione dell’art. II.2.5) criteri di aggiudicazione del bando di gara”: la Osim ha contestato la presunta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara de qua per eccesso di potere e violazione del criterio di aggiudicazione e del principio di economicità di cui all’articolo 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241; in particolare la ricorrente asserisce che, avendo la ricorrente formulato un’offerta economica con un ribasso del 39% corrispondente ad un prezzo offerto di euro 592.920,00, la S.A. avrebbe erroneamente applicato l’articolo VII.1 del disciplinare di gara, avendo aggiudicato la gara a Vapor Europe s.r.l. che ha offerto un ribasso di entità inferiore (e quindi proposto un prezzo più elevato);

III. - “Illogicità ed arbitrarietà dell’istruttoria compiuta dalla direzione tecnica, acquisti e gestione materiali decentrati di Trenitalia s.p.a. eccesso di potere per travisamento dei fatti e arbitrarietà nella determinazione”: con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente denuncia l’illegittimità del provvedimento in relazione all’attività posta in essere da Trenitalia dopo il termine di presentazione dell’offerta economica; in particolare, la ricorrente lamenta che, nonostante la nota della Osim del 22.6.2017 (inviata per riscontrare la richiesta di chiarimenti della S.A. ai fini della giustificazione del prezzo offerto), nella quale si fa inequivocabile riferimento ad un’offerta economica di euro 592.920,00, espressione di uno sconto pari al 39% del prezzo posto a base di gara, Trenitalia ha invece provveduto all’aggiudicazione in favore della Vapor Europe, autrice di un ribasso inferiore;

IV - “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 1, lett. b) della legge 8 agosto 1990, n. 241; violazione del principio del soccorso istruttorio”: ad avviso della società ricorrente Trenitalia non avrebbe dato attuazione, com’era invece suo dovere, al soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9 del d.lgs. 50 del 2016 quando il carattere formale e percepibile di quello che poteva integrare, a tutto concedere, un “errore di battitura” agevolmente riconoscibile, avrebbe dovuto indurre la S.A. ad ammettere la regolarizzazione postuma dell’offerta, anche nel rispetto del principio del “favor partecipationis”;

V - “Violazione dei principi di imparzialità, di buon andamento, del giusto procedimento e di leale collaborazione tra p.a. e privati; eccesso di potere per violazione del principio del “favor partecipationis” e di parità dei concorrenti”: con il quinto motivo di ricorso, la Osim lamenta la violazione, ad opera del provvedimento impugnato, dei principi di costituzionali (art. 97 Cost.) di imparzialità, buon andamento, giusto procedimento e leale collaborazione tra p.a. e privati; a sostegno della propria censura, la ricorrente asserisce che Trenitalia non avrebbe operato una corretta ponderazione degli interessi coinvolti nella vicenda in tal modo “trascurando” l’interesse pubblico da perseguire; la scelta della Stazione Appaltante, infatti, doveva essere quella di favorire l’offerta oggettivamente risultata migliore; non aggiudicando alla Osim, autrice del maggior ribasso, Trenitalia avrebbe provocato nello stesso tempo un danno economico sia alla società ricorrente, sia agli interessi finanziari dell’Amministrazione che ha appaltato la fornitura a maggior costo.

Si è costituita per resistere al ricorso la sola Trenitalia S.p.A. che, in vista della camera di consiglio per l’esame della domanda di sospensiva proposta dalla ricorrente, ha prodotto una memoria difensiva corredata da documenti.

In esito alla camera di consiglio del 30 agosto 2017 la Sezione ha adottato l’ordinanza n. 4429 del 2017 con cui è stata respinta l’istanza cautelare della OSIM per le seguenti ragioni, attinenti all’assenza di “fumus boni juris”:

a. la non corretta indicazione del proposto sconto (differenza tra l’indicazione dello sconto espresso in cifre e quello indicato in lettere) era imputabile unicamente alla società ricorrente;

b. in tale contesto correttamente l’intimata Amministrazione ha dato applicazione alla clausola della lex specialis che prevedeva che in caso di contrasto tra indicazione dello sconto indicato in cifre e sconto indicato in lettere la prevalenza di quest’ultimo.

In vista della pubblica udienza per la trattazione del merito entrambe le parti costituite hanno depositato ulteriori documenti e memorie difensive.

La resistente Trenitalia S.p.a. ha anche depositato brevi note di replica.

Alla pubblica udienza del giorno 21 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Venendo all’esame dei motivi di ricorso a partire dal primo, il Collegio rileva preliminarmente i seguenti elementi fattuali da ritenere accertati:

- dalla videata dell’offerta economica presentata dalla Osim S.r.l. (vedi doc. N/All. 10 ric.) risulta che la società, nel compilare l’apposito “format” per l’invio telematico predisposto dalla S.A., ha indicato uno sconto del 39% espresso in cifre e, nel contempo, uno sconto del “trenta,1” espresso in lettere, nei rispettivi campi a ciò dedicati (vedi pag. 3 doc. ult. cit.);

- dalla medesima videata risulta altresì che il prezzo indicato sotto la voce “offerta totale” è pari ad euro 592.920,00, importo che matematicamente corrisponde al 39% del prezzo a base d’asta ma che, in realtà, sulla base di quanto affermato da Trenitalia nelle proprie difese (non smentita sul punto dalla ricorrente), è importo che il sistema informatico auto-generava in automatico (in base alla percentuale numerica di sconto inserita dal concorrente) e non somma digitata e inserita dall’offerente nel sistema;

- sempre dal modulo informatico dell’offerta Osim si osserva un asterisco rosso che evidenzia e pone l’“allerta” rispetto dizione “ribasso unico percentuale” e, lungo la stessa riga, un ulteriore asterico in corrispondenza al voce “sconto in lettere” (valorizzato, come detto dalla ricorrente in “trenta,1” %);

- ai sensi del Punto VII.1 del disciplinare di gara (Doc. B - All. 1 ric.) “In caso di discordanza tra il ribasso offerto in cifre e quello espresso in lettere, si applica quello espresso in lettere”.

Da quanto sopra esposto il Collegio deduce che, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, c’erano nel “format” dedicato alla compilazione dell’offerta economica, sia uno spazio dedicato all’espressione dello sconto percentuale in cifra numerica che uno spazio appositamente destinato alla formulazione dello sconto stesso in lettere.

Non si rileva, viceversa, in alcuna previsione della “lex specialis”, la necessità che nel modello di offerta predisposto da Trenitalia vi fossero anche due distinti “riquadri”, rispettivamente destinati, l’uno, all’indicazione della percentuale di ribasso e alla sua “traslitterazione” in numero, l’altro alla percentuale del ribasso e alla sua “traslitterazione” in lettere: secondo la ricostruzione della ricorrente soltanto una tale impostazione del “format” avrebbe consentito di applicare la clausola del disciplinare di gara relativa alla prevalenza del ribasso in lettere (vedi pag. 13 ric.).

Invero, in assenza di disposizioni puntuali del bando e del disciplinare in merito, non sembra che il modello di offerta sia connotato da difformità di sorta rispetto ad un (inesistente) paradigma superiore; il documento, invero, si presenta conforme allo scopo perseguito, consentendo paritariamente a tutti gli operatori di inserire manualmente sia uno sconto percentuale in cifre che uno sconto percentuale in lettere, elementi che dovevano essere digitati e inviati entrambi a cura (e sotto la responsabilità) dell’operatore economico. Al contrario, come detto, il prezzo finale non doveva essere redatto dal diretto interessato, trattandosi di cifra che il sistema auto-generava in automatico sulla base dello sconto percentuale inserito dall’operatore.

Alla luce di tutto quanto precede deve ritenersi che si siano realizzati pienamente nella specie i presupposti fattuali per l’applicazione della sopracitata disposizione del disciplinare di gara (Punto VII.1), in quanto:

- il dato dello sconto percentuale (in lettere e in cifre) era quello che ogni partecipante alla gara era tenuto ad inserire ed è il dato che la ricorrente ha effettivamente inserito in modo volontario nel modello informatico di offerta, in tal modo manifestando la sua volontà;

- è quasi superfluo chiarire che la dichiarazione in oggetto non costituisce dichiarazione di scienza ma dichiarazione di volontà negoziale fonte di futuri impegni contrattuali (per quanto “eventuali” poiché condizionati alla vittoria della gara e alla verifica del possesso dei requisiti partecipativi dichiarati); secondo il principio dell’auto-responsabilità in campo negoziale la parte assume l’impegno che risulta dal senso, in primo luogo letterale, delle sue dichiarazioni così come oggettivamente esternate;

- in questo ambito è indicativo quanto chiarito dal punto V.2 del Disciplinare ove si legge che “le operazioni di inserimento a Sistema di tutta la documentazione richiesta, nonché di trasmissione e conferma, rimangono ad esclusivo rischio del concorrente…”; è infatti di intuitiva evidenza che nell’inserire e nell’esternare la propria dichiarazione vincolante la concorrente doveva compilare il format con la massima attenzione, alla luce delle prescrizioni della “lex specialis” da ritenere da essa conosciute;

- la circostanza che vi siano stati dei problemi di tipo tecnico e nella iniziale configurazione del modello (con particolare riferimento alla modalità in cui esporre lo sconto percentuale) è da ritenere irrilevante, atteso che si è trattato di problemi successivamente risolti da Trenitalia che ha poi predisposto il modello corretto e concesso la proroga finale al 12 maggio 2017 del termine di partecipazione per tutti gli operatori interessati (vedi la superiore narrativa in fatto); di tale termine la ricorrente si è avvalsa e l’indicazione dei due dati divergenti (sconto in cifre e sconto in lettere) è da imputare esclusivamente ad un errore di compilazione imputabile alla stessa Osim (il fatto, dedotto dalla ricorrente, di non avere essa stessa corretto il dato indicato nella precedente versione dell’offerta è, per definizione, errore da ricondurre alla sfera di responsabilità di essa);

- a causa di tale errore la dichiarazione contiene una oggettiva ambiguità in quanto, come visto, è stato dichiarato uno sconto percentuale del “39%” espresso in valori numerici e, contestualmente, uno sconto in lettere del “trenta/1” per cento: si è dunque verificata proprio la fattispecie contemplata dal citato Punto VII.1 (secondo comma) del disciplinare di gara (Doc. B_All. 1 ric.) , secondo cui “In caso di discordanza tra il ribasso offerto in cifre e quello espresso in lettere, si applica quello espresso in lettere”.

In altri termini, sul punto la “lex specialis” individuava un unico dato realmente impegnativo sul piano dell’offerta economica, costituito dallo sconto espresso il lettere come inserito da ciascuna impresa, che proprio a tale elemento doveva prestare la massima attenzione. La stessa “lex specialis” contemplava l’ipotesi di discordanza tra sconto in lettere e sconto in cifra, dando prevalenza al primo, in ciò confermando peraltro un tradizionale principio di dominio comune che trova conferma sia nella disciplina normativa degli assegni e delle cambiali (vedi art. 6 R.D. n. 1669 del 1933 e 9 R.D. n. 1736 del 1933).

In definitiva si è realizzata nel caso in esame l’ipotesi contemplata dal Punto VII.1 del Disciplinare.

Il primo motivo va dunque respinto.

2. Va respinto anche il secondo motivo, con cui, come sopra rilevato, la Osim denuncia la violazione del criterio di aggiudicazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 della Legge n 241 del 1990, per non avere la Commissione di gara preso in considerazione il maggior ribasso offerto dalla ricorrente nella misura del 39%, ma quello inferiore (e meno conveniente per la stessa Trenitalia S.p.a.) del 30%.

Invero la questione a monte non riguarda la maggiore o minore economicità dell’offerta ma la portata oggettiva e impegnativa della dichiarazione di offerta economica come esternata dalla ricorrente che, se interpretata alla luce di quanto esposto nel precedente paragrafo e del Punto VII.1 del disciplinare, non può che avere ad oggetto uno sconto del trenta per cento.

Riprendendo quanto sopra esposto è evidente che l’economicità o convenienza per la S.A. del maggior ribasso non può assurgere a criterio ermeneutico per la risoluzione del problema di interpretazione dell’offerta oggettivamente ambigua.

Per tali ragioni anche la seconda censura va respinta.

3. Sul terzo motivo, con il quale si contesta in particolare alla S.A. di non avere tenuto in alcun conto la nota di chiarimenti della Osim S.r.l. in data 22.6.2017 (doc. 10 ric.), il Collegio osserva che:

- è certamente vero che la suddetta missiva manifesta la volontà della società di praticare un ribasso del 39% (corrispondente ad una offerta economica di totale euro 592.920,00);

- è però altrettanto pacifico che trattasi di dichiarazione rilasciata in sede di giustificazione sulle offerte risultate anomale sulla base del criterio individuato con sorteggio nella seduta pubblica dell’8.6.2017 (dedicata all’apertura delle offerte economiche), in una fase evidentemente successiva a quella della apertura delle offerte, ormai definitivamente chiusa;

- la pretesa di considerare come “autentica” e vincolante l’offerta palesata e chiarita dalla Osim in un momento successivo a quello dell’apertura delle buste economiche, mira ad un’inammissibile modifica postuma dell’offerta che sarebbe in palese contrasto con i principi (ineludibili) della “par condicio” tra tutti i partecipanti alla procedura competitiva di affidamento e della immodificabilità delle offerte in gara, le quali, per ovvie ragioni, non possono essere né sostituite, né modificate, né integrate rispetto al momento della loro presentazione entro il termine perentorio fissato dal bando;

- alla luce di quanto sopra esposto (vedi par. 1), infatti, l’offerta della odierna ricorrente doveva ritenersi manifestata in via definitiva al momento della sua apertura, secondo il significato sopra descritto, stante l’avvenuto superamento di ogni possibile ambiguità testuale, alla luce della specifica clausola di cui Punto VII.1 del disciplinare;

- diversamente opinando si dovrebbe acconsentire ad una integrazione postuma dell’offerta e, dunque aprire la strada al “soccorso istruttorio” rispetto all’offerta economica già formalizzata, il che non è da ammettere sulla base di quanto più specificamente si sta per esporre nel paragrafo che segue.

Per le ragioni che precedono il terzo motivo va respinto.

4. Come sopra osservato con il quarto motivo la ricorrente si duole del fatto che Trenitalia non abbia concesso il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 al fine di consentire alla Osim S.r.l. di fornire i chiarimenti necessari alla corretta lettura della propria offerta economica.

Si deve in primo luogo dubitare dell’applicabilità del soccorso istruttorio ai fini del completamento o della corretta interpretazione dell’offerta economica presentata da Osim per la semplice ragione che tale offerta, in forza della clausola integrativa/interpretativa della volontà privata di cui al Punto VII.1 del disciplinare, integrava in realtà una proposta contrattuale completa e non equivoca e, dunque, tale da non necessitare di apporti integrativi o interpretativi “ab externo”.

Ma oltre a ciò, invero, è la stessa disposizione di legge citata (vedi in particolare i primi due periodi del comma 9, dell’art. 83) ad impedire l’applicazione del soccorso istruttorio al caso di specie, laddove prevede testualmente che: “9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. (….)”.

Nell’attuale formulazione introdotta dall’art. 52, comma 1, lett. d), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (secondo correttivo al Codice Appalti), il comma 9 dell’articolo 83 del Codice Appalti è dunque sufficientemente chiaro nello stabilire che, pur ammettendosi il soccorso integrativo per consentire al concorrente di sanare, entro il breve termine assegnabile dalla S.A., carenze formali dei documenti e delle dichiarazioni da allegare alla domanda, lo stesso viene escluso perentoriamente in relazione a carenze/irregolarità “afferenti all'offerta tecnica ed economica”.

Inoltre l’ultimo periodo del comma 9 sottolinea altresì che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Invero è parso fin da subito chiaro che il soccorso integrativo – anche nella sua precedente versione “a pagamento” (anteriore all’ultimo intervento correttivo) – non potesse e non dovesse esplicare i propri effetti in relazione alle offerte vere e proprie che non sono dichiarazioni di scienza ma manifestazioni di volontà negoziale le quali non tollerano interventi che non siano meramente specificativi, a pena della violazione della “par condicio” tra i competitori.

Al riguardo, infatti, già nella vigenza del “vecchio” Codice dei contrati pubblici si è affermato in giurisprudenza che “il soccorso istruttorio è infatti volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (Cons. Stato, Sez. III, 24 giugno 2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora [...] in sede di gara sia emersa l'assoluta incertezza sul contenuto dell'offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2013, n. 5470). Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 181).

Il principio cardine consiste nel fatto che è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio “per completare o integrare dichiarazioni o documenti già presentati solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell'impresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara” (Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684).

In tal senso, esemplificativamente, un'offerta che indichi contemporaneamente l'esenzione dell'iva e l'applicazione della stessa al 4% non può essere ritenuta suscettibile di chiarimenti o integrazioni in ambito di soccorso istruttorio, perché l'integrazione andrebbe in tal caso a modificare sostanzialmente l'offerta iniziale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III Quater, 8 giugno 2017 n. 6791; Cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; nonché più recentemente T.A.R. Lazio, Sez. Latina, Sez. I, 23-02-2018, n. 86).

In conclusione deve ritenersi che l’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella sua perentoria esclusione delle carenze “afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”, impedisce all’istituto del soccorso istruttorio di poter avere applicazione per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica, conclusione a cui si perviene anche valorizzando la formulazione della norma attuale in rapporto al previgente art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 laddove, facendo riferimento all’ “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta”, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio (non in assoluto ma) soltanto in relazione a quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta (vedi Tar Liguria, sez. II, 28 febbraio 2017, n. 145).

In coerenza con il principio dianzi esposto e in applicazione della norma vigente si è ritenuto, ad esempio, che l’omessa allegazione, all’offerta tecnica, del crono-programma dei lavori non è emendabile con il ricorso al c.d. soccorso istruttorio ex art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, atteso che il cronoprogramma assurge ad elemento essenziale dell'offerta rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell'offerta dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell'esclusione dell’impresa concorrente inadempiente (TAR Campania, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020).

Ne consegue, alla luce delle massime sopra richiamate, che il soccorso istruttorio invocato da parte ricorrente non poteva trovare applicazione nel caso di specie, dove si è manifestata una carenza essenziale afferente alla formulazione ed al senso dell’offerta economica, per definizione non sanabile

Mediante ricorso al soccorso istruttorio.

5. Quanto infine alla violazione, dedotta con il quinto motivo, dei principi di costituzionali (art. 97 Cost.) di imparzialità, buon andamento, giusto procedimento e leale collaborazione tra p.a. e privati, il Collegio ritiene infondata anche tale censura, considerato che di fronte dell’interesse della società di partecipare alla procedura di affidamento di un contratto pubblico vi è l’interesse pubblico dell’Amministrazione a far sì che la procedura si svolga nel modo corretto e legittimo e nel rispetto delle disposizioni vincolanti del Codice (oltre che dei principi di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.). Rispetto a quest’ultimo prevalente interesse è recessivo, non solo l’interesse partecipativo della singola impresa, ma anche lo stesso interesse della S.A., seppur connotato in termini pubblicistici, al conseguimento del minor prezzo e della massima convenienza economica, obbiettivi certamente rilevanti ma non al punto da poter ammettere il sacrificio del lineare e corretto svolgimento della gara, “bene” irrinunciabile di cui la “par condicio” e la non modificabilità delle offerte costituiscono evidenti corollari.

6. In conclusione il ricorso della società Osim S.r.l. è infondato e deve essere respinto. Le spese possono, in via di eccezione, essere integralmente compensate tra le parti in causa, considerata la peculiarità e novità dei profili fattuali esaminati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere

Claudio Vallorani, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo! Tar Lazio Roma sez. III 28/6/2018 n. 7237 In conclusione deve ritenersi che l’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella sua perentoria esclusione delle carenze “afferenti allofferta economica e allofferta tecnica”, impedisce all’istituto del soccorso istruttorio di poter avere applicazione per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica. Ne consegue, alla luce delle massime sopra richiamate, che il soccorso istruttorio invocato da parte ricorrente non poteva trovare applicazione nel caso di specie, dove si è manifestata una carenza essenziale afferente alla formulazione ed al senso dell’offerta economica, per definizione non sanabile mediante ricorso al soccorso istruttorio. Pubblicato il 28/06/2018 N. 07237/2018 REG.PROV.COLL. N. 07683/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7683 del 2017, proposto da: OSIM S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dallavvocato Nicola Palmentieri, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Santa Caterina da Siena, n. 46; contro Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallavvocato Stefano Crisci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Verdi n. 9; Trenitalia Direzione Tecnica Acquisti Firenze, Trenitalia Direzione Tecnica Acquisti Bologna non costituiti in giudizio; nei confronti Vapor Europe S.r.l. Unipersonale non costituita in giudizio; per lannullamento previa sospensione dell’efficacia Comunicazione esito “gara a procedura aperta n. 6670141 (Appalto EBo17/B003) del 20 febbraio 2017, indetta ai sensi del D.Lgs. 50/2016, per laffidamento in appalto della fornitura di “Serbatoi per reflui ETR 46X cat. FS 973847” per limporto complessivo presunto di Euro 972.000,00 (Euro novecentosettandaduemila/00) di cui euro 0 (euro zero/00) per costi della sicurezza non soggetti a ribasso. Codice Identificativo Gara (CIG): 698686710C;   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto latto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: lAvv. N. Palmentieri per parte ricorrente e lAvv. Ferrante in sostituzione dellAvv. S. Crisci per parte resistente; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   FATTO Con bando spedito per la pubblicazione sulla G.U.U.E. in data 27 febbraio 2017 e pubblicato in GU 5^ Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 30 del 13 marzo 2017, Trenitalia S.p.a. ha indetto una procedura di gara aperta, interamente gestita con sistemi informatici, avente ad oggetto l’acquisto di ricambi ferroviari cat. FS 973847 - Serbatoi per Reflui ETR 46X (CIG: 698686710C), per un importo a base d’asta pari a Euro 972.000,00, iva esclusa (di cui € 0,00 per costi della sicurezza relativi ai rischi da interferenze), da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. La gara è stata pubblicata in data 3 marzo 2017 sul portale www.acquistionline.trenitalia.it. Per quanto di interesse nella presente controversia il disciplinare di gara prevedeva espressamente al paragrafo VII che “In caso di discordanza tra il ribasso offerto espresso in cifre e quello espresso in lettere, si applica quello espresso in lettere”. Inoltre, tenuto conto del criterio di aggiudicazione della procedura (“minor prezzo”), il disciplinare di gara faceva salva la possibilità per il concorrente di “modificare i dati precedentemente trasmessi entro e non oltre la data e l’ora di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta…..In tal caso, il Concorrente dovrà procedere nuovamente alle operazioni di trasmissione e di sottoscrizione dei file pdf autogenerate”. In data 10 aprile 2017 Trenitalia ha concesso una prima proroga (al 5 maggio 2017) del termine di scadenza per la presentazione delle domande, allo scopo dichiarato di completare le risposte ai numerosi quesiti pervenuti. Quindi, a seguito della segnalazione da parte di alcuni operatori circa il verificarsi di anomalie nella compilazione della busta economica, in data 5 maggio 2017, Trenitalia ha concesso una nuova proroga del termine stesso, fino al 12 maggio 2017. L’anomalia di funzionamento si sostanziava nel fatto che il modello informatico per la compilazione dell’offerta invitava gli operatori a compilare sia i singoli campi posti a fianco di ciascun materiale della complessiva fornitura, sia i campi relativi al ribasso. Tale configurazione è stata sostituita dal buyer con una nuova maschera, a cui è seguita la concessione della menzionata proroga del termine al 12 maggio 2017. A seguito della rettifica operata da Trenitalia, la configurazione del punto 2.3.6 del modello di domanda presentava due “record”, luno destinato all’inserimento del valore numerico e l’altro del valore alfabetico della percentuale di ribasso. I concorrenti avrebbero dovuto, quindi, introdurre nel sistema soltanto la cifra di ribasso (sia in cifre che in lettere). Svoltesi in data 24 maggio e 29 maggio 2017 le sedute della Commissione di gara finalizzate alla verifica delle “buste amministrative” presentate dai dieci operatori partecipanti alla gara, in data 8 giugno 2017 si è svolta la seduta pubblica per l’apertura delle buste economiche e, quindi, la seduta riservata per l’esame delle stesse. In quest’ultima seduta la Commissione ha rilevato che la ditta OSIM s.r.l. avrebbe indicato in offerta il ribasso percentuale del “39%” in cifre e del “trenta,1” in lettere. Stante la rilevata difformità tra le due percentuali di ribasso, è stato preso in considerazione il solo ribasso espresso in lettere (trenta,1 per cento) in applicazione del già citato Punto VII.1 del Disciplinare di Gara, il che ha determinato la collocazione della OSIM al terzo posto della graduatoria (mentre l’applicazione del ribasso del 39% avrebbe determinato il conseguimento della prima posizione da parte delle stessa società). Nel corso della seduta pubblica per l’apertura delle offerte economiche il seggio di gara ha anche provveduto al sorteggio del criterio di individuazione delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97 comma 2 d.lgs. 50 del 2016: le offerte prime quattro classificate, tra le quali quella della OSIM, sono risultate oltre la soglia di anomalia e le imprese interessate sono state invitate a fornire i dovuti chiarimenti sui prezzi offerti. In esito al suddetto esame, il seggio di gara ha provveduto il 12 luglio 2017 all’aggiudicazione dell’appalto alla prima classificata, che è risultata essere la Vapor Europe S.r.l., con il prezzo di aggiudicazione di 616.248,00 (doc. 2 ric.). Trenitalia ha informato in corso di causa di avere provveduto, in data 26 settembre 2017, alla stipula del contratto n. 4932 con l’aggiudicataria e di avere effettuato le relative comunicazioni agli altri concorrenti. Con ricorso spedito a notifica in data 4.8.2017 e depositato entro il termine di rito la Osim S.r.l. ha impugnato l’atto di aggiudicazione, affidando il gravame ai seguenti motivi: I. “Violazione e falsa applicazione dell’articolo VII.1 del disciplinare di gara. Erronea e contraddittoria attribuzione del punteggio tecnico all’offerta economica presentata dalla Osim s.r.l.; eccesso di potere”: la ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo VII.1 del disciplinare di gara, da cui sarebbe seguita l’erronea e contraddittoria attribuzione del punteggio alla propria offerta economica. La ricorrente, infatti, lamenta che – nonostante il disciplinare prevedesse, in caso di discordanza, nell’offerta economica, tra il ribasso riportato in lettere e il ribasso riportato in cifre, la prevalenza del ribasso espresso in lettere - “l’esame del Modulo informatico predisposto da Trenitalia S.p.A. per la presentazione dell’Offerta economica, evidenzia la mancanza di un duplice quadro di indicazione del ribasso, in cifre e in lettere. In particolare, […] il ribasso poteva essere indicato in un quadro esclusivamente a lettere e non in cifre”; pertanto, secondo la ricorrente, la clausola del disciplinare di gara sarebbe stata applicata ad una “fattispecie diversa da quella astrattamente prevista dalla norma”, atteso che dall’analisi della schermata del Portale web di Trenitalia all’operatore non avrebbe avuto la possibilità di “esplicitare in parole il valore di Sconto proposto”; II. - “Eccesso di potere e violazione del principio di economicità ex art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione dell’art. II.2.5) criteri di aggiudicazione del bando di gara”: la Osim ha contestato la presunta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara de qua per eccesso di potere e violazione del criterio di aggiudicazione e del principio di economicità di cui all’articolo 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241; in particolare la ricorrente asserisce che, avendo la ricorrente formulato un’offerta economica con un ribasso del 39% corrispondente ad un prezzo offerto di euro 592.920,00, la S.A. avrebbe erroneamente applicato l’articolo VII.1 del disciplinare di gara, avendo aggiudicato la gara a Vapor Europe s.r.l. che ha offerto un ribasso di entità inferiore (e quindi proposto un prezzo più elevato); III. - “Illogicità ed arbitrarietà dell’istruttoria compiuta dalla direzione tecnica, acquisti e gestione materiali decentrati di Trenitalia s.p.a. eccesso di potere per travisamento dei fatti e arbitrarietà nella determinazione”: con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente denuncia l’illegittimità del provvedimento in relazione all’attività posta in essere da Trenitalia dopo il termine di presentazione dell’offerta economica; in particolare, la ricorrente lamenta che, nonostante la nota della Osim del 22.6.2017 (inviata per riscontrare la richiesta di chiarimenti della S.A. ai fini della giustificazione del prezzo offerto), nella quale si fa inequivocabile riferimento ad un’offerta economica di euro 592.920,00, espressione di uno sconto pari al 39% del prezzo posto a base di gara, Trenitalia ha invece provveduto all’aggiudicazione in favore della Vapor Europe, autrice di un ribasso inferiore; IV - “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 1, lett. b) della legge 8 agosto 1990, n. 241; violazione del principio del soccorso istruttorio”: ad avviso della società ricorrente Trenitalia non avrebbe dato attuazione, com’era invece suo dovere, al soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9 del d.lgs. 50 del 2016 quando il carattere formale e percepibile di quello che poteva integrare, a tutto concedere, un “errore di battitura” agevolmente riconoscibile, avrebbe dovuto indurre la S.A. ad ammettere la regolarizzazione postuma dell’offerta, anche nel rispetto del principio del “favor partecipationis”; V - “Violazione dei principi di imparzialità, di buon andamento, del giusto procedimento e di leale collaborazione tra p.a. e privati; eccesso di potere per violazione del principio del “favor partecipationis” e di parità dei concorrenti”: con il quinto motivo di ricorso, la Osim lamenta la violazione, ad opera del provvedimento impugnato, dei principi di costituzionali (art. 97 Cost.) di imparzialità, buon andamento, giusto procedimento e leale collaborazione tra p.a. e privati; a sostegno della propria censura, la ricorrente asserisce che Trenitalia non avrebbe operato una corretta ponderazione degli interessi coinvolti nella vicenda in tal modo “trascurando” l’interesse pubblico da perseguire; la scelta della Stazione Appaltante, infatti, doveva essere quella di favorire l’offerta oggettivamente risultata migliore; non aggiudicando alla Osim, autrice del maggior ribasso, Trenitalia avrebbe provocato nello stesso tempo un danno economico sia alla società ricorrente, sia agli interessi finanziari dell’Amministrazione che ha appaltato la fornitura a maggior costo. Si è costituita per resistere al ricorso la sola Trenitalia S.p.A. che, in vista della camera di consiglio per l’esame della domanda di sospensiva proposta dalla ricorrente, ha prodotto una memoria difensiva corredata da documenti. In esito alla camera di consiglio del 30 agosto 2017 la Sezione ha adottato l’ordinanza n. 4429 del 2017 con cui è stata respinta l’istanza cautelare della OSIM per le seguenti ragioni, attinenti all’assenza di “fumus boni juris”: a. la non corretta indicazione del proposto sconto (differenza tra l’indicazione dello sconto espresso in cifre e quello indicato in lettere) era imputabile unicamente alla società ricorrente; b. in tale contesto correttamente l’intimata Amministrazione ha dato applicazione alla clausola della lex specialis che prevedeva che in caso di contrasto tra indicazione dello sconto indicato in cifre e sconto indicato in lettere la prevalenza di quest’ultimo. In vista della pubblica udienza per la trattazione del merito entrambe le parti costituite hanno depositato ulteriori documenti e memorie difensive. La resistente Trenitalia S.p.a. ha anche depositato brevi note di replica. Alla pubblica udienza del giorno 21 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Venendo all’esame dei motivi di ricorso a partire dal primo, il Collegio rileva preliminarmente i seguenti elementi fattuali da ritenere accertati: - dalla videata dell’offerta economica presentata dalla Osim S.r.l. (vedi doc. N/All. 10 ric.) risulta che la società, nel compilare l’apposito “format” per l’invio telematico predisposto dalla S.A., ha indicato uno sconto del 39% espresso in cifre e, nel contempo, uno sconto del “trenta,1” espresso in lettere, nei rispettivi campi a ciò dedicati (vedi pag. 3 doc. ult. cit.); - dalla medesima videata risulta altresì che il prezzo indicato sotto la voce “offerta totale” è pari ad euro 592.920,00, importo che matematicamente corrisponde al 39% del prezzo a base d’asta ma che, in realtà, sulla base di quanto affermato da Trenitalia nelle proprie difese (non smentita sul punto dalla ricorrente), è importo che il sistema informatico auto-generava in automatico (in base alla percentuale numerica di sconto inserita dal concorrente) e non somma digitata e inserita dall’offerente nel sistema; - sempre dal modulo informatico dell’offerta Osim si osserva un asterisco rosso che evidenzia e pone l’“allerta” rispetto dizione “ribasso unico percentuale” e, lungo la stessa riga, un ulteriore asterico in corrispondenza al voce “sconto in lettere” (valorizzato, come detto dalla ricorrente in “trenta,1” %); - ai sensi del Punto VII.1 del disciplinare di gara (Doc. B - All. 1 ric.) “In caso di discordanza tra il ribasso offerto in cifre e quello espresso in lettere, si applica quello espresso in lettere”. Da quanto sopra esposto il Collegio deduce che, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, c’erano nel “format” dedicato alla compilazione dell’offerta economica, sia uno spazio dedicato all’espressione dello sconto percentuale in cifra numerica che uno spazio appositamente destinato alla formulazione dello sconto stesso in lettere. Non si rileva, viceversa, in alcuna previsione della “lex specialis”, la necessità che nel modello di offerta predisposto da Trenitalia vi fossero anche due distinti “riquadri”, rispettivamente destinati, l’uno, all’indicazione della percentuale di ribasso e alla sua “traslitterazione” in numero, l’altro alla percentuale del ribasso e alla sua “traslitterazione” in lettere: secondo la ricostruzione della ricorrente soltanto una tale impostazione del “format” avrebbe consentito di applicare la clausola del disciplinare di gara relativa alla prevalenza del ribasso in lettere (vedi pag. 13 ric.). Invero, in assenza di disposizioni puntuali del bando e del disciplinare in merito, non sembra che il modello di offerta sia connotato da difformità di sorta rispetto ad un (inesistente) paradigma superiore; il documento, invero, si presenta conforme allo scopo perseguito, consentendo paritariamente a tutti gli operatori di inserire manualmente sia uno sconto percentuale in cifre che uno sconto percentuale in lettere, elementi che dovevano essere digitati e inviati entrambi a cura (e sotto la responsabilità) dell’operatore economico. Al contrario, come detto, il prezzo finale non doveva essere redatto dal diretto interessato, trattandosi di cifra che il sistema auto-generava in automatico sulla base dello sconto percentuale inserito dall’operatore. Alla luce di tutto quanto precede deve ritenersi che si siano realizzati pienamente nella specie i presupposti fattuali per l’applicazione della sopracitata disposizione del disciplinare di gara (Punto VII.1), in quanto: - il dato dello sconto percentuale (in lettere e in cifre) era quello che ogni partecipante alla gara era tenuto ad inserire ed è il dato che la ricorrente ha effettivamente inserito in modo volontario nel modello informatico di offerta, in tal modo manifestando la sua volontà; - è quasi superfluo chiarire che la dichiarazione in oggetto non costituisce dichiarazione di scienza ma dichiarazione di volontà negoziale fonte di futuri impegni contrattuali (per quanto “eventuali” poiché condizionati alla vittoria della gara e alla verifica del possesso dei requisiti partecipativi dichiarati); secondo il principio dell’auto-responsabilità in campo negoziale la parte assume l’impegno che risulta dal senso, in primo luogo letterale, delle sue dichiarazioni così come oggettivamente esternate; - in questo ambito è indicativo quanto chiarito dal punto V.2 del Disciplinare ove si legge che “le operazioni di inserimento a Sistema di tutta la documentazione richiesta, nonché di trasmissione e conferma, rimangono ad esclusivo rischio del concorrente…”; è infatti di intuitiva evidenza che nell’inserire e nell’esternare la propria dichiarazione vincolante la concorrente doveva compilare il format con la massima attenzione, alla luce delle prescrizioni della “lex specialis” da ritenere da essa conosciute; - la circostanza che vi siano stati dei problemi di tipo tecnico e nella iniziale configurazione del modello (con particolare riferimento alla modalità in cui esporre lo sconto percentuale) è da ritenere irrilevante, atteso che si è trattato di problemi successivamente risolti da Trenitalia che ha poi predisposto il modello corretto e concesso la proroga finale al 12 maggio 2017 del termine di partecipazione per tutti gli operatori interessati (vedi la superiore narrativa in fatto); di tale termine la ricorrente si è avvalsa e l’indicazione dei due dati divergenti (sconto in cifre e sconto in lettere) è da imputare esclusivamente ad un errore di compilazione imputabile alla stessa Osim (il fatto, dedotto dalla ricorrente, di non avere essa stessa corretto il dato indicato nella precedente versione dell’offerta è, per definizione, errore da ricondurre alla sfera di responsabilità di essa); - a causa di tale errore la dichiarazione contiene una oggettiva ambiguità in quanto, come visto, è stato dichiarato uno sconto percentuale del “39%” espresso in valori numerici e, contestualmente, uno sconto in lettere del “trenta/1” per cento: si è dunque verificata proprio la fattispecie contemplata dal citato Punto VII.1 (secondo comma) del disciplinare di gara (Doc. B_All. 1 ric.) , secondo cui “In caso di discordanza tra il ribasso offerto in cifre e quello espresso in lettere, si applica quello espresso in lettere”. In altri termini, sul punto la “lex specialis” individuava un unico dato realmente impegnativo sul piano dell’offerta economica, costituito dallo sconto espresso il lettere come inserito da ciascuna impresa, che proprio a tale elemento doveva prestare la massima attenzione. La stessa “lex specialis” contemplava l’ipotesi di discordanza tra sconto in lettere e sconto in cifra, dando prevalenza al primo, in ciò confermando peraltro un tradizionale principio di dominio comune che trova conferma sia nella disciplina normativa degli assegni e delle cambiali (vedi art. 6 R.D. n. 1669 del 1933 e 9 R.D. n. 1736 del 1933). In definitiva si è realizzata nel caso in esame l’ipotesi contemplata dal Punto VII.1 del Disciplinare. Il primo motivo va dunque respinto. 2. Va respinto anche il secondo motivo, con cui, come sopra rilevato, la Osim denuncia la violazione del criterio di aggiudicazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 della Legge n 241 del 1990, per non avere la Commissione di gara preso in considerazione il maggior ribasso offerto dalla ricorrente nella misura del 39%, ma quello inferiore (e meno conveniente per la stessa Trenitalia S.p.a.) del 30%. Invero la questione a monte non riguarda la maggiore o minore economicità dell’offerta ma la portata oggettiva e impegnativa della dichiarazione di offerta economica come esternata dalla ricorrente che, se interpretata alla luce di quanto esposto nel precedente paragrafo e del Punto VII.1 del disciplinare, non può che avere ad oggetto uno sconto del trenta per cento. Riprendendo quanto sopra esposto è evidente che l’economicità o convenienza per la S.A. del maggior ribasso non può assurgere a criterio ermeneutico per la risoluzione del problema di interpretazione dell’offerta oggettivamente ambigua. Per tali ragioni anche la seconda censura va respinta. 3. Sul terzo motivo, con il quale si contesta in particolare alla S.A. di non avere tenuto in alcun conto la nota di chiarimenti della Osim S.r.l. in data 22.6.2017 (doc. 10 ric.), il Collegio osserva che: - è certamente vero che la suddetta missiva manifesta la volontà della società di praticare un ribasso del 39% (corrispondente ad una offerta economica di totale euro 592.920,00); - è però altrettanto pacifico che trattasi di dichiarazione rilasciata in sede di giustificazione sulle offerte risultate anomale sulla base del criterio individuato con sorteggio nella seduta pubblica dell’8.6.2017 (dedicata all’apertura delle offerte economiche), in una fase evidentemente successiva a quella della apertura delle offerte, ormai definitivamente chiusa; - la pretesa di considerare come “autentica” e vincolante l’offerta palesata e chiarita dalla Osim in un momento successivo a quello dell’apertura delle buste economiche, mira ad un’inammissibile modifica postuma dell’offerta che sarebbe in palese contrasto con i principi (ineludibili) della “par condicio” tra tutti i partecipanti alla procedura competitiva di affidamento e della immodificabilità delle offerte in gara, le quali, per ovvie ragioni, non possono essere né sostituite, né modificate, né integrate rispetto al momento della loro presentazione entro il termine perentorio fissato dal bando; - alla luce di quanto sopra esposto (vedi par. 1), infatti, l’offerta della odierna ricorrente doveva ritenersi manifestata in via definitiva al momento della sua apertura, secondo il significato sopra descritto, stante l’avvenuto superamento di ogni possibile ambiguità testuale, alla luce della specifica clausola di cui Punto VII.1 del disciplinare; - diversamente opinando si dovrebbe acconsentire ad una integrazione postuma dell’offerta e, dunque aprire la strada al “soccorso istruttorio” rispetto all’offerta economica già formalizzata, il che non è da ammettere sulla base di quanto più specificamente si sta per esporre nel paragrafo che segue. Per le ragioni che precedono il terzo motivo va respinto. 4. Come sopra osservato con il quarto motivo la ricorrente si duole del fatto che Trenitalia non abbia concesso il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 al fine di consentire alla Osim S.r.l. di fornire i chiarimenti necessari alla corretta lettura della propria offerta economica. Si deve in primo luogo dubitare dell’applicabilità del soccorso istruttorio ai fini del completamento o della corretta interpretazione dell’offerta economica presentata da Osim per la semplice ragione che tale offerta, in forza della clausola integrativa/interpretativa della volontà privata di cui al Punto VII.1 del disciplinare, integrava in realtà una proposta contrattuale completa e non equivoca e, dunque, tale da non necessitare di apporti integrativi o interpretativi “ab externo”. Ma oltre a ciò, invero, è la stessa disposizione di legge citata (vedi in particolare i primi due periodi del comma 9, dell’art. 83) ad impedire l’applicazione del soccorso istruttorio al caso di specie, laddove prevede testualmente che: “9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui allarticolo 85, con esclusione di quelle afferenti allofferta economica e allofferta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. (….)”. Nell’attuale formulazione introdotta dall’art. 52, comma 1, lett. d), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (secondo correttivo al Codice Appalti), il comma 9 dell’articolo 83 del Codice Appalti è dunque sufficientemente chiaro nello stabilire che, pur ammettendosi il soccorso integrativo per consentire al concorrente di sanare, entro il breve termine assegnabile dalla S.A., carenze formali dei documenti e delle dichiarazioni da allegare alla domanda, lo stesso viene escluso perentoriamente in relazione a carenze/irregolarità “afferenti allofferta tecnica ed economica”. Inoltre l’ultimo periodo del comma 9 sottolinea altresì che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono lindividuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Invero è parso fin da subito chiaro che il soccorso integrativo – anche nella sua precedente versione “a pagamento” (anteriore all’ultimo intervento correttivo) – non potesse e non dovesse esplicare i propri effetti in relazione alle offerte vere e proprie che non sono dichiarazioni di scienza ma manifestazioni di volontà negoziale le quali non tollerano interventi che non siano meramente specificativi, a pena della violazione della “par condicio” tra i competitori. Al riguardo, infatti, già nella vigenza del “vecchio” Codice dei contrati pubblici si è affermato in giurisprudenza che “il soccorso istruttorio è infatti volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (Cons. Stato, Sez. III, 24 giugno 2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora [...] in sede di gara sia emersa lassoluta incertezza sul contenuto dellofferta economica (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2013, n. 5470). Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 181). Il principio cardine consiste nel fatto che è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio “per completare o integrare dichiarazioni o documenti già presentati solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dellimpresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dellofferta, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare lofferta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara” (Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684). In tal senso, esemplificativamente, unofferta che indichi contemporaneamente lesenzione delliva e lapplicazione della stessa al 4% non può essere ritenuta suscettibile di chiarimenti o integrazioni in ambito di soccorso istruttorio, perché lintegrazione andrebbe in tal caso a modificare sostanzialmente lofferta iniziale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III Quater, 8 giugno 2017 n. 6791; Cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; nonché più recentemente T.A.R. Lazio, Sez. Latina, Sez. I, 23-02-2018, n. 86). In conclusione deve ritenersi che l’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella sua perentoria esclusione delle carenze “afferenti allofferta economica e allofferta tecnica”, impedisce all’istituto del soccorso istruttorio di poter avere applicazione per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica, conclusione a cui si perviene anche valorizzando la formulazione della norma attuale in rapporto al previgente art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 laddove, facendo riferimento all’ “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dellofferta”, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio (non in assoluto ma) soltanto in relazione a quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta (vedi Tar Liguria, sez. II, 28 febbraio 2017, n. 145). In coerenza con il principio dianzi esposto e in applicazione della norma vigente si è ritenuto, ad esempio, che l’omessa allegazione, all’offerta tecnica, del crono-programma dei lavori non è emendabile con il ricorso al c.d. soccorso istruttorio ex art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, atteso che il cronoprogramma assurge ad elemento essenziale dellofferta rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dellofferta dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dellesclusione dell’impresa concorrente inadempiente (TAR Campania, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020). Ne consegue, alla luce delle massime sopra richiamate, che il soccorso istruttorio invocato da parte ricorrente non poteva trovare applicazione nel caso di specie, dove si è manifestata una carenza essenziale afferente alla formulazione ed al senso dell’offerta economica, per definizione non sanabile Mediante ricorso al soccorso istruttorio. 5. Quanto infine alla violazione, dedotta con il quinto motivo, dei principi di costituzionali (art. 97 Cost.) di imparzialità, buon andamento, giusto procedimento e leale collaborazione tra p.a. e privati, il Collegio ritiene infondata anche tale censura, considerato che di fronte dell’interesse della società di partecipare alla procedura di affidamento di un contratto pubblico vi è l’interesse pubblico dell’Amministrazione a far sì che la procedura si svolga nel modo corretto e legittimo e nel rispetto delle disposizioni vincolanti del Codice (oltre che dei principi di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.). Rispetto a quest’ultimo prevalente interesse è recessivo, non solo l’interesse partecipativo della singola impresa, ma anche lo stesso interesse della S.A., seppur connotato in termini pubblicistici, al conseguimento del minor prezzo e della massima convenienza economica, obbiettivi certamente rilevanti ma non al punto da poter ammettere il sacrificio del lineare e corretto svolgimento della gara, “bene” irrinunciabile di cui la “par condicio” e la non modificabilità delle offerte costituiscono evidenti corollari. 6. In conclusione il ricorso della società Osim S.r.l. è infondato e deve essere respinto. Le spese possono, in via di eccezione, essere integralmente compensate tra le parti in causa, considerata la peculiarità e novità dei profili fattuali esaminati. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con lintervento dei magistrati: Gabriella De Michele, Presidente Vincenzo Blanda, Consigliere Claudio Vallorani, Referendario, Estensore IL SEGRETARIO