Art. 80 gravi illeciti professionali - rientra anche il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ^{In evidenza}

Pubblicato il 21/03/2018

N. 00235/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00982/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 982 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
APD Colli di Luni, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Maggiari, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. Liguria;

contro

Comune di Ortonovo, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Sciacca, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. Liguria;

nei confronti di

ASD Luni Calcio e ASD Luni Mare Pattinaggio, entrambe rappresentate e difese dall'avvocato Alessandro Tassinari, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. Liguria;

per l'annullamento

del provvedimento n. 27/2016, concernente l’approvazione del verbale recante aggiudicazione definitiva della gara per la gestione dell'impianto sportivo comunale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ortonovo e delle ASD Luni Calcio e Luni Mare Pattinaggio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2018 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso introduttivo notificato in data 9.12.2016 l’associazione polisportiva dilettantistica A.P.D. Colli di Luni ha impugnato la determinazione del segretario generale del comune di Ortonovo 24.11.2016, n. 27, di approvazione del verbale recante l’aggiudicazione della gara per la gestione quinquennale dell’impianto sportivo comunale “Lino Parodi” alla costituenda A.T.I. tra l’A.S.D. Luni Calcio e l’A.S.D. Luni Mare Pattinaggio, nonché il relativo bando di gara.

Alla gara hanno preso parte solo due concorrenti, ed il progetto della società ricorrente è stato giudicato non idoneo, non avendo conseguito il punteggio minimo di 60 punti.

A sostegno del gravame deduce cinque motivi di ricorso, denunciando l’illegittimità sia dell’intera procedura di gara (motivi sub A), sia dell’aggiudicazione disposta in favore dell’A.T.I. controinteressata (motivi sub B), come segue.

A. Illegittimità della procedura di gara.

1. Violazione dell’art. 21 comma 1 della L.R. Liguria n. 40/2009.

Nella predisposizione del bando, il comune di Ortonovo non si sarebbe adeguato alle prescrizioni dell’art. 21 comma 1 della L.R. n. 40/2009, sotto due profili: a.1) da un lato, il bando non avrebbe richiamato tutti i criteri di valutazione imposti dalla disposizione citata, omettendo in particolare quelli relativi al “livello di attività svolta” (lett. e), alla “anzianità di svolgimento dell'attività in ambito sportivo” (lett. f) ed al “numero di tesserati per le attività sportive che possono svolgersi nell'impianto” (lett. g); a.2) dall’altro, il bando avrebbe individuato sei parametri ulteriori, collegando a ciascuno di essi 10/100 di punteggio (e così, complessivamente, 60/100), in violazione dell’art. 21 comma 3 L.R. n. 40/2009, a mente del quale “il totale dei valori assegnati per gli ulteriori requisiti eventualmente individuati dagli enti territoriali, in aggiunta a quelli di cui al comma 1, non potrà comunque superare il 30 per cento del valore complessivo di tutti i requisiti di valutazione”.

2. Violazione dei principi di pubblicità delle operazioni di gara, di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 9 del bando.

La commissione avrebbe proceduto all’apertura delle buste B relative al progetto gestionale proposto in seduta riservata (cfr. il verbale del 16.11.2016), in violazione dei principi di pubblicità delle operazioni di gara e dell’art. 9 del bando.

B. Illegittimità della aggiudicazione in favore delle A.S.D. controinteressate.

3. Difetto di un elemento essenziale della domanda. Violazione dei principi di trasparenza della procedura di aggiudicazione. Violazione del punto 8 del bando.

La domanda di partecipazione, la relativa dichiarazione sostitutiva ed il progetto di gestione non sarebbero stati sottoscritti dai legali rappresentanti delle due A.S.D. controinteressate, né sarebbero accompagnati dalla produzione della fotocopia del documento di identità, elementi tutti prescritti dall’art. 8 del bando.

4. Incompletezza e incertezza sulla paternità del progetto gestionale. Violazione del divieto di subconcessione prescritto dal bando.

Denuncia il carattere deficitario del progetto gestionale presentato dalla associazioni controinteressate, sotto tre profili: 4.1) vuoi perché comprende un elaborato (“progetto motorio per le scuole”) predisposto da un soggetto terzo non partecipante alla gara e concernente un impianto sportivo diverso da quello oggetto della gara; 4.2) vuoi perché non viene specificato quale delle due associazioni riunite in A.T.I., ed in quale quota, svolgerà le attività diverse dal calcio e dal pattinaggio, che verranno dunque presumibilmente affidate ad altre associazioni sportive, in violazione del divieto di subconcessione.

5. Assenza dei requisiti dichiarati dalle associazioni aggiudicatarie.

La commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente attribuito il punteggio massimo (10 punti) in relazione ai requisiti concernenti l’esperienza nella gestione di impianti sportivi (laddove nessuna delle due associazioni risulta titolare di concessione per la gestione di un impianto sportivo) e la qualificazione professionale degli istruttori ed allenatori (laddove due istruttori indicati sarebbero in realtà tesserati presso altre società sportive).

Con un primo atto di motivi aggiunti notificato in data 27.1.2017 la società ricorrente ha esteso l’impugnazione alla determinazione dirigenziale 28.12.2016, n. 29, con cui il comune di Ortonovo ha riformato la propria precedente determinazione n. 27 del 24.11.2016, disponendo la esclusione dell’associazione A.P.D. Colli di Luni dalla gara ex art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, a motivo del fatto che avrebbe indicato nel progetto di gestione il nome di un istruttore (Marzia Giacché) che non ha invece alcun rapporto con l’associazione, con ciò fornendo un’informazione falsa, suscettibile di influenzare le determinazioni della commissione giudicatrice.

La determinazione n. 29 del 28.12.2016 ha per il resto confermato la precedente determinazione di aggiudicazione definitiva n. 27 del 24.11.2016.

A sostegno del gravame aggiuntivo, cui accedeva istanza cautelare, ha dedotto quattro motivi di ricorso, come segue (seguendo la numerazione del ricorso introduttivo).

6. Violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990 per difetto di indicazione della contestazione sollevata. Violazione del diritto al contraddittorio.

Nella comunicazione di avvio del procedimento sarebbe contestata unicamente la violazione dell’art. 80 comma 12 del d.lgs. n. 50/2016, che però contempla un presupposto applicativo diverso (false dichiarazioni o false documentazioni) da quello poi sanzionato con l’esclusione (presentazione di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione).

7. Violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 per carenza dei presupposti per l’annullamento di un atto amministrativo. Difetto di motivazione.

Posto che la gara si era ormai conclusa con l’aggiudicazione alle società controinteressate e con il giudizio di non idoneità del progetto di gestione presentato dall’associazione ricorrente, non sussisterebbe – né il comune l’avrebbe esplicitato - l’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento della determinazione n. 27/2016, nella parte concernente la sua ammissione alla gara.

8. Violazione dell’art. 80 comma 5 d.lgs. n. 50/2016 per carenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di esclusione.

Premesso che l’indicazione del nominativo incriminato costituirebbe un mero refuso, è dirimente il rilievo che, non avendo la ricorrente presentato i curricula degli istruttori (per i quali ha conseguito 0 punti), l’errore sarebbe del tutto irrilevante ed inidoneo ad incidere sull’aggiudicazione della gara, anche in considerazione del fatto che erano comunque indicati altri 5 istruttori di pattinaggio.

9. Disparità di trattamento. Arbitrarietà e violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Lamenta che anche l’associazione aggiudicataria avrebbe indicato collaborazioni con due sportivi (gli istruttori Diego Del Mancino e Fausto Bianchi) tesserati con altre associazioni e/o società sportive.

Con ordinanza 1.3.2017, n. 56 – confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 18.5.2017, n. 2110 - la sezione ha rigettato la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Con un secondo atto di motivi aggiunti notificato in data 18.3.2017 l’associazione ricorrente ha esteso l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva (indicato nella determinazione n. 27 del 24.11.2016), nella parte in cui non ha disposto l’esclusione delle associazioni controinteressate per aver reso una dichiarazione non veritiera in ordine alla disponibilità, al momento di presentazione della domanda, del dott. Diego Del Mancino come istruttore di calcio.

Con un terzo atto di motivi aggiunti notificato in data 14.6.2017 l’associazione ricorrente ha esteso l’impugnazione alla convenzione di concessione per la gestione dell’impianto sportivo “Lino Parodi” sottoscritta in data 13.5.2017, deducendone l’illegittimità in via derivata dai vizi denunciati con il ricorso introduttivo e con i successivi due atti di motivi aggiunti.

Si sono costituti in giudizio il comune di Ortonovo e le A.S.D. Luni Calcio e Luni Mare Pattinaggio, controdeducendo ed instando per la reiezione del ricorso.

In via preliminare, entrambe le parti resistenti hanno eccepito che, a seguito dell’adozione della determinazione 28.12.2016, n. 29, l’impugnazione dell’associazione ricorrente sarebbe divenuta inammissibile (rectius, improcedibile) per carenza di legittimazione e di interesse ad agire.

Inoltre, sempre in via preliminare il comune di Ortonovo ha eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo, nella parte in cui ha impugnato il bando di gara.

Previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, all’udienza pubblica del 7 marzo 2018 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

DIRITTO

Si rende necessaria una premessa di carattere metodologico circa l’ordine delle questioni da trattare.

Poiché non vi è stata graduazione esplicita dei motivi e delle domande (che non è desumibile implicitamente dalla semplice enumerazione delle censure o dal mero ordine di prospettazione delle stesse), il loro ordine di trattazione è rimesso al giudice, che lo stabilisce sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) e del rapporto tra le stesse esistente sul piano logico - giuridico e diacronico procedimentale (cfr. Cons. di St., Ad. Plen., 27.4.2015, n. 5; Cons. di St., V, 8.4.2014, n. 1662).

Ciò premesso, occorre prendere le mosse dalle eccezioni preliminari di inammissibilità dell’impugnazione formulate da entrambe le parti resistenti, sul presupposto che, essendo stata l’associazione A.P.D. Colli di Luni esclusa dalla gara con determinazione 28.12.2016, n. 29, essa difetterebbe di legittimazione e di interesse a censurarne gli esiti.

L’eccezione trascura di considerare che la determinazione n. 29/2016 di esclusione dell’associazione A.P.D. Colli di Luni dalla gara è stata fatta oggetto di impugnazione con il primo atto di motivi aggiunti, del quale si impone dunque l’esame preliminare.

Ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico quando dimostrino con mezzi adeguati che questi si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità: e tra i gravi illeciti professionali rientrano – tra l’altro – “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Ciò posto, le censure proposte con il primo ricorso per motivi aggiunti sono infondate, per le motivazioni che seguono (seguendo la numerazione dei motivi di ricorso).

6. Il provvedimento di esclusione contestato è stato fatto precedere dalla rituale comunicazione di avvio del procedimento (nota 10.12.2016, prot. 13352/16/P).

Né rileva l’inesattezza della normativa sanzionatoria ivi richiamata (gli artt. 80 comma 12 del d.lgs. n. 50/2016 e 76 D.P.R. n. 445/2000, in luogo dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016), giacché il fatto materiale contestato (l’avere indicato quale collaboratore, nella documentazione di gara, il nominativo dell’istruttrice sig.ra Marzia Giacché, che però con un esposto al comune ha dichiarato di non essere mai stata contattata per tale incarico, diffidando addirittura l’associazione ricorrente dall’uso del suo nome e della sua qualifica) è ivi chiaramente descritto, onde la ricorrente era perfettamente in grado di fornire, sul punto, il suo apporto procedimentale.

In ogni caso, posto che è pacifico che l’associazione ricorrente abbia fornito un’informazione falsa, suscettibile di influenzare il giudizio sui progetti di gestione (vedi infra), ogni eventuale vizio della comunicazione di avvio del procedimento resterebbe sanato ai sensi dell’art. 21-octies comma 2 L. n. 241/1990, essendo provato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

7. Nel caso di presentazione di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sulla procedura, l’interesse pubblico all’esclusione dell’operatore economico è in re ipsa, e consiste nell’allontanamento definitivo dalla gara dell’operatore rivelatosi professionalmente inaffidabile.

A ciò si aggiunga che il comune ha avuto conoscenza dell’illecito professionale soltanto in data 6.12.2016 (con il ricevimento della lettera raccomandata della sig.ra Giacché), successivamente al provvedimento di ammissione alla gara (16.11.2016), e che il giudizio di inidoneità del progetto tecnico dell’associazione A.P.D. Colli di Luni era in allora ancora sub iudice, per essere stato impugnato con il ricorso introduttivo.

8. Nella procedura di gara in oggetto la disponibilità di competenze professionali in ambito sportivo era richiesta quale parte integrante e qualificante del progetto gestionale, oggetto specifico di valutazione da parte della commissione giudicatrice, la quale disponeva in proposito di uno specifico punteggio (qualificazione professionale degli istruttori ed allenatori – punti 10).

Stando così le cose, la spiegazione secondo la quale l’indicazione del nominativo della sig.ra Giacché quale istruttore sarebbe il frutto di un mero “refuso” è obiettivamente inaccettabile.

Né rileva che, non avendo la ricorrente presentato i curricula degli istruttori (per i quali ha conseguito 0 punti), l’errore – secondo la teorica del così detto “falso innocuo” - sarebbe del tutto irrilevante ed inidoneo ad incidere sull’aggiudicazione della gara, anche in considerazione del fatto che erano comunque indicati altri 5 istruttori di pattinaggio.

La disposizione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 sanziona infatti di esclusione il fornire informazioni false o fuorvianti “suscettibili” - in astratto - di influenzare le decisioni dell’amministrazione, anche se in concreto non le abbiano influenzate.

Ed è appena il caso di osservare che, qualora l’amministrazione avesse avuto conoscenza immediata dell’illecito, le sue decisioni del 16.11.2016 circa l’ammissione della ricorrente alla gara sarebbero state ben diverse.

9. Premesso che di regola il legittimo operato dell’amministrazione non è inficiato dall’eventuale illegittimità della sua condotta con riguardo a situazioni analoghe, l’eccesso di potere per disparità di trattamento si può configurare solo sul presupposto - di cui l’interessato deve dare la prova rigorosa - dell’identità “assoluta” delle situazioni considerate (Cons. di St., VI, 18.10.2017, n. 4824).

Nel caso di specie, ben diverse appaiono le due situazioni a confronto, posto che in un caso l’istruttore indicato dalla associazione A.P.D. Colli di Luni ha espressamente smentito di aver mai dato la sua disponibilità a collaborare, mentre nel caso delle associazioni aggiudicatarie tale disponibilità è stata invece espressamente confermata (doc. 8 delle produzioni 24.2.2017 di parte controinteressata)

Dall’infondatezza delle censure proposte con il primo atto di motivi aggiunti avverso il provvedimento di esclusione n. 29/2016, consegue effettivamente il difetto di legittimazione e di interesse dell’A.P.D. Colli di Luni a censurare gli ulteriori sviluppi e gli esiti della procedura e – segnatamente – la sua aggiudicazione alla costituenda A.T.I. tra l’A.S.D. Luni Calcio e l’A.S.D. Luni Mare Pattinaggio.

Conseguentemente, sono inammissibili per difetto di legittimazione e di interesse le censure proposte con il ricorso introduttivo – nella sola parte concernente i motivi sub B, dal 3 al 5, nonché con il secondo ed il terzo atto di motivi aggiunti: e ciò, in quanto l’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l'impugnativa di tutti i successivi atti della procedura e dell'aggiudicazione (T.A.R. Campania-Salerno, I, 23.1.2017, n. 149).

L’esclusione dalla procedura non priva peraltro l’associazione A.P.D. Colli di Luni della legittimazione e dell’interesse all’impugnazione – a monte - del bando di gara e delle operazioni (segnatamente, l’apertura delle buste contenenti l’offerta) antecedenti la fase di ammissione, oggetto dei primi due motivi del ricorso introduttivo.

In capo all’associazione ricorrente, che ha presentato domanda di partecipazione alla gara, residua infatti senz’altro un interesse - di carattere strumentale – al bene della vita costituito dalla riedizione della procedura con regole diverse (cfr., sul punto Cons. di St., III, 19.12.2014, n. 6185).

Può dunque a questo punto procedersi all’esame del primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale A.P.D. Colli di Luni censura il bando di gara per essere stato congegnato in base a criteri valutativi diversi da quelli tassativamente stabiliti dalla normativa regionale in materia (art. 21 L.R. n. 40/2009).

Occorre premettere che, poiché l’associazione ricorrente non ha inteso censurare clausole preclusive della sua partecipazione alla procedura, non sussisteva un onere di immediata impugnazione, ben potendo il concorrente attendere di verificare la lesività delle stesse all’esito della procedura (Cons. di St., VI, 4.10.2017, n. 4623): donde l’infondatezza dell’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata dal comune di Ortonovo.

Ciò posto, il primo motivo del ricorso introduttivo è fondato.

Ai sensi dell’art. 21 della L.R. n. 40/2009, “1. Gli enti territoriali, nel rispetto di quanto disposto dall'articolo 20, comma 1, affidano, in ogni caso, la gestione degli impianti sportivi tenendo conto del possesso dei seguenti requisiti da parte dei soggetti richiedenti, attribuendo ad ogni requisito punteggi omogenei e proporzionati: a) rispondenza dell'attività svolta al tipo di impianto sportivo ed alle attività sportive in esso praticabili; b) attività svolta a favore dei giovani, dei disabili e degli anziani; c) esperienza nella gestione di impianti sportivi; d) qualificazione degli istruttori e degli allenatori; e) livello di attività svolta; f) anzianità di svolgimento dell'attività in ambito sportivo; g) numero di tesserati per le attività sportive che possono svolgersi nell'impianto. 2. Gli enti territoriali, al fine della valutazione delle offerte, possono individuare ulteriori requisiti in aggiunta a quelli di cui al comma 1, anche con riferimento alla economicità di gestione e alla conseguente ricaduta sulle tariffe applicate. 3. Il totale dei valori assegnati per gli ulteriori requisiti eventualmente individuati dagli enti territoriali, in aggiunta a quelli di cui al comma 1, non potrà comunque superare il 30 per cento del valore complessivo di tutti i requisiti di valutazione”.

La disposizione dev’essere interpretata nel senso che la previsione dei sette requisiti di cui alle lettere da a) a g) sia indefettibile, potendo prevedersi ulteriori requisiti soltanto “in aggiunta” agli stessi, ed in percentuale non superiore al 30%.

Stando così le cose, è un fatto che i criteri di valutazione previsti dal bando non contemplino affatto il “livello di attività svolta” (lett. e), la “anzianità di svolgimento dell’attività in ambito sportivo” (lett. f), né il “numero di tesserati per le attività sportive che possono svolgersi nell'impianto” (lett. g).

Orbene, l’omissione di alcuni dei requisiti obbligatori, unitamente alla previsione di criteri aggiuntivi (programma delle attività che si prevede di realizzare nell’impianto – punti 40 - con valorizzazione dei progetti che prevedano l’attività di scuola calcio destinata ai bambini residenti nel comune di Ortonovo; apertura al pubblico dell’impianto – punti 30 - con valorizzazione del numero di ore settimanali e fasce orarie di apertura al pubblico; proposte di migliorie – punti 10 - con valorizzazione delle proposte tecniche tese alla migliore funzionalità e razionalità dell’impianto), lede il rapporto di bilanciamento (70/30) stabilito inderogabilmente, in materia, dalla legge regionale.

Fondato è anche il secondo motivo di ricorso, con il quale A.P.D. Colli di Luni censura la violazione dei principi di pubblicità delle operazioni di gara e dell’art. 9 del bando, per avere la commissione proceduto all’apertura delle buste B relative al progetto gestionale proposto in seduta riservata (cfr. il verbale del 16.11.2016).

Giova premettere come l’art. 9 del bando prescrivesse chiaramente – in applicazione del principio generale di pubblicità delle pubbliche gare - l’apertura delle buste B contenenti i progetti di gestione in seduta pubblica, rimettendo alla seduta riservata il solo esame dei progetti in vista della loro valutazione.

Ciò posto, dall’esame del verbale di gara del 16.11.2016 (doc. 4 delle produzioni di parte comunale 4.1.2017) – atto pubblico che fa piena prova di quanto avvenuto alla presenza del seggio di gara - si evince come l’apertura delle buste contenenti i progetti gestionali sia avvenuta alle ore 15,45, in seduta riservata, dopo la chiusura con esito positivo delle operazioni di verifica della documentazione presentata ai fini dell’ammissibilità (contenuta nella busta A documentazione amministrativa) svolte in seduta pubblica alla presenza dei rappresentanti delle associazioni offerenti, e dopo che la commissione si era recata all’impianto per prendere visione della struttura e delle attrezzature.

Sennonché, all'apertura delle buste delle offerte tecniche deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, che deve essere presidiata dalle medesime garanzie di pubblicità e trasparenza previste per l'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (cfr. Cons. di St., Ad. Plen., 22.4.2013, n. 8; T.A.R. Piemonte, I, 13.5.2016, n. 659).

Donde, l’illegittimità del bando di gara, delle operazioni di cui al verbale di gara del 16.11.2016, e, in via derivata, del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Quanto alla convenzione di concessione 13.5.2017, impugnata con il terzo atto di motivi aggiunti - con il quale se ne chiede impropriamente “l’annullamento” - versandosi al di fuori dei casi indicati dagli articoli 121 comma 1 e 123 comma 3 c.p.a., diviene applicabile l’art. 122 c.p.a., che rimette al giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva di stabilire “se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Orbene, tenuto conto che la commissione di un grave illecito professionale esclude l'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e di subentrare nel contratto (domanda peraltro neppure formulata), e che il vizio dell’aggiudicazione discende in via derivata dall’illegittimità del bando e comporta per l’amministrazione, in virtù dell’effetto conformativo della sentenza, l’obbligo di rinnovare integralmente la gara secondo una lex specialis emendata dei vizi accertati, ritiene il collegio fissare in 180 giorni dalla comunicazione della presente sentenza il termine iniziale di inefficacia della convenzione.

In relazione alla reciproca soccombenza (con riferimento alla censure dedotte con il primo atto di motivi aggiunti avverso la contestazione della commissione di un grave illecito professionale), sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Dichiara l’inefficacia della convenzione di concessione, con decorrenza dal centottantesimo giorno dalla comunicazione della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere

Angelo Vitali, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!  TAR Liguria  Genova Sez II 21/3/2018 n. 235 Nel caso di presentazione di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sulla procedura, l’interesse pubblico all’esclusione dell’operatore economico è in re ipsa, e consiste nell’allontanamento definitivo dalla gara dell’operatore rivelatosi professionalmente inaffidabile. Ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura dappalto un operatore economico quando dimostrino con mezzi adeguati che questi si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità: e tra i gravi illeciti professionali rientrano – tra l’altro – “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione ovvero lomettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Pubblicato il 21/03/2018 N. 00235/2018 REG.PROV.COLL. N. 00982/2016 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 982 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: APD Colli di Luni, rappresentata e difesa dallavvocato Andrea Maggiari, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. Liguria; contro Comune di Ortonovo, rappresentato e difeso dallavvocato Antonio Sciacca, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. Liguria; nei confronti di ASD Luni Calcio e ASD Luni Mare Pattinaggio, entrambe rappresentate e difese dallavvocato Alessandro Tassinari, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. Liguria; per lannullamento del provvedimento n. 27/2016, concernente l’approvazione del verbale recante aggiudicazione definitiva della gara per la gestione dellimpianto sportivo comunale.   Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ortonovo e delle ASD Luni Calcio e Luni Mare Pattinaggio; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 7 marzo 2018 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO Con ricorso introduttivo notificato in data 9.12.2016 l’associazione polisportiva dilettantistica A.P.D. Colli di Luni ha impugnato la determinazione del segretario generale del comune di Ortonovo 24.11.2016, n. 27, di approvazione del verbale recante l’aggiudicazione della gara per la gestione quinquennale dell’impianto sportivo comunale “Lino Parodi” alla costituenda A.T.I. tra l’A.S.D. Luni Calcio e l’A.S.D. Luni Mare Pattinaggio, nonché il relativo bando di gara. Alla gara hanno preso parte solo due concorrenti, ed il progetto della società ricorrente è stato giudicato non idoneo, non avendo conseguito il punteggio minimo di 60 punti. A sostegno del gravame deduce cinque motivi di ricorso, denunciando l’illegittimità sia dell’intera procedura di gara (motivi sub A), sia dell’aggiudicazione disposta in favore dell’A.T.I. controinteressata (motivi sub B), come segue. A. Illegittimità della procedura di gara. 1. Violazione dell’art. 21 comma 1 della L.R. Liguria n. 40/2009. Nella predisposizione del bando, il comune di Ortonovo non si sarebbe adeguato alle prescrizioni dell’art. 21 comma 1 della L.R. n. 40/2009, sotto due profili: a.1) da un lato, il bando non avrebbe richiamato tutti i criteri di valutazione imposti dalla disposizione citata, omettendo in particolare quelli relativi al “livello di attività svolta” (lett. e), alla “anzianità di svolgimento dellattività in ambito sportivo” (lett. f) ed al “numero di tesserati per le attività sportive che possono svolgersi nellimpianto” (lett. g); a.2) dall’altro, il bando avrebbe individuato sei parametri ulteriori, collegando a ciascuno di essi 10/100 di punteggio (e così, complessivamente, 60/100), in violazione dell’art. 21 comma 3 L.R. n. 40/2009, a mente del quale “il totale dei valori assegnati per gli ulteriori requisiti eventualmente individuati dagli enti territoriali, in aggiunta a quelli di cui al comma 1, non potrà comunque superare il 30 per cento del valore complessivo di tutti i requisiti di valutazione”. 2. Violazione dei principi di pubblicità delle operazioni di gara, di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 9 del bando. La commissione avrebbe proceduto all’apertura delle buste B relative al progetto gestionale proposto in seduta riservata (cfr. il verbale del 16.11.2016), in violazione dei principi di pubblicità delle operazioni di gara e dell’art. 9 del bando. B. Illegittimità della aggiudicazione in favore delle A.S.D. controinteressate. 3. Difetto di un elemento essenziale della domanda. Violazione dei principi di trasparenza della procedura di aggiudicazione. Violazione del punto 8 del bando. La domanda di partecipazione, la relativa dichiarazione sostitutiva ed il progetto di gestione non sarebbero stati sottoscritti dai legali rappresentanti delle due A.S.D. controinteressate, né sarebbero accompagnati dalla produzione della fotocopia del documento di identità, elementi tutti prescritti dall’art. 8 del bando. 4. Incompletezza e incertezza sulla paternità del progetto gestionale. Violazione del divieto di subconcessione prescritto dal bando. Denuncia il carattere deficitario del progetto gestionale presentato dalla associazioni controinteressate, sotto tre profili: 4.1) vuoi perché comprende un elaborato (“progetto motorio per le scuole”) predisposto da un soggetto terzo non partecipante alla gara e concernente un impianto sportivo diverso da quello oggetto della gara; 4.2) vuoi perché non viene specificato quale delle due associazioni riunite in A.T.I., ed in quale quota, svolgerà le attività diverse dal calcio e dal pattinaggio, che verranno dunque presumibilmente affidate ad altre associazioni sportive, in violazione del divieto di subconcessione. 5. Assenza dei requisiti dichiarati dalle associazioni aggiudicatarie. La commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente attribuito il punteggio massimo (10 punti) in relazione ai requisiti concernenti l’esperienza nella gestione di impianti sportivi (laddove nessuna delle due associazioni risulta titolare di concessione per la gestione di un impianto sportivo) e la qualificazione professionale degli istruttori ed allenatori (laddove due istruttori indicati sarebbero in realtà tesserati presso altre società sportive). Con un primo atto di motivi aggiunti notificato in data 27.1.2017 la società ricorrente ha esteso l’impugnazione alla determinazione dirigenziale 28.12.2016, n. 29, con cui il comune di Ortonovo ha riformato la propria precedente determinazione n. 27 del 24.11.2016, disponendo la esclusione dell’associazione A.P.D. Colli di Luni dalla gara ex art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, a motivo del fatto che avrebbe indicato nel progetto di gestione il nome di un istruttore (Marzia Giacché) che non ha invece alcun rapporto con l’associazione, con ciò fornendo un’informazione falsa, suscettibile di influenzare le determinazioni della commissione giudicatrice. La determinazione n. 29 del 28.12.2016 ha per il resto confermato la precedente determinazione di aggiudicazione definitiva n. 27 del 24.11.2016. A sostegno del gravame aggiuntivo, cui accedeva istanza cautelare, ha dedotto quattro motivi di ricorso, come segue (seguendo la numerazione del ricorso introduttivo). 6. Violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990 per difetto di indicazione della contestazione sollevata. Violazione del diritto al contraddittorio. Nella comunicazione di avvio del procedimento sarebbe contestata unicamente la violazione dell’art. 80 comma 12 del d.lgs. n. 50/2016, che però contempla un presupposto applicativo diverso (false dichiarazioni o false documentazioni) da quello poi sanzionato con l’esclusione (presentazione di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione). 7. Violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 per carenza dei presupposti per l’annullamento di un atto amministrativo. Difetto di motivazione. Posto che la gara si era ormai conclusa con l’aggiudicazione alle società controinteressate e con il giudizio di non idoneità del progetto di gestione presentato dall’associazione ricorrente, non sussisterebbe – né il comune l’avrebbe esplicitato - l’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento della determinazione n. 27/2016, nella parte concernente la sua ammissione alla gara. 8. Violazione dell’art. 80 comma 5 d.lgs. n. 50/2016 per carenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di esclusione. Premesso che l’indicazione del nominativo incriminato costituirebbe un mero refuso, è dirimente il rilievo che, non avendo la ricorrente presentato i curricula degli istruttori (per i quali ha conseguito 0 punti), l’errore sarebbe del tutto irrilevante ed inidoneo ad incidere sull’aggiudicazione della gara, anche in considerazione del fatto che erano comunque indicati altri 5 istruttori di pattinaggio. 9. Disparità di trattamento. Arbitrarietà e violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Lamenta che anche l’associazione aggiudicataria avrebbe indicato collaborazioni con due sportivi (gli istruttori Diego Del Mancino e Fausto Bianchi) tesserati con altre associazioni e/o società sportive. Con ordinanza 1.3.2017, n. 56 – confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 18.5.2017, n. 2110 - la sezione ha rigettato la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati. Con un secondo atto di motivi aggiunti notificato in data 18.3.2017 l’associazione ricorrente ha esteso l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva (indicato nella determinazione n. 27 del 24.11.2016), nella parte in cui non ha disposto l’esclusione delle associazioni controinteressate per aver reso una dichiarazione non veritiera in ordine alla disponibilità, al momento di presentazione della domanda, del dott. Diego Del Mancino come istruttore di calcio. Con un terzo atto di motivi aggiunti notificato in data 14.6.2017 l’associazione ricorrente ha esteso l’impugnazione alla convenzione di concessione per la gestione dell’impianto sportivo “Lino Parodi” sottoscritta in data 13.5.2017, deducendone l’illegittimità in via derivata dai vizi denunciati con il ricorso introduttivo e con i successivi due atti di motivi aggiunti. Si sono costituti in giudizio il comune di Ortonovo e le A.S.D. Luni Calcio e Luni Mare Pattinaggio, controdeducendo ed instando per la reiezione del ricorso. In via preliminare, entrambe le parti resistenti hanno eccepito che, a seguito dell’adozione della determinazione 28.12.2016, n. 29, l’impugnazione dell’associazione ricorrente sarebbe divenuta inammissibile (rectius, improcedibile) per carenza di legittimazione e di interesse ad agire. Inoltre, sempre in via preliminare il comune di Ortonovo ha eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo, nella parte in cui ha impugnato il bando di gara. Previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, all’udienza pubblica del 7 marzo 2018 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione. DIRITTO Si rende necessaria una premessa di carattere metodologico circa l’ordine delle questioni da trattare. Poiché non vi è stata graduazione esplicita dei motivi e delle domande (che non è desumibile implicitamente dalla semplice enumerazione delle censure o dal mero ordine di prospettazione delle stesse), il loro ordine di trattazione è rimesso al giudice, che lo stabilisce sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) e del rapporto tra le stesse esistente sul piano logico - giuridico e diacronico procedimentale (cfr. Cons. di St., Ad. Plen., 27.4.2015, n. 5; Cons. di St., V, 8.4.2014, n. 1662). Ciò premesso, occorre prendere le mosse dalle eccezioni preliminari di inammissibilità dell’impugnazione formulate da entrambe le parti resistenti, sul presupposto che, essendo stata l’associazione A.P.D. Colli di Luni esclusa dalla gara con determinazione 28.12.2016, n. 29, essa difetterebbe di legittimazione e di interesse a censurarne gli esiti. L’eccezione trascura di considerare che la determinazione n. 29/2016 di esclusione dell’associazione A.P.D. Colli di Luni dalla gara è stata fatta oggetto di impugnazione con il primo atto di motivi aggiunti, del quale si impone dunque l’esame preliminare. Ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura dappalto un operatore economico quando dimostrino con mezzi adeguati che questi si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità: e tra i gravi illeciti professionali rientrano – tra l’altro – “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione ovvero lomettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Ciò posto, le censure proposte con il primo ricorso per motivi aggiunti sono infondate, per le motivazioni che seguono (seguendo la numerazione dei motivi di ricorso). 6. Il provvedimento di esclusione contestato è stato fatto precedere dalla rituale comunicazione di avvio del procedimento (nota 10.12.2016, prot. 13352/16/P). Né rileva l’inesattezza della normativa sanzionatoria ivi richiamata (gli artt. 80 comma 12 del d.lgs. n. 50/2016 e 76 D.P.R. n. 445/2000, in luogo dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016), giacché il fatto materiale contestato (l’avere indicato quale collaboratore, nella documentazione di gara, il nominativo dell’istruttrice sig.ra Marzia Giacché, che però con un esposto al comune ha dichiarato di non essere mai stata contattata per tale incarico, diffidando addirittura l’associazione ricorrente dall’uso del suo nome e della sua qualifica) è ivi chiaramente descritto, onde la ricorrente era perfettamente in grado di fornire, sul punto, il suo apporto procedimentale. In ogni caso, posto che è pacifico che l’associazione ricorrente abbia fornito un’informazione falsa, suscettibile di influenzare il giudizio sui progetti di gestione (vedi infra), ogni eventuale vizio della comunicazione di avvio del procedimento resterebbe sanato ai sensi dell’art. 21-octies comma 2 L. n. 241/1990, essendo provato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. 7. Nel caso di presentazione di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sulla procedura, l’interesse pubblico all’esclusione dell’operatore economico è in re ipsa, e consiste nell’allontanamento definitivo dalla gara dell’operatore rivelatosi professionalmente inaffidabile. A ciò si aggiunga che il comune ha avuto conoscenza dell’illecito professionale soltanto in data 6.12.2016 (con il ricevimento della lettera raccomandata della sig.ra Giacché), successivamente al provvedimento di ammissione alla gara (16.11.2016), e che il giudizio di inidoneità del progetto tecnico dell’associazione A.P.D. Colli di Luni era in allora ancora sub iudice, per essere stato impugnato con il ricorso introduttivo. 8. Nella procedura di gara in oggetto la disponibilità di competenze professionali in ambito sportivo era richiesta quale parte integrante e qualificante del progetto gestionale, oggetto specifico di valutazione da parte della commissione giudicatrice, la quale disponeva in proposito di uno specifico punteggio (qualificazione professionale degli istruttori ed allenatori – punti 10). Stando così le cose, la spiegazione secondo la quale l’indicazione del nominativo della sig.ra Giacché quale istruttore sarebbe il frutto di un mero “refuso” è obiettivamente inaccettabile. Né rileva che, non avendo la ricorrente presentato i curricula degli istruttori (per i quali ha conseguito 0 punti), l’errore – secondo la teorica del così detto “falso innocuo” - sarebbe del tutto irrilevante ed inidoneo ad incidere sull’aggiudicazione della gara, anche in considerazione del fatto che erano comunque indicati altri 5 istruttori di pattinaggio. La disposizione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 sanziona infatti di esclusione il fornire informazioni false o fuorvianti “suscettibili” - in astratto - di influenzare le decisioni dell’amministrazione, anche se in concreto non le abbiano influenzate. Ed è appena il caso di osservare che, qualora l’amministrazione avesse avuto conoscenza immediata dell’illecito, le sue decisioni del 16.11.2016 circa l’ammissione della ricorrente alla gara sarebbero state ben diverse. 9. Premesso che di regola il legittimo operato dell’amministrazione non è inficiato dall’eventuale illegittimità della sua condotta con riguardo a situazioni analoghe, l’eccesso di potere per disparità di trattamento si può configurare solo sul presupposto - di cui l’interessato deve dare la prova rigorosa - dell’identità “assoluta” delle situazioni considerate (Cons. di St., VI, 18.10.2017, n. 4824). Nel caso di specie, ben diverse appaiono le due situazioni a confronto, posto che in un caso l’istruttore indicato dalla associazione A.P.D. Colli di Luni ha espressamente smentito di aver mai dato la sua disponibilità a collaborare, mentre nel caso delle associazioni aggiudicatarie tale disponibilità è stata invece espressamente confermata (doc. 8 delle produzioni 24.2.2017 di parte controinteressata) Dall’infondatezza delle censure proposte con il primo atto di motivi aggiunti avverso il provvedimento di esclusione n. 29/2016, consegue effettivamente il difetto di legittimazione e di interesse dell’A.P.D. Colli di Luni a censurare gli ulteriori sviluppi e gli esiti della procedura e – segnatamente – la sua aggiudicazione alla costituenda A.T.I. tra l’A.S.D. Luni Calcio e l’A.S.D. Luni Mare Pattinaggio. Conseguentemente, sono inammissibili per difetto di legittimazione e di interesse le censure proposte con il ricorso introduttivo – nella sola parte concernente i motivi sub B, dal 3 al 5, nonché con il secondo ed il terzo atto di motivi aggiunti: e ciò, in quanto l’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione limpugnativa di tutti i successivi atti della procedura e dellaggiudicazione (T.A.R. Campania-Salerno, I, 23.1.2017, n. 149). L’esclusione dalla procedura non priva peraltro l’associazione A.P.D. Colli di Luni della legittimazione e dell’interesse all’impugnazione – a monte - del bando di gara e delle operazioni (segnatamente, l’apertura delle buste contenenti l’offerta) antecedenti la fase di ammissione, oggetto dei primi due motivi del ricorso introduttivo. In capo all’associazione ricorrente, che ha presentato domanda di partecipazione alla gara, residua infatti senz’altro un interesse - di carattere strumentale – al bene della vita costituito dalla riedizione della procedura con regole diverse (cfr., sul punto Cons. di St., III, 19.12.2014, n. 6185). Può dunque a questo punto procedersi all’esame del primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale A.P.D. Colli di Luni censura il bando di gara per essere stato congegnato in base a criteri valutativi diversi da quelli tassativamente stabiliti dalla normativa regionale in materia (art. 21 L.R. n. 40/2009). Occorre premettere che, poiché l’associazione ricorrente non ha inteso censurare clausole preclusive della sua partecipazione alla procedura, non sussisteva un onere di immediata impugnazione, ben potendo il concorrente attendere di verificare la lesività delle stesse all’esito della procedura (Cons. di St., VI, 4.10.2017, n. 4623): donde l’infondatezza dell’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata dal comune di Ortonovo. Ciò posto, il primo motivo del ricorso introduttivo è fondato. Ai sensi dell’art. 21 della L.R. n. 40/2009, “1. Gli enti territoriali, nel rispetto di quanto disposto dallarticolo 20, comma 1, affidano, in ogni caso, la gestione degli impianti sportivi tenendo conto del possesso dei seguenti requisiti da parte dei soggetti richiedenti, attribuendo ad ogni requisito punteggi omogenei e proporzionati: a) rispondenza dellattività svolta al tipo di impianto sportivo ed alle attività sportive in esso praticabili; b) attività svolta a favore dei giovani, dei disabili e degli anziani; c) esperienza nella gestione di impianti sportivi; d) qualificazione degli istruttori e degli allenatori; e) livello di attività svolta; f) anzianità di svolgimento dellattività in ambito sportivo; g) numero di tesserati per le attività sportive che possono svolgersi nellimpianto. 2. Gli enti territoriali, al fine della valutazione delle offerte, possono individuare ulteriori requisiti in aggiunta a quelli di cui al comma 1, anche con riferimento alla economicità di gestione e alla conseguente ricaduta sulle tariffe applicate. 3. Il totale dei valori assegnati per gli ulteriori requisiti eventualmente individuati dagli enti territoriali, in aggiunta a quelli di cui al comma 1, non potrà comunque superare il 30 per cento del valore complessivo di tutti i requisiti di valutazione”. La disposizione dev’essere interpretata nel senso che la previsione dei sette requisiti di cui alle lettere da a) a g) sia indefettibile, potendo prevedersi ulteriori requisiti soltanto “in aggiunta” agli stessi, ed in percentuale non superiore al 30%. Stando così le cose, è un fatto che i criteri di valutazione previsti dal bando non contemplino affatto il “livello di attività svolta” (lett. e), la “anzianità di svolgimento dell’attività in ambito sportivo” (lett. f), né il “numero di tesserati per le attività sportive che possono svolgersi nellimpianto” (lett. g). Orbene, l’omissione di alcuni dei requisiti obbligatori, unitamente alla previsione di criteri aggiuntivi (programma delle attività che si prevede di realizzare nell’impianto – punti 40 - con valorizzazione dei progetti che prevedano l’attività di scuola calcio destinata ai bambini residenti nel comune di Ortonovo; apertura al pubblico dell’impianto – punti 30 - con valorizzazione del numero di ore settimanali e fasce orarie di apertura al pubblico; proposte di migliorie – punti 10 - con valorizzazione delle proposte tecniche tese alla migliore funzionalità e razionalità dell’impianto), lede il rapporto di bilanciamento (70/30) stabilito inderogabilmente, in materia, dalla legge regionale. Fondato è anche il secondo motivo di ricorso, con il quale A.P.D. Colli di Luni censura la violazione dei principi di pubblicità delle operazioni di gara e dell’art. 9 del bando, per avere la commissione proceduto all’apertura delle buste B relative al progetto gestionale proposto in seduta riservata (cfr. il verbale del 16.11.2016). Giova premettere come l’art. 9 del bando prescrivesse chiaramente – in applicazione del principio generale di pubblicità delle pubbliche gare - l’apertura delle buste B contenenti i progetti di gestione in seduta pubblica, rimettendo alla seduta riservata il solo esame dei progetti in vista della loro valutazione. Ciò posto, dall’esame del verbale di gara del 16.11.2016 (doc. 4 delle produzioni di parte comunale 4.1.2017) – atto pubblico che fa piena prova di quanto avvenuto alla presenza del seggio di gara - si evince come l’apertura delle buste contenenti i progetti gestionali sia avvenuta alle ore 15,45, in seduta riservata, dopo la chiusura con esito positivo delle operazioni di verifica della documentazione presentata ai fini dell’ammissibilità (contenuta nella busta A documentazione amministrativa) svolte in seduta pubblica alla presenza dei rappresentanti delle associazioni offerenti, e dopo che la commissione si era recata all’impianto per prendere visione della struttura e delle attrezzature. Sennonché, allapertura delle buste delle offerte tecniche deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dellesito della procedura concorsuale, che deve essere presidiata dalle medesime garanzie di pubblicità e trasparenza previste per lapertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (cfr. Cons. di St., Ad. Plen., 22.4.2013, n. 8; T.A.R. Piemonte, I, 13.5.2016, n. 659). Donde, l’illegittimità del bando di gara, delle operazioni di cui al verbale di gara del 16.11.2016, e, in via derivata, del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Quanto alla convenzione di concessione 13.5.2017, impugnata con il terzo atto di motivi aggiunti - con il quale se ne chiede impropriamente “l’annullamento” - versandosi al di fuori dei casi indicati dagli articoli 121 comma 1 e 123 comma 3 c.p.a., diviene applicabile l’art. 122 c.p.a., che rimette al giudice che annulla laggiudicazione definitiva di stabilire “se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, delleffettiva possibilità per il ricorrente di conseguire laggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dellaggiudicazione non comporti lobbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”. Orbene, tenuto conto che la commissione di un grave illecito professionale esclude leffettiva possibilità per il ricorrente di conseguire laggiudicazione e di subentrare nel contratto (domanda peraltro neppure formulata), e che il vizio dell’aggiudicazione discende in via derivata dall’illegittimità del bando e comporta per l’amministrazione, in virtù dell’effetto conformativo della sentenza, l’obbligo di rinnovare integralmente la gara secondo una lex specialis emendata dei vizi accertati, ritiene il collegio fissare in 180 giorni dalla comunicazione della presente sentenza il termine iniziale di inefficacia della convenzione. In relazione alla reciproca soccombenza (con riferimento alla censure dedotte con il primo atto di motivi aggiunti avverso la contestazione della commissione di un grave illecito professionale), sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, Lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Dichiara l’inefficacia della convenzione di concessione, con decorrenza dal centottantesimo giorno dalla comunicazione della presente sentenza. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con lintervento dei magistrati: Roberto Pupilella, Presidente Luca Morbelli, Consigliere Angelo Vitali, Consigliere, Estensore             LESTENSORE   IL PRESIDENTE Angelo Vitali   Roberto Pupilella                               IL SEGRETARIO