TAR LOMBARDIA, BRESCIA SEZ I 07/02/2019 n. 122

L’indicazione delle singole fattispecie alla lettera c) dell’art. 80 comma 5 è ritenuta meramente esemplificativa, attribuendo la norma un potere discrezionale alla stazione appaltante circa la valutazione dei “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini della “integrità o affidabilità”: essa costituisce un tipico concetto giuridico a contenuto indeterminato secondo una tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia – per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa – all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici.

L’art. 83 comma 9 del Codice dei contratti vigente ratione temporis puntualizza che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. 2.2 Questo Tribunale (cfr. sez. II – 29/12/2016 n. 1790, confermata senza interferenze sul punto dal Consiglio di Stato, sez. V – 4/12/2017 n. 5693) si è pronunciato sul caso della mancata indicazione della terna dei subappaltatori, statuendo che “Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori.

  CONSIGLIO DI STATO II  SEZ V 16/11/2018 n. 6461

I principi esposti sono tra loro connessi: se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare quali “gravi illeciti professionali” fatti ulteriori e diversi da quelli descritti dal legislatore nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit., devono essere, poi, necessariamente posti a carico dell’operatore obblighi dichiarativi più ampi che investano le pregresse vicende professionali rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità.

Il R.U.P. ha, dapprima, ricostruito la pregressa vicenda professionale che aveva condotto la medesima amministrazione ad adottare un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria nei confronti dello stesso operatore economico (mancato adempimento di taluni obblighi di assunzione con contratti a tempo determinato e/o indeterminato, utilizzazione di un numero di dipendenti inferiore a quello previsto nell’offerta, nell’ambito del servizio di refezione scolastica per gli anni 2013 – 2016 nel quale la Lucana servizi s.r.l. si era classificata seconda in graduatoria ma alla quale era stato affidato per intervenuto fallimento della prima classificata con richiesta di assunzione immediata del servizio) per poi concludere che detto comportamento doveva ritenersi come una significativa carenza nell’esecuzione di un precedente servizio suscettibile di condurre all’esclusione dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

L’omissione informativa che abbia ad oggetto una pregressa vicenda professionale suscettibile di integrare “grave illecito professionale” non è suscettibile di essere emendata mediata attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: è la condotta omissiva in sé ad assumere rilevanza per la valutazione dell’affidabilità dell’operatore e non soltanto l’oggetto dell’informazione omessa;

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non opera, infatti, alcuna distinzione nell’ambito degli obblighi dichiarativi imposti all’operatore economico, i quali, pertanto, ricomprendono ogni vicenda professionale pregressa anche se abbia coinvolto la stessa stazione appaltante cui le informazioni sono rivolte.