Termini di impugnazione provvedimento di ammissione - dies a quo è giorno di pubblicazione sul sito e non seduta di gara in cui è stata disposta l'ammissione In evidenza
- Scritto da Dario Tomasello
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TAR Lazio Roma sez. III quater 13/2/2018 n. 1697
Il consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale la Sezione si è già in precedenza uniformato, ha affermato che il termine per l'impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara non può decorrere dalla data della seduta in cui è stata disposta l'ammissione stessa, anche nel caso in cui risulti che i legali rappresentanti della società ricorrente siano stati presenti alla seduta nel corso della quale è stata deliberata l'ammissione. Ciò in quanto la disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici " (Tar Lazio, Sez.III quater, n.9379/2017; Sez.II quater, n.8704/2017; Tar Campania, sez.V, n.4689/2017);
Pubblicato il 13/02/2018
N. 01697/2018 REG.PROV.COLL.
N. 08811/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale n.8811 del 2017 proposto dalla srl AbbVie, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Leopoldo Di Bonito presso il cui studio in Roma, Piazza Martiri di Belfiore n.2, è elettivamente domiciliata;
contro
la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Fiammetta Fusco ed elettivamente domiciliata presso la sede dell'Avvocatura Regionale in Roma, Via Marcantonio Colonna n.27;
nei confronti di
- Baxter spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Riccardo Arbib presso il cui studio in Roma, Piazza Tofana n.2, è elettivamente domiciliata;
- Piramal Critical Care Italia spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Giacon, Nicola Maragna ed Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Manzi in Roma, Via F. Confalonieri n. 5;
per ottenere:
a) l'annullamento:
1) della determinazione regionale prot. n.G09665 dell'11 luglio 2017 e del relativo allegato nella parte in cui la resistente amministrazione ha disposto l'aggiudicazione in favore di Baxter spa del lotto n.504/A relativo alla gara avente ad oggetto la fornitura di prodotti farmaceutici destinati alle Aziende Sanitaria regionali;
2) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali, così come indicati nell'epigrafe del presente gravame;
b) la condanna dell'intimata Regione al risarcimento del danno in forma specifica, con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l'aggiudicataria, o in subordine la condanna al risarcimento del danno per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio, di Piramal Critical Care Italia S.p.A. e di Baxter S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2018 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente ha partecipato per il lotto n. 504/A alla gara indetta dalla Regione Lazio, in epigrafe indicata, classificandosi terza nella graduatoria definitiva dietro la Baxter spa, cui è stato aggiudicato il lotto in questione, e la Piramal Care Italia spa.
Con il proposto gravame ha impugnato la mancata esclusione dalla gara de qua delle imprese che la precedevano nella suddetta graduatoria nonchè la successiva aggiudicazione intervenuta a favore della Baxter, prospettando a tal fine il seguente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione e falsa applicazione dell'art.95 del D.lgvo n.50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt.15, 223, 224 e 225 del D.lgvo n.81/2008. Violazione dei principi comunitari di trasparenza e par condicio nelle procedure di gara - Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per carenza di motivazione, per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento.
Si è costituita la Regione Lazio contestando la fondatezza delle dedotte censure e concludendo per il rigetto del ricorso.
Si sono costituite anche le società odierne controinteressate prospettando in primis l'irricevibilità del proposto gravame e confutando nel merito la fondatezza delle prospettate doglianze.
Alla pubblica udienza del 26 gennaio il ricorso è stato assunto in decisione.
In punto di fatto deve essere evidenziato che:
I) il lotto de quo prevedeva la fornitura del principio attivo "Sevoflurane", forma farmaceutica "gas", dosaggio "250 ml" ed unità di misura "flacone";
II) l'art.7 del capitolato dispone che "Per gli anestetici generali sevoflurano e desflurano devono essere forniti in uso gratuito e nel numero adeguato, vaporizzatori a circuito chiuso in conformità alle linee guida ISPEL, con confezionamento primario non soggetto a rotture in caso di cadute accidentali, nonchè relativi raccordi compatibili con le apparecchiature per anestesia presenti nelle sale operatorie dei presidi ospedalieri delle Aziende Sanitarie alle seguenti condizioni. I sistemi devono rispettare le normative sul lavoro per gli operatori sanitari";
III) l'art.12 del suddetto capitolato tecnico stabiliva che "Relativamente, invece ai principi attivi Desflurano e Sevoflurano di cui ai lotti 503 A e 504 A dell'Allegato " Tabella Elenco Lotti" si specifica che la ditta aggiudicataria dovrà fornire in uso gratuito e nel numero adeguato vaporizzatori a circuito chiuso in conformità alle linee guida ISPEL, nelle modalità riportate nel paragrafo 7 del presente Capitolato Tecnico".
Sempre in punto di fatto è fondamentale sottolineare che il flacone contenente il gas anestetico offerto da AbbVie è fornito di adattatore per il riempimento saldato al flacone, mentre quello offerto da entrambe le società resistenti è fornito di un adattatore che è montato sul flacone allorchè ne viene rimosso il tappo, con la conseguenza che una volta rimosso il tappo il flacone resta aperto finchè non si avvita l'adattatore, per il cui montaggio sono necessari meno di 5 secondi".
In sede di gara in risposta ad una domanda la Regione Lazio nel chiarimento n.157 ha fatto presente che " Per circuito chiuso si intende il sistema nella fase di caricamento/scaricamento nonchè somministrazione, deve garantire l'impiego in regime di sicurezza per il paziente e per l'operatore ed evitare ogni volatizzazione del principio attivo nel rispetto delle normative vigenti".
In sostanza come evidenziato dalla Regione stessa a pag. 3 della memoria di costituzione il suddetto chiarimento ha fatto riferimento a " sistemi" e non a " vaporizzatori a circuito chiuso" o a specifici "adattatori" ed è stato richiesto solamente che i suddetti sistemi dovevano garantire l'impiego del prodotto in regime di sicurezza, nel rispetto delle normative vigenti.
Con il primo profilo di doglianza la società ricorrente sostiene che "i prodotti offerti dalle due ditte controinteressate dovevano essere esclusi dalla gara alle luce della non rispondenza alle specifiche prescrizioni capitolari in termini dei requisiti dettati per gli anestetici inalatori".
A tal fine ha fatto presente, contestando in sostanza la legittimità dell'interpretazione estensiva del citato chiarimento, che la lex specialis della gara prevedeva la fornitura di uno specifico tipo di vaporizzatore, quale quello prodotto dalla AbbVie, in grado di eliminare o di minimizzare i rischi in capo al personale sanitario e ai pazienti conseguenti all'utilizzo dell'anestetico in parola, in ossequio agli artt. 15, 223, 224 e 225 del D.lgvo n.81/2008, i quali, anche in assenza di uno specifico ed esplicito richiamo dalla lex specialis di gara, dovevano, nondimeno, trovare applicazione, eterointegrando la disciplina di gara , nella fattispecie in esame.
Ciò precisato, preliminarmente deve essere esaminata la eccezione sollevata da Piramal con cui è stata prospettata l'irricevibilità del gravame in quanto proposto oltre il termine di cui all'art.120, comma 2 bis, della L. 104/2010.
Al riguardo il Collegio osserva che:
a) l'art.120, comma 2 bis, stabilisce che " Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale";
b) la controinteressata deduce la tardività del proposto gravame, notificato in data 14.9.2017, in quanto i verbali delle sedute, tenutesi nelle date del 20.6.2017, 21.6.2017, 27.6.2017 e 28.6.2017, in cui sono state analizzate le offerte tecniche sono stati pubblicati nei due gg successivi;
c) il consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale la Sezione si è già in precedenza uniformato, ha affermato che il termine per l'impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara non può decorrere dalla data della seduta in cui è stata disposta l'ammissione stessa, anche nel caso in cui risulti che i legali rappresentanti della società ricorrente siano stati presenti alla seduta nel corso della quale è stata deliberata l'ammissione. Ciò in quanto la disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici " (Tar Lazio, Sez.III quater, n.9379/2017; Sez.II quater, n.8704/2017; Tar Campania, sez.V, n.4689/2017);
d) ne discende che la dedotta eccezione nei termini in cui è formulata non è suscettibile di favorevole esame.
Nel merito il primo profilo di doglianza è fondato,
Al riguardo deve essere sottolineato che:
I) come già affermato dalla Sentenza del CS n.575/2016 a differenza del farmaco di AbbVie il farmaco offerto dalle odierne controinteressate non evita una seppur breve esposizione del principio attivo all'aria, in fase di montaggio o sostituzione del nebulizzatore e, pertanto, non esclude il pericolo di contaminazione ambientale, a prescindere da una specifica prescrizione capitolare in termini di caratteristica strutturale del dispositivo;
II) il D.lgs n.81/08, pacificamente applicabile alla fattispecie in esame, all'art.15, comma 1 lett.c) richiede quali misure generali di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori l'eliminazione dei rischi e, ove ciò non sia possibile, la loro riduzione al minimo in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico;
III) come già sottolineato dalla menzionata sentenza di secondo grado le linee guida ISPEL in tema di sicurezza e misure di prevenzione raccomandano di realizzare un'intensa attività di prevenzione tecnica, organizzativa e procedurale, in grado di mantenere le concentrazioni ambientali di anestetici più basse possibili e indubbiamente la fase di caricamento dei vaporizzatori durante le fasi di connessione e disconnessione dei flaconi è un passaggio critico per il verificarsi di inquinamento ambientale;
IV) ne discende, quindi, che poichè i prodotti delle società odierne controinteressate, a differenza del prodotto della società ricorrente, per le modalità della loro fabbricazione presentano dei rischi ulteriori connessi all'utilizzo del sevoflurano, l'ammissione delle offerte di Baxter e di Piramal Care risulta in contrasto con la chiara disposizione del citato art.15 che impone il rispetto del principio della minimizzazione dei rischi.
Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, la doglianza in esame è fondata ed il proposto gravame, relativamente all'azione impugnatoria, va accolto con assorbimento dell'altra censura formulata.
Relativamente all'azione risarcitoria deve essere rilevato che:
a) non sussistono i presupposti per la condanna al risarcimento in forma specifica atteso che, come fatto presente dalla società aggiudicataria nella memoria versata gli atti il 13 ottobre 2017, non contestata sul punto, a quella data il contratto era già in fase di avviata esecuzione;
b) ne discende de plano che può essere concesso unicamente il risarcimento per equivalente, e il danno risarcibile può essere individuato, in assenza di specifica dimostrazione sul quantum da parte della ricorrente, in un importo pari al 5% del prezzo offerto.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo accoglie e, per gli effetti, annulla la gravata determinazione e condanna la Regione Lazio al risarcimento a favore della società ricorrente del danno, come quantificato in motivazione.
Condanna, in solido, la Regione Lazio e le due società resistenti al pagamento a favore di AbbVie srl delle spese di giudizio, così quantificate:
- Euro 5.000,00= a carico della Regione Lazio;
- Euro 2.000,00= a carico di Baxter spa;
- Euro 2.000,00= a carico di Piramal Care Italia spa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
uCosì deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere
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TAR Lazio Roma sez. III quater 13/2/2018 n. 1697
Il consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale la Sezione si è già in precedenza uniformato, ha affermato che il termine per limpugnazione del provvedimento di ammissione alla gara non può decorrere dalla data della seduta in cui è stata disposta lammissione stessa, anche nel caso in cui risulti che i legali rappresentanti della società ricorrente siano stati presenti alla seduta nel corso della quale è stata deliberata lammissione. Ciò in quanto la disposizione di cui allart. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, lart. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante ai sensi dellart. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici (Tar Lazio, Sez.III quater, n.9379/2017; Sez.II quater, n.8704/2017; Tar Campania, sez.V, n.4689/2017);
Pubblicato il 13/02/2018 N. 01697/2018 REG.PROV.COLL. N. 08811/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale n.8811 del 2017 proposto dalla srl AbbVie, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dallavv. Leopoldo Di Bonito presso il cui studio in Roma, Piazza Martiri di Belfiore n.2, è elettivamente domiciliata; contro la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dallavv. Fiammetta Fusco ed elettivamente domiciliata presso la sede dellAvvocatura Regionale in Roma, Via Marcantonio Colonna n.27; nei confronti di - Baxter spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dallavv. Riccardo Arbib presso il cui studio in Roma, Piazza Tofana n.2, è elettivamente domiciliata; - Piramal Critical Care Italia spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Giacon, Nicola Maragna ed Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dellavv. Manzi in Roma, Via F. Confalonieri n. 5; per ottenere: a) lannullamento: 1) della determinazione regionale prot. n.G09665 dell11 luglio 2017 e del relativo allegato nella parte in cui la resistente amministrazione ha disposto laggiudicazione in favore di Baxter spa del lotto n.504/A relativo alla gara avente ad oggetto la fornitura di prodotti farmaceutici destinati alle Aziende Sanitaria regionali; 2) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali, così come indicati nellepigrafe del presente gravame; b) la condanna dellintimata Regione al risarcimento del danno in forma specifica, con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con laggiudicataria, o in subordine la condanna al risarcimento del danno per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio, di Piramal Critical Care Italia S.p.A. e di Baxter S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 26 gennaio 2018 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente ha partecipato per il lotto n. 504/A alla gara indetta dalla Regione Lazio, in epigrafe indicata, classificandosi terza nella graduatoria definitiva dietro la Baxter spa, cui è stato aggiudicato il lotto in questione, e la Piramal Care Italia spa. Con il proposto gravame ha impugnato la mancata esclusione dalla gara de qua delle imprese che la precedevano nella suddetta graduatoria nonchè la successiva aggiudicazione intervenuta a favore della Baxter, prospettando a tal fine il seguente ed articolato motivo di doglianza: Violazione e falsa applicazione dellart.95 del D.lgvo n.50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt.15, 223, 224 e 225 del D.lgvo n.81/2008. Violazione dei principi comunitari di trasparenza e par condicio nelle procedure di gara - Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per carenza di motivazione, per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento. Si è costituita la Regione Lazio contestando la fondatezza delle dedotte censure e concludendo per il rigetto del ricorso. Si sono costituite anche le società odierne controinteressate prospettando in primis lirricevibilità del proposto gravame e confutando nel merito la fondatezza delle prospettate doglianze. Alla pubblica udienza del 26 gennaio il ricorso è stato assunto in decisione. In punto di fatto deve essere evidenziato che: I) il lotto de quo prevedeva la fornitura del principio attivo Sevoflurane, forma farmaceutica gas, dosaggio 250 ml ed unità di misura flacone; II) lart.7 del capitolato dispone che Per gli anestetici generali sevoflurano e desflurano devono essere forniti in uso gratuito e nel numero adeguato, vaporizzatori a circuito chiuso in conformità alle linee guida ISPEL, con confezionamento primario non soggetto a rotture in caso di cadute accidentali, nonchè relativi raccordi compatibili con le apparecchiature per anestesia presenti nelle sale operatorie dei presidi ospedalieri delle Aziende Sanitarie alle seguenti condizioni. I sistemi devono rispettare le normative sul lavoro per gli operatori sanitari; III) lart.12 del suddetto capitolato tecnico stabiliva che Relativamente, invece ai principi attivi Desflurano e Sevoflurano di cui ai lotti 503 A e 504 A dellAllegato Tabella Elenco Lotti si specifica che la ditta aggiudicataria dovrà fornire in uso gratuito e nel numero adeguato vaporizzatori a circuito chiuso in conformità alle linee guida ISPEL, nelle modalità riportate nel paragrafo 7 del presente Capitolato Tecnico. Sempre in punto di fatto è fondamentale sottolineare che il flacone contenente il gas anestetico offerto da AbbVie è fornito di adattatore per il riempimento saldato al flacone, mentre quello offerto da entrambe le società resistenti è fornito di un adattatore che è montato sul flacone allorchè ne viene rimosso il tappo, con la conseguenza che una volta rimosso il tappo il flacone resta aperto finchè non si avvita ladattatore, per il cui montaggio sono necessari meno di 5 secondi. In sede di gara in risposta ad una domanda la Regione Lazio nel chiarimento n.157 ha fatto presente che Per circuito chiuso si intende il sistema nella fase di caricamento/scaricamento nonchè somministrazione, deve garantire limpiego in regime di sicurezza per il paziente e per loperatore ed evitare ogni volatizzazione del principio attivo nel rispetto delle normative vigenti. In sostanza come evidenziato dalla Regione stessa a pag. 3 della memoria di costituzione il suddetto chiarimento ha fatto riferimento a sistemi e non a vaporizzatori a circuito chiuso o a specifici adattatori ed è stato richiesto solamente che i suddetti sistemi dovevano garantire limpiego del prodotto in regime di sicurezza, nel rispetto delle normative vigenti. Con il primo profilo di doglianza la società ricorrente sostiene che i prodotti offerti dalle due ditte controinteressate dovevano essere esclusi dalla gara alle luce della non rispondenza alle specifiche prescrizioni capitolari in termini dei requisiti dettati per gli anestetici inalatori. A tal fine ha fatto presente, contestando in sostanza la legittimità dellinterpretazione estensiva del citato chiarimento, che la lex specialis della gara prevedeva la fornitura di uno specifico tipo di vaporizzatore, quale quello prodotto dalla AbbVie, in grado di eliminare o di minimizzare i rischi in capo al personale sanitario e ai pazienti conseguenti allutilizzo dellanestetico in parola, in ossequio agli artt. 15, 223, 224 e 225 del D.lgvo n.81/2008, i quali, anche in assenza di uno specifico ed esplicito richiamo dalla lex specialis di gara, dovevano, nondimeno, trovare applicazione, eterointegrando la disciplina di gara , nella fattispecie in esame. Ciò precisato, preliminarmente deve essere esaminata la eccezione sollevata da Piramal con cui è stata prospettata lirricevibilità del gravame in quanto proposto oltre il termine di cui allart.120, comma 2 bis, della L. 104/2010. Al riguardo il Collegio osserva che: a) lart.120, comma 2 bis, stabilisce che Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa allesito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dellarticolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. Lomessa impugnazione preclude la facolta di far valere lillegittimita derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale; b) la controinteressata deduce la tardività del proposto gravame, notificato in data 14.9.2017, in quanto i verbali delle sedute, tenutesi nelle date del 20.6.2017, 21.6.2017, 27.6.2017 e 28.6.2017, in cui sono state analizzate le offerte tecniche sono stati pubblicati nei due gg successivi; c) il consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale la Sezione si è già in precedenza uniformato, ha affermato che il termine per limpugnazione del provvedimento di ammissione alla gara non può decorrere dalla data della seduta in cui è stata disposta lammissione stessa, anche nel caso in cui risulti che i legali rappresentanti della società ricorrente siano stati presenti alla seduta nel corso della quale è stata deliberata lammissione. Ciò in quanto la disposizione di cui allart. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, lart. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante ai sensi dellart. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici (Tar Lazio, Sez.III quater, n.9379/2017; Sez.II quater, n.8704/2017; Tar Campania, sez.V, n.4689/2017); d) ne discende che la dedotta eccezione nei termini in cui è formulata non è suscettibile di favorevole esame. Nel merito il primo profilo di doglianza è fondato, Al riguardo deve essere sottolineato che: I) come già affermato dalla Sentenza del CS n.575/2016 a differenza del farmaco di AbbVie il farmaco offerto dalle odierne controinteressate non evita una seppur breve esposizione del principio attivo allaria, in fase di montaggio o sostituzione del nebulizzatore e, pertanto, non esclude il pericolo di contaminazione ambientale, a prescindere da una specifica prescrizione capitolare in termini di caratteristica strutturale del dispositivo; II) il D.lgs n.81/08, pacificamente applicabile alla fattispecie in esame, allart.15, comma 1 lett.c) richiede quali misure generali di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori leliminazione dei rischi e, ove ciò non sia possibile, la loro riduzione al minimo in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico; III) come già sottolineato dalla menzionata sentenza di secondo grado le linee guida ISPEL in tema di sicurezza e misure di prevenzione raccomandano di realizzare unintensa attività di prevenzione tecnica, organizzativa e procedurale, in grado di mantenere le concentrazioni ambientali di anestetici più basse possibili e indubbiamente la fase di caricamento dei vaporizzatori durante le fasi di connessione e disconnessione dei flaconi è un passaggio critico per il verificarsi di inquinamento ambientale; IV) ne discende, quindi, che poichè i prodotti delle società odierne controinteressate, a differenza del prodotto della società ricorrente, per le modalità della loro fabbricazione presentano dei rischi ulteriori connessi allutilizzo del sevoflurano, lammissione delle offerte di Baxter e di Piramal Care risulta in contrasto con la chiara disposizione del citato art.15 che impone il rispetto del principio della minimizzazione dei rischi. Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, la doglianza in esame è fondata ed il proposto gravame, relativamente allazione impugnatoria, va accolto con assorbimento dellaltra censura formulata. Relativamente allazione risarcitoria deve essere rilevato che: a) non sussistono i presupposti per la condanna al risarcimento in forma specifica atteso che, come fatto presente dalla società aggiudicataria nella memoria versata gli atti il 13 ottobre 2017, non contestata sul punto, a quella data il contratto era già in fase di avviata esecuzione; b) ne discende de plano che può essere concesso unicamente il risarcimento per equivalente, e il danno risarcibile può essere individuato, in assenza di specifica dimostrazione sul quantum da parte della ricorrente, in un importo pari al 5% del prezzo offerto. Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo accoglie e, per gli effetti, annulla la gravata determinazione e condanna la Regione Lazio al risarcimento a favore della società ricorrente del danno, come quantificato in motivazione. Condanna, in solido, la Regione Lazio e le due società resistenti al pagamento a favore di AbbVie srl delle spese di giudizio, così quantificate: - Euro 5.000,00= a carico della Regione Lazio; - Euro 2.000,00= a carico di Baxter spa; - Euro 2.000,00= a carico di Piramal Care Italia spa. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. uCosì deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2018 con lintervento dei magistrati: Giuseppe Sapone, Presidente, Estensore Pierina Biancofiore, Consigliere Alfredo Storto, Consigliere
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- Gravi illeciti professionali - la norma non descrive in maniera tassativa ed esaustiva quali siano i gravi illeciti professionali. La mancata o incorretta indicazione della terna dei subappaltatori è sanabile mediante soccorso istruttorio.
- Costi della manodopera - l'inesatta quantificazione dei costi della manodopera (emersa in sede di verifica di congruità) non consente l’adozione della misura espulsiva da parte della Stazione appaltante ai sensi dell'art. 95 comma 10
- Clausole non immediatamente escludenti - le clausole del bando che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato


