TAR Puglia Lecce  sez. II 24/10/2018 n. 1534

L’aggiudicazione è atto conclusivo della procedura di gara e non è previsto dalla vigente normativa un successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tra le innovazioni recate dal D. Lgs. 50/2016 rileva, nel caso di specie, la sostituzione del binomio, proprio del previgente D. Lgs. 163/2006, “aggiudicazione provvisoria – aggiudicazione definitiva”, con quello di: “proposta di aggiudicazione – aggiudicazione”. Il mutamento lessicale sottende una presa di posizione netta da parte del legislatore: il primo atto di individuazione del vincitore è una mera “proposta” e non ha autonoma lesività (art. 120 comma 2 bis c.p.a.); la conferma successiva, adottata in seguito all’approvazione, anche tacita, di cui all’art. 33 comma 1 D. Lgs. 50/2016, è l’aggiudicazione.

Tuttavia, affinché tale provvedimento conclusivo possa acquistare efficacia, è necessario che, ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, la stazione appaltante dia corso alla verifica della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria. Dopo il completamento di tale verifica, il provvedimento diviene produttivo di effetti e, a far data da tale momento, ai sensi dell’art. 32 comma 8 cit., decorre il termine di 60 giorni per stipulare il contratto e dare avvio all’esecuzione del servizio affidato. Antecedentemente a tale momento, il relativo servizio verrà fisiologicamente svolto dal precedente soggetto aggiudicatario, ove sussistente.

  CONSIGLIO DI STATO SEZ V 24/10/2018 n. 6040

Le clausole del bando di gara prive di portata escludente vanno impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

La giurisprudenza ha spesso puntualizzato che rientrano nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto);

f) bandi con gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" punti);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso".

Le rimanenti clausole, non immediatamente lesive, vanno impugnate con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

  TAR BOLOGNA SEZ I 23/10/2018 n. 782

Nella specie, si rileva che i gravi reati accertati a carico del socio di maggioranza di -OMISSIS- risultano integrare – a contrario di quanto sostenuto da parte ricorrente – i presupposti per l’esclusione dalle gare pubbliche dell’operatore economico anche qualora non siano esecutive, a ciò bastando che detto accertamento sia contenuto in sentenze penali anche non definitive. Sono infatti le stesse Linee Guida n. 6 di ANAC a stabilire, riguardo ai reati indicati nel par. II, punto 2.2 (tra i quali sono incontestatamente inclusi quelli accertati a carico del socio di maggioranza della ricorrente: reato in materia tributaria di cui all’art. 10 ter D. Lgs. n. 74 del 2000 per mancato versamento di imposta I.V.A. anno 2011 di importo ingente, nonché reato di omicidio colposo con violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro risalente all’anno 2013), che le sentenze penali non definitive che li accertano “acquisiscono, invece, autonoma rilevanza e possono avere autonoma potenziale capacità escludente, a prescindere dall’esecutività o meno del provvedimento che le contempla…”. Tale valutazione operata dalla stazione appaltante è da condividersi anche alla luce del fatto che la ricorrente, riguardo a detti reati commessi dalla socia di maggioranza (che detiene il 99,5 % del capitale sociale.) non risulta avere adottato alcuna misura di self – cleaning previste dall’art. 80, commi 7 e 8 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (v. Relazione riservata Unione di Comuni doc. n. 10).

 Pertanto, nel caso – qui ricorrente – di operatore economico avente natura giuridica di società di capitali, l’accertamento dovrà necessariamente riguardare tutti i soggetti societari indicati nell’art. 80 comma 3 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, essere esteso a tutti i soggetti societari ai quali è stata conferita la rappresentanza legale o che comunque siano muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché al direttore tecnico o al socio unico persona fisica, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

  TAR CATANIA SEZ. I 17/10/2018 n. 1961

L'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo ("Tra questi rientrano...") recante l'elenco dei casi rientranti in questa nozione… in tal senso si è del resto espresso questo Consiglio di Stato, nel parere del 3 novembre 2016, n. 2286, numero affare 1888 del 2016 (reso sulle linee guida dell'ANAC recenti l'indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto d'appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'articolo 80, comma 5, lett. c), del codice; in particolare al par. 6) e questa Sezione reputa di aderire a questo convincimento”. Tuttavia, precisa il Consiglio di Stato, “a fronte dell'ipotesi contemplata nell'elenco esemplificativo in questione, così espressa: "le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni"”, deve ritenersi necessario, affinché possa dirsi sussistente la causa di esclusione, “che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale”.

  TAR LAZIO ROMA SEZ. I 16/10/2018 n. 10023

Nel caso di specie il Senato della Repubblica è incorso nel ritardo nella stipula della nuova Convenzione Consip, inizialmente prevista in prossimità della scadenza del contratto FM3, e successivamente per il secondo trimestre del 2017, salvo l’ulteriore sospensione, da maggio del 2017, di ogni avviso sulla sua definizione.

Il ritardo nella stipula della Convenzione Consip non è imputabile all’Amministrazione Aggiudicatrice, emergendo per tabulas che detto ritardo non poteva essere previsto dall’Amministrazione, la quale già nel giugno 2016 confidava nella prossima adesione a detta Convenzione.

Legittimamente, poi, a fronte di quattro proroghe tecniche, a far data dal 1° novembre 2016, a favore della ricorrente, precedente gestore dei servizi integrati, per una durata complessiva di circa un anno e mezzo, l’Amministrazione resistente ha optato, ricorrendone i presupposti, per l’avvio di una procedura negoziata in coerenza con il principio di rotazione “che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata”, evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti.

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente la cui mancanza è impugnata con il terzo motivo di ricorso.

Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escluderlo dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori diversi, da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.