CONSIGLIO DI STATO II  SEZ V 16/11/2018 n. 6461

I principi esposti sono tra loro connessi: se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare quali “gravi illeciti professionali” fatti ulteriori e diversi da quelli descritti dal legislatore nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit., devono essere, poi, necessariamente posti a carico dell’operatore obblighi dichiarativi più ampi che investano le pregresse vicende professionali rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità.

Il R.U.P. ha, dapprima, ricostruito la pregressa vicenda professionale che aveva condotto la medesima amministrazione ad adottare un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria nei confronti dello stesso operatore economico (mancato adempimento di taluni obblighi di assunzione con contratti a tempo determinato e/o indeterminato, utilizzazione di un numero di dipendenti inferiore a quello previsto nell’offerta, nell’ambito del servizio di refezione scolastica per gli anni 2013 – 2016 nel quale la Lucana servizi s.r.l. si era classificata seconda in graduatoria ma alla quale era stato affidato per intervenuto fallimento della prima classificata con richiesta di assunzione immediata del servizio) per poi concludere che detto comportamento doveva ritenersi come una significativa carenza nell’esecuzione di un precedente servizio suscettibile di condurre all’esclusione dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

L’omissione informativa che abbia ad oggetto una pregressa vicenda professionale suscettibile di integrare “grave illecito professionale” non è suscettibile di essere emendata mediata attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: è la condotta omissiva in sé ad assumere rilevanza per la valutazione dell’affidabilità dell’operatore e non soltanto l’oggetto dell’informazione omessa;

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non opera, infatti, alcuna distinzione nell’ambito degli obblighi dichiarativi imposti all’operatore economico, i quali, pertanto, ricomprendono ogni vicenda professionale pregressa anche se abbia coinvolto la stessa stazione appaltante cui le informazioni sono rivolte.

  TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 19/11/2018 n. 6689

-In giurisprudenza vi è concordia nel ritenere che «la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della distinzione tra l'avvalimento di garanzia e l'avvalimento operativo; il primo ricorre nel caso in cui l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d'appalto, anche in caso di inadempimento; è tale l'avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico - finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; invece, l'avvalimento operativo ricorre quando l'ausiliaria s'impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto; è tale l'avvalimento, che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell'ausiliaria.

Riguardo all'avvalimento di garanzia non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza; invece, diversamente, nell'avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto» (ex multis Consiglio di Stato sez. V 2 agosto 2018 n. 4775 Consiglio di Stato sez. V 14 febbraio 2018 n. 953).

-Può ritenersi che si sia in presenza di annullabilità ove la norma contempli il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere; si è in presenza di nullità tutte le volte in cui, invece, quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l’amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto. Tale soluzione risponde anche ad esigenze di armonizzazione delle qualificazioni sostanziali de quibus con l’indiscutibile preoccupazione del legislatore di consolidamento degli atti delle procedure di gara, la cui definitività è attualmente anticipata dalla previsione di un rito speciale di tipo impugnatorio-decadenziale per le ipotesi di contestazione di atti di esclusione e di ammissione che si assumano illegittimi, segnatamente l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a.» (TAR Campania Napoli, I Sezione 24 luglio 2018 n. 4943).

  TAR BASILICATA - POTENZA SEZ I 16/11/2018 n. 768

Secondo quanto disposto dell'art. 95 cit., il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - in conformità ad una precisa opzione recata dalla Direttiva 2014/24/UE - costituisce il criterio prioritario di valutazione delle offerte (comma 2), essendo possibile ricorrere al criterio del minor prezzo solo in ipotesi tassativamente individuate (comma 4) e previa specifica motivazione (comma 5 cit.).

Al riguardo, va altresì precisato che le Linee Guida n. 2 di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016 n. 1005, hanno stabilito che "Poiché si tratta di una deroga al principio generale dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all'aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (…)".

Ciò posto, la deliberazione di approvazione dell’avviso pubblico di avvio della procedura de qua ha giustificato la scelta del criterio di aggiudicazione con la seguente motivazione: “la miglior offerta verrà selezionata con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, in quanto trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”.

Tale ordito motivazionale si presenta prima facie insufficiente. Invero, l’ipotesi di cui alla richiamata lett. c) del comma 4 dell’art. 95 cit. prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo “(…) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. E’ di tutta evidenza che l’invocabilità di tale fattispecie, che per quanto detto ha natura derogatoria, esige un completo ed articolato sforzo motivazionale in ordine ai profili della “elevata ripetitività” delle prestazioni (in positivo) e dell’assenza nelle stesse di “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” (in negativo).

In specie, la stazione appaltante non ha esplicitato in alcun modo le ragioni concrete di qualificazione del servizio oggetto della procedura in termini di elevata ripetitività (fermi restando i rilievi già esposti riguardo all’intrinseca scorrettezza di tale qualificazione), essendosi limitata all’asserzione – invero tautologica - di tale carattere, in difetto di alcuna ulteriore aggiunta necessaria a contestualizzare la previsione normativa, evidentemente astratta, in relazione alla gara in evidenza. Inoltre, è del tutto pretermesso ogni riferimento alla possibile configurabilità delle prestazioni di gara in termini di rilevanza tecnologica o di innovatività, connotazioni che, per quanto desumibile dalla norma, costituiscono un’eccezione alla possibilità che il servizio – quand’anche ripetitivo – possa essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo.

  TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA SEZ II 15/11/2018 n. 863

Si può al riguardo utilizzare la giurisprudenza relativa al vizio di disparità di trattamento che ha affermato che deve trattarsi di situazioni assolutamente sovrapponibili (e così non è nel caso di lotti differenti).

Il riferimento, in ogni caso, è irrilevante ai fini in questione, essendo pacifico che il vizio di disparità di trattamento in tanto rileva in quanto, una volta rimosso, sia in grado di ricondurre situazioni di ingiustizia entro i canoni di legittimità; non viceversa, allorquando comporterebbe la perpetuazione di una situazione di illegittimità in forza della sua parificazione a casi analoghi, ancorché ormai cristallizzati (Cons. St., Sez. IV, n. 486 del 19.3.1998).

Inoltre, la recente giurisprudenza (cfr., C. Stato, sez. V, 10-02-2000, n. 726) ha più volte precisato che la disparità di trattamento è sinonimo di eccesso di potere solo quando vi sia un’assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare dell’irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall’amministrazione.

  TAR LECCE SEZ II 12/11/2018 n. 1664

Costituisce assunto costantemente condiviso nella giurisprudenza amministrativa, al quale il Collegio intende attenersi, quello secondo cui la stazione appaltante, in sede di esclusione del concorrente per precedente inadempimento professionale, pone in essere una valutazione che attiene al rapporto fiduciario con l’appaltatore ed è pertanto connotata da forte discrezionalità. Detta valutazione può essere assoggettata al sindacato del G.A. solo nei limiti in cui vi si possa ravvisare manifesta illogicità, chiara irrazionalità o determinante errore fattuale (cfr: Consiglio di Stato, Sez. V, 19 agosto 2015 n. 3950; 27 marzo 2015 n. 1619). Nella vicenda oggetto di causa, l’operato del Comune di Grottaglie non è connotato da irragionevolezza alcuna. La stazione appaltante ha infatti posto in essere un’accurata indagine in ordine alle plurime risoluzioni che avevano riguardato la Teknoservice, all’esito della quale ha ritenuto irrilevanti ben quattro delle cinque vicende prese in esame, e ne ha invece considerata determinante una, quella che ha posto fine ai rapporti con il Comune di San Giorgio Jonico.