CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 08/10/2018 n. 5765

Lo stesso art. 8, comma 5 del disciplinare di gara “individuava espressamente nel predetto formale provvedimento, da portare a conoscenza dei concorrenti attraverso la pubblicazione sul profilo della committente, nel rispetto dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. (oltre che mediante comunicazione via pec), quello con cui la stazione appaltante avrebbe assunto le determinazioni finali e lesive in termini di ammissione o esclusione dei concorrenti dalla gara”. In ogni caso, la conoscenza del provvedimento di ammissione o esclusione di concorrenti, rilevante ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 2 bis c.p.a., è riferita da quest’ultima disposizione solo all’avvenuta pubblicazione del provvedimento stesso “sul profilo del committente della stazione appaltante”.

- Non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni;

-Ne consegue, secondo la citata sentenza n. 2953/2018, che l’istituto dell’avvalimento può essere applicato anche in relazione alla certificazione di qualità, con la precisazione che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la corrispondente certificazione di qualità (in tal senso funzionale va intesa la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale).

  TAR CALABRIA CATANZARO SEZ. I 20/9/2018 n. 1602

-Nel merito il ricorso appare fondato, non essendo le ipotesi derogatorie rispetto al termine di cui all’art. 60 D.lgs. 50/2016 previste expressis verbis nella lex specialis di gara. Ed invero, a norma dell’art. 60 D.lgs. 50/2016 “1. Nelle procedure aperte, qualsiasi operatore economico interessato può presentare un'offerta in risposta a un avviso di indizione di gara. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Le offerte sono accompagnate dalle informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa”. La cogenza del disposto normativo de quo è ravvisabile nella ratio costituita dalla necessità di fissazione exlege di una disciplina dei termini di ricezione delle offerte, rispondente per un verso all’esigenza di assicurare la più ampia partecipazione delle imprese al confronto concorrenziale, per altro verso ad un’esigenza di garanzia per le stesse stazioni appaltanti, mirando ad assicurare che le imprese concorrenti formulino le proprie offerte in modo ponderato.6.3. Non può sul punto accogliersi la prospettazione della resistente Prefettura in merito alla circostanza che fosse legittima la riduzione del termine, attese le ragioni di urgenza individuate, così come rappresentato nei documenti di difesa prodotti in giudizio, nella necessità di “far cessare prima possibile le proroghe contrattuali” giacché alcuna previsione in tal senso risulta inserita nella delibera di indizione né le ipotesi derogatorie rispetto al termine di cui all’art. 60 D.lgs. 50/2016 risultano previste nella lex specialis di gara.

-In particolare, quanto ai requisiti di capacità tecnica per la partecipazione alla gara, nel bando integrale è previsto che il singolo concorrente debba essere in possesso di una dotazione di personale pari almeno a quanto indicato nella lex specialis disponendosi, in particolare, che “la comprova del requisito è fornita mediante contratti di lavoro a tempo indeterminato od anchedeterminato (ma aventi durata almeno fino al 31.12.2018) ovvero mediante la dimostrazione dell’esistenza di soci lavoratori aventi le qualifiche richieste ovvero ancora mediante contratti di collaborazione coordinata e continuativa o altri istituti giuridici che dimostrino in modo inequivocabile la disponibilità del personale almeno fino al 31.12.2018”. Richiedere che tutti i partecipanti, sin dalla partecipazione alla gara e per potersi qualificare a concorrere, si conformino alle prescrizioni relative all’esecuzione del contratto – nella specie, come detto, siano già in possesso della dotazione minima di personale prevista dall’allegato 1-ter cit. – costituisce, ad avviso del Collegio, una intollerabile restrizione all’accesso alla gara, che non trova sufficiente fondamento giustificativo nella salvaguardia del pubblico interesse e che pertanto si appalesa ingiustamente lesiva della libertà di iniziativa economica degli operatori economici e della correlativa autonomia contrattuale di questi ultimi. L’eccessiva onerosità del requisito si traduce, quindi, in inammissibile limitazione dell’accesso alla procedura e in un ingiustificato aggravamento delle condizioni per concorrere ad essa, venendo in rilievo un onere che invece – potendo riferirsi logicamente alla sola fase esecutiva – non può che essere posto a carico solo di quegli operatori che risultino affidatari del servizio.

  TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 24/9/2018 n. 5582

La commissione giudicatrice non poteva (dopo la presentazione delle domande e l’apertura delle buste) modificare la formula aritmetica dettata dal bando, ancorché incompleta o inapplicabile, e procedere all’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica, in quanto la condotta della commissione ha pregiudicato l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti, con conseguente illegittimità dell’intero procedimento di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978); pertanto nel caso di specie la mera modifica della formula aritmetica prevista dal bando mediante l’inversione del numeratore e del denominatore deve ritenersi sufficiente ai fini del determinare l’illegittimità della procedura e il conseguente annullamento della determina di aggiudicazione oggetto di impugnazione, al di là dell’intento del bando stesso, e tenuto conto della poca chiarezza del riferimento del bando stesso al prezzo più basso ed in particolare se dovesse intendersi il prezzo migliore per l’amministrazione aggiudicatrice o peggiore, perché con ribasso più basso;

  TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 19/9/2018 n. 5530

L’Amministrazione, una volta verificato il mancato possesso dei requisiti soggettivi in capo all’ausiliaria, consente alla società ausiliata di procedere alla sua sostituzione, al fine di evitare l’esclusione della stessa dalla gara, in conformità a quanto previsto dall’art.89, comma 3 del D. Lgs. n.50/2016 che espressamente recita “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici”;

Tale disposizione generale e imperativa non può essere, in forza del principi di gerarchia e di specialità delle fonti normative, disapplicata dal disciplinare di gara che si inserisce nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi ex artt.1339 e 1419 c.c. e che – a pag.13 nell’ambito del punto 8 “Avvalimento” – afferma che “Ad eccezione dei casi in cui sussistano dichiarazioni mendaci, qualora per l’ausiliaria sussistano motivi obbligatori di esclusione o laddove essa non soddisfi i pertinenti criteri di selezione, la stazione appaltante impone, ai sensi dell’art.89, comma 3 del Codice, al concorrente di sostituire l’ausiliaria”, ciò in contrasto con lo stesso art.89 citato che non ha riguardo all’eccezione delle dichiarazioni mendaci e fa unicamente carico alla stazione appaltante di imporre all’operatore economico “di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

  CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 20/9/2018 n. 5480

Il dato relativo alla parentela non deve essere assunto nella sua rigida materialità, ma per le implicazioni logico-presuntive che lo stesso, attentamente esaminato anche alla luce di tutte le circostanze caratterizzanti lo specifico contesto societario e familiare, così come enucleate (più o meno esplicitamente) dall’organo prefettizio, è suscettibile di generare: implicazioni che compete in primo luogo al giudice, in sede di sindacato sulla legittimità dell’informativa interdittiva, attentamente estrapolare dal provvedimento impugnato e dagli atti istruttori che ne hanno preceduto l’adozione.

L’Amministrazione può dare rilievo (ai rapporti di parentela) laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del “più probabile che non”, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.