Consiglio di Stato sez. V 17/5/2018 n. 2953

Ritiene il Collegio di dover confermare il precedente di Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710, che non solo espressamente riconosce la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità di cui trattasi, ma precisa che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione” (in tal senso funzionale va intesa la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale); in particolare, per quanto riguarda l’eccezione di nullità del contratto di avvalimento “perché lo stesso non prevede il trasferimento effettivo in favore di quest’ultima dell’azienda certificata di Site”, la stessa non può trovare accoglimento per indeterminatezza, in quanto sarebbe stato preciso onere dell’appellante – qui non assolto – dimostrare (perlomeno con il ricorso ad obiettivi indici presuntivi) che le risorse concretamente cedute dall’ausiliaria e puntualmente indicate nel relativo contratto, complessivamente intese, non fossero idonee a soddisfare le condizioni per l’ottenimento della certificazione di qualità di cui trattasi.

Al riguardo, va ancora richiamato il precedente di Ad. plen. n. 23 del 2016, a mente del quale – sul presupposto che il contratto di avvalimento presenti un tipico carattere di onerosità – non potrà automaticamente parlarsi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: il negozio manterrà infatti intatta la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. Dal tenore dell’accordo deve dunque potersi desumere l’interesse patrimoniale, che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo.

Nel caso di specie, appare maggiormente persuasivo quanto rilevato dalla stazione appaltante, secondo cui l’onerosità emerge chiaramente dai due contratti, ed ha una doppia natura: da un lato, l’interesse delle società ausiliarie a collaborare con due società di grande importanza come Telecon e Finmeccanica, dall’altro l’interesse (direttamente patrimoniale) a vedersi attribuito il subappalto delle prestazioni affidate alle ausiliate.

 Consiglio di Stato sez. V 26/4/2018 n. 2527

La stazione appaltante che, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati, riceve dall’ente previdenziale comunicazione di D.U.R.C. irregolare è tenuta ad escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione.
Come bene ritenuto dalla sentenza, tuttavia, l’obbligo di immediata esclusione vale nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi. Vi osta, infatti, la regola dettata - all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici - dall’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per il quale: “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. L’art. 89, comma 3, cit., invece, consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto.

Giunge al Collegio la questione se, in caso di irregolarità nella posizione contributiva dell’ausiliaria (motivo di esclusione obbligatoria ex art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la stazione appaltante possa imporre all’operatore economico, anziché la sostituzione dell’ausiliaria di cui al più volte citato art. 89, comma 3, la regolarizzazione. Ritiene il Collegio che al quesito debba darsi risposta negativa.