TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 19/11/2018 n. 6689

-In giurisprudenza vi è concordia nel ritenere che «la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della distinzione tra l'avvalimento di garanzia e l'avvalimento operativo; il primo ricorre nel caso in cui l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d'appalto, anche in caso di inadempimento; è tale l'avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico - finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; invece, l'avvalimento operativo ricorre quando l'ausiliaria s'impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto; è tale l'avvalimento, che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell'ausiliaria.

Riguardo all'avvalimento di garanzia non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza; invece, diversamente, nell'avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto» (ex multis Consiglio di Stato sez. V 2 agosto 2018 n. 4775 Consiglio di Stato sez. V 14 febbraio 2018 n. 953).

-Può ritenersi che si sia in presenza di annullabilità ove la norma contempli il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere; si è in presenza di nullità tutte le volte in cui, invece, quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l’amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto. Tale soluzione risponde anche ad esigenze di armonizzazione delle qualificazioni sostanziali de quibus con l’indiscutibile preoccupazione del legislatore di consolidamento degli atti delle procedure di gara, la cui definitività è attualmente anticipata dalla previsione di un rito speciale di tipo impugnatorio-decadenziale per le ipotesi di contestazione di atti di esclusione e di ammissione che si assumano illegittimi, segnatamente l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a.» (TAR Campania Napoli, I Sezione 24 luglio 2018 n. 4943).

  CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 08/10/2018 n. 5765

Lo stesso art. 8, comma 5 del disciplinare di gara “individuava espressamente nel predetto formale provvedimento, da portare a conoscenza dei concorrenti attraverso la pubblicazione sul profilo della committente, nel rispetto dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. (oltre che mediante comunicazione via pec), quello con cui la stazione appaltante avrebbe assunto le determinazioni finali e lesive in termini di ammissione o esclusione dei concorrenti dalla gara”. In ogni caso, la conoscenza del provvedimento di ammissione o esclusione di concorrenti, rilevante ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 2 bis c.p.a., è riferita da quest’ultima disposizione solo all’avvenuta pubblicazione del provvedimento stesso “sul profilo del committente della stazione appaltante”.

- Non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni;

-Ne consegue, secondo la citata sentenza n. 2953/2018, che l’istituto dell’avvalimento può essere applicato anche in relazione alla certificazione di qualità, con la precisazione che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la corrispondente certificazione di qualità (in tal senso funzionale va intesa la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale).