TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 19/9/2018 n. 5530

L’Amministrazione, una volta verificato il mancato possesso dei requisiti soggettivi in capo all’ausiliaria, consente alla società ausiliata di procedere alla sua sostituzione, al fine di evitare l’esclusione della stessa dalla gara, in conformità a quanto previsto dall’art.89, comma 3 del D. Lgs. n.50/2016 che espressamente recita “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici”;

Tale disposizione generale e imperativa non può essere, in forza del principi di gerarchia e di specialità delle fonti normative, disapplicata dal disciplinare di gara che si inserisce nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi ex artt.1339 e 1419 c.c. e che – a pag.13 nell’ambito del punto 8 “Avvalimento” – afferma che “Ad eccezione dei casi in cui sussistano dichiarazioni mendaci, qualora per l’ausiliaria sussistano motivi obbligatori di esclusione o laddove essa non soddisfi i pertinenti criteri di selezione, la stazione appaltante impone, ai sensi dell’art.89, comma 3 del Codice, al concorrente di sostituire l’ausiliaria”, ciò in contrasto con lo stesso art.89 citato che non ha riguardo all’eccezione delle dichiarazioni mendaci e fa unicamente carico alla stazione appaltante di imporre all’operatore economico “di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

Tar Campania Napoli sez. VI  09/7/2018 n. 4523

L’impresa ausiliata ha l’onere di dimostrare che l’impegno dell'impresa ausiliaria consiste non già nel prestare il requisito soggettivo richiesto in termini di mero valore astratto e cartolare, bensì nell’assunzione dell'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo «e quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in dipendenza dell’oggetto dell’appalto»; è dunque dal contratto di avvalimento che deve risultare l’impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del particolare requisito, non essendo a tal fine sufficienti le formule di stile che riprendono locuzioni contenute nella disciplina normativa o affermano genericamente il prestito del requisito mancante e la messa a disposizione di entità astrattamente indicate, senza che vengano precisamente indicate le risorse umane, tecniche, strumentali che vengono messe a disposizione; si veda anche TAR Piemonte, I, n. 705/2018, cit., che, dopo aver ritenuto infondate le doglianze volte a negare la compatibilità dell’avvalimento con le gare riservate ai sensi dell’art. 112 d. lgs. n. 50/2016 (anche in base al fatto che, nel caso oggetto di detta pronuncia, «il disciplinare di gara non poneva limitazioni soggettive alla facoltà di avvalimento, né prescriveva che l'impresa ausiliaria fosse anch'essa una cooperativa sociale», conclude per la nullità del contratto di avvalimento il cui oggetto sia affetto da indeterminatezza, ai sensi dell’art. 89/1 del medesimo testo normativo, osservando che, nel caso in quella sede esaminato, il contratto di avvalimento «non contiene alcuna specificazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione» e che «è del tutto generica la clausola negoziale che dà atto della messa a disposizione, da parte dell'ausiliaria, delle "risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, consistenti nell'intera organizzazione aziendale,comprensiva di tutti i fattori di produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, hanno consentito a P. s.r.l. stessa di acquisire la certificazione messa a disposizione"»;