TAR Calabria Catanzaro sez. I 28/5/2018 n. 1100

Riguardo i costi della manodopera e di sicurezza previsti dall’articolo 95 comma 10 del  D.lgs. n. 50 2016 “Il Collegio ritiene di dare seguito alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).  D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica. La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta.

Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando. Il Collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.  Al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, non può tuttavia attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria.

TAR Lazio - Roma sez. I 21/5/2018 n. 5599

si richiama l’orientamento espresso di recente dal giudice di appello secondo il quale anche a seguito dell’introduzione del d.lgs. n. 50/2016 il termine per impugnare un provvedimento lesivo della sfera giuridica del partecipante decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso (cfr. Cons. Stato, 13 dicembre 2017, n. 5870), che può concretizzarsi anche nella partecipazione di un rappresentante della società alla seduta della Commissione di gara che ne ha disposto l’esclusione.

Tuttavia, nel caso in esame, risulta che al soggetto che aveva presenziato alla seduta pubblica, privo della rappresentanza legale della società, era stata conferita una delega di contenuto generico, ai fini della “partecipazione alla seduta pubblica di gara”. In proposito, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la conoscenza avuta dal rappresentante presente alla seduta di gara è riferibile alla società concorrente solo qualora “il soggetto presente rivesta una specifica carica sociale che gli attribuisce la legale rappresentanza della società ovvero qualora sia munito di procura rilasciata allo scopo di fargli assumere la rappresentanza della società. Soltanto ricorrendo tali presupposti, per un verso, (cfr., in tale senso, Cons. St.,VI, 13 dicembre 2011 n. 6531), e, per altro verso, è oggettiva e controllabile ex post la verifica compiuta dagli organi di gara della pienezza dei poteri del soggetto presente, al fine di distinguere il rappresentante dal mero nuncius” (cos’ Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6088).

La delega conferita dal raggruppamento escluso, pertanto, essendo finalizzata solo a presenziare alle operazioni di gara, senza conferire poteri rappresentativi al delegato, non è idonea a far decorrere a partire dalla data della seduta pubblica cui il delegato ha perso parte il termine per impugnare l’esclusione ivi dichiarata.