Consiglio di Stato sez. V 16/5/2018 n. 2896

La cauzione (e la correlativa escussione) non è una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara.
Tali considerazioni spiegano i principi consolidati della giurisprudenza amministrativa in ordine alla cauzione provvisoria:
- la finalità dell'istituto è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3751);
- l'incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5806; sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5709; sez. V, 28 agosto 2017, n. 4086; Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5);
- in particolare, l’incameramento della cauzione è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all'esclusione.

 TAR Sicilia Catania sez. I 16/5/2018 n. 1011

il Collegio è dell’avviso che per quanto le componenti del costo del lavoro indicate nelle tabelle ministeriali, di cui all'articolo 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, esprimendo valori medi e non valori minimi inderogabili, possano teoricamente essere stimate in riduzione - nel caso di specie le giustificazioni addotte a sostegno dei contestati scostamenti in riduzione dalla società ricorrente in sede di gara non riescano, comunque, a garantire in modo certo, anche a fronte di quanto ulteriormente ribadito in atti, la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della relativa offerta, con la conseguenza che quest’ultima doveva essere per l’effetto esclusa.
Rileva, infatti, a tal proposito come - per quanto dette tabelle ministeriali, poste alla base del calcolo del costo del lavoro eseguito dal ricorrente, identifichino il costo medio “nel costo orario lavorativo effettivamente gravante sul datore di lavoro, comprensivo dei costi di sostituzione per malattia, ferie, permessi, assenteismo, al netto degli oneri posti a carico degli istituti previdenziali” - l’indicazione in sede di giustificazione di soltanto il 16% delle ore teoriche quali ore necessarie per coprire le assenza del personale (inferiore al 24% previsto nelle tabelle) e di un tasso di assenteismo per festività di solo 32 ore l’anno (piuttosto che di 96 ore, previste nelle medesime tabelle) nonché la mancata considerazione di alcun costo per le ore di formazione indicate in progetto non risultino essere sufficientemente giustificate dalla ricorrente mediante il generico riferimento a contingenze e proiezioni meramente ipotetiche, nonché lesive del diritto dei lavoratori al godimento delle festività nazionali.
La giurisprudenza amministrativa ha, in tal senso, chiarito come lo scostamento, rispetto alle tabelle ministeriali, del costo del lavoro indicato dall’impresa partecipante alla gara d’appalto, per poter essere accettato dalla stazione appaltante ai fini del giudizio di congruità dell’offerta nel procedimento di verifica di anomalia, debba essere rigorosamente giustificato in relazione a ciascuno dei parametri di riferimento individuati in tali tabelle, ivi compreso il dato delle “ore annue mediamente lavorate” che, dunque, non solo “necessita per definizione di una stima prudenziale”, ma non può, in nessun caso, essere ridotto sulla base di mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata, coinvolgendo tale dato eventi diversi, alcuni non suscettibili di oscillazione (ferie, festività, riduzione orario contrattuale) ed altri, invece, variabili ma pur sempre non rientranti nella disponibilità dell’impresa (assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione).