Consiglio di Stato sez. III 22/6/2018 n. 3861

La giurisprudenza di questa Sezione, che il Collegio condivide e fa propria, ha affermato che la cd. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può esser tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante, che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.

Proprio nell’ottica del contemperamento di tali opposte esigenze (la libertà di impresa e la necessità di conservare il posto di lavoro ai dipendenti del gestore uscente) oltre alla possibilità di distrarre un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, la giurisprudenza ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria.

 TAR Lombardia Brescia sez. I 26/6/2018 n. 622

La nuova disciplina del D. Lgs. 50/2016 ha il pregio di specificare, in maniera certa, cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, definendole come carenze concernenti l'offerta tecnica ed economica e, più latamente, come carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa; Che l’irregolarità addebitata dalla stazione appaltante alla ricorrente, e che ne ha determinato l’esclusione dalla selezione pubblica, non rientra nel novero di quelle insanabili ai sensi dell'art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016;  (..) in aggiunta, la lex specialis di gara non recava prescrizioni sulla necessità di accompagnare la sottoscrizione dell’offerta con la copia di un documento d’identità del sottoscrittore.