Consiglio di Stato sez. III 22/6/2018 n. 3861

La giurisprudenza di questa Sezione, che il Collegio condivide e fa propria, ha affermato che la cd. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può esser tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante, che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.

Proprio nell’ottica del contemperamento di tali opposte esigenze (la libertà di impresa e la necessità di conservare il posto di lavoro ai dipendenti del gestore uscente) oltre alla possibilità di distrarre un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, la giurisprudenza ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria.

Tar Campania Napoli sez V 27/6/2018 n. 4283

Il Collegio non ravvisa valide ragioni per discostarsi dall’orientamento già espresso da questo tribunale secondo il quale:
“Le stazioni appaltanti fanno riferimento a organismi di valutazione della conformità accreditati ai sensi del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, in conformità alle norme UNI CEI EN ISO/IEC della serie 17000”;
- la relativa attestazione avrebbe dovuto promanare da un organismo certificatore che fosse riconosciuto in ambito europeo ovvero di cui fosse dimostrata dalla concorrente, in sede di gara, l’affidabilità tecnico - istituzionale almeno tramite l’indicazione degli estremi di accreditamento, pena, altrimenti, la non rispondenza del prodotto anzidetto al requisito minimo capitolare;
- una simile carenza, dacché afferente ad un elemento essenziale dell’offerta, non avrebbe potuto non soggiacere alla sanzione espulsiva, anche in assenza di un’apposita comminatoria ad opera della lex specialis”.
 (..) Dispone, per quanto d’interesse, l’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 50/2006, in vigore dal 19 aprile 2016: “Qualora gli operatori economici abbiano dimostrato di non avere accesso a tali certificati o di non avere la possibilità di ottenerli entro i termini richiesti per motivi loro non imputabili, la stazione appaltante accetta anche altre prove documentali delle misure di gestione ambientale, purché gli operatori economici dimostrino che tali misure sono equivalenti a quelle richieste nel quadro del sistema o della norma di gestione ambientale applicabile”.
Ora, a decorrere dell’entrata in vigore della novella legislativa le "prove" alternative al possesso dei certificati di qualità e di gestione ambientale sono ammesse solo a condizione che gli operatori economici interessati dimostrino di non aver avuto "la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti per motivi non imputabili".