TAR LOMBARDIA, BRESCIA SEZ I 07/02/2019 n. 122

L’indicazione delle singole fattispecie alla lettera c) dell’art. 80 comma 5 è ritenuta meramente esemplificativa, attribuendo la norma un potere discrezionale alla stazione appaltante circa la valutazione dei “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini della “integrità o affidabilità”: essa costituisce un tipico concetto giuridico a contenuto indeterminato secondo una tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia – per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa – all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici.

L’art. 83 comma 9 del Codice dei contratti vigente ratione temporis puntualizza che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. 2.2 Questo Tribunale (cfr. sez. II – 29/12/2016 n. 1790, confermata senza interferenze sul punto dal Consiglio di Stato, sez. V – 4/12/2017 n. 5693) si è pronunciato sul caso della mancata indicazione della terna dei subappaltatori, statuendo che “Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori.

  TAR PARMA SEZ I 10/01/2019 n. 2

Nel caso di specie, tuttavia, non si è in presenza (né è dedotto in ricorso), di una omessa indicazione dei costi della manodopera ma di una inesatta quantificazione degli stessi che sarebbe emersa in sede di verifica di congruità.

Ciò non consente l’adozione della misura espulsiva da parte della Stazione appaltante né in applicazione dell’invocato art. 95, da cui discende l’esclusione nel solo caso di omessa indicazione di tali costi, né, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, in applicazione del richiamato punto IV.2.5 Busta C del Bando che prevedeva espressamente “l’esclusione dalla gara” unicamente in caso di omessa indicazione dei costi della manodopera.

  CONSIGLIO DI STATO SEZ V 08/01/2019 n. 173

Decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 26 aprile 2018, n. 4 (sopravvenuta alla sentenza di primo grado, pubblicata il 20 febbraio 2018). Con questa decisione, in relazione alla questione, oggetto dell’ordinanza di rimessione, di definizione dei casi in cui nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sussista l’onere di immediata impugnazione del bando, si è affermato il seguente principio di diritto: <<le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura>>.

Tuttavia, con la citata decisione n. 4/2018 l’Adunanza plenaria ha ribadito, non solo che deve restare escluso l’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia (come già affermato nel precedente n. 1/2003), ma anche che, con riferimento alla vigente legislazione (d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, siccome modificato dal d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017), vanno immediatamente impugnate soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta.

Va perciò ritenuto che il primo motivo del ricorso introduttivo sia stato tempestivamente proposto contro l’aggiudicazione alla controinteressata, anche per la parte in cui risulta impugnato il disciplinare di gara, relativamente al criterio di valutazione A (Caratteristiche tecnico qualitative: corrispondenza della fornitura con quanto richiesto), sub criterio A.1. (Telaio, attrezzatura, potenza motore, portata utile legale, sistema di compattazione, materiali utilizzati: punti 50), ed alla mancata individuazione di (altri) sotto-criteri di valutazione delle offerte (oltre quelli di cui ai punti A.2, A.3, A.4 e A.5, su cui infra). Tali disposizioni del disciplinare non avrebbe dovuto essere impugnate preventivamente, poiché soltanto con la denegata aggiudicazione si è realizzata la lesione della posizione giuridica dell’impresa concorrente, rendendone attuale e concreto l’interesse ad agire in giudizio.

  TAR MILANO SEZ IV 09/01/2019 n. 40

Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.

  TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, TRIESTE SEZ I 25/01/2019 n. 38

Va da sé, quindi, che, avuto riguardo alla chiara ed espressa richiesta di una prestazione quantitativa minima [che, peraltro, il CSA richiedeva, in termini generali, anche all’art. 4 (“Il monte ore previsto costituisce base minima”, che gli offerenti avrebbero potuto solo aumentare “in sede di offerta migliorativa”, ma non assolutamente disattendere)] e alla sua necessaria articolazione in due diverse tipologie di servizio, da un lato, e all’impegno espressamente assunto dalla controinteressata di accettazione delle condizioni generali e speciali dell’appalto e, in particolare, quelle stabilite nel CSA (vedi artt. 14.4 e 14.11 Disciplinare - all. 009 – doc. 8 fascicolo ricorrente), dall’altro, la Commissione avrebbe dovuto fare buon governo dei propri poteri ed escludere la controinteressata dalla competizione, applicando, semplicemente, quanto espressamente previsto dal CSA a pag. 33 (“Si informa che, ove la Commissione dovesse riscontrare all’interno dell'offerta sia tecnica che economica elementi di incongruenza con la documentazione presentata o di non rispondenza alle norme così come espressamente richiesto dal presente invito a presentare offerta e dichiarato dal concorrente, tali mancanze e/o carenze non daranno luogo né a richieste di chiarimento e/o implementazione degli atti prodotti, ma all'esclusione del concorrente dalla gara”).

In tal senso paiono, peraltro eloquenti e calzanti i precedenti giurisprudenziali invocati dalla ricorrente a sostegno dei propri assunti, laddove, per l’appunto, affermano che “La fondatezza del rilievo di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, quello appunto relativo al monte ore minimo effettivo, fa sì che la Commissione avrebbe dovuto escludere l’offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2016, n. 5093. In termini: Consiglio di Stato, Sez. V, 19 maggio 2016, n. 2083) e che “le difformità dell'offerta tecnica che rivelano l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto”