Tabelle ministeriali costo del lavoro - lo scostamento del costo del lavoro proposto rispetto a quello delle tabelle ministeriali (che esprime valori medi) deve essere rigorosamente giustificato in ogni suo parametro in diminuzione ^{In evidenza}

Pubblicato il 16/05/2018

N. 01011/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02270/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2270 del 2017, proposto da:
PFE. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Libranti in Catania, corso Italia, n. 172;
contro
Comune di Siracusa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore Bianca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Caltabiano in Catania, via Livorno, n. 10;
nei confronti
C.M. Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Orlando, Matteo Valente, Angelo Annibali e Andrea Ruffini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. per la Sicilia, sezione di Catania in Catania, via Sacro Cuore, n. 22;
per l'annullamento
- dell’aggiudicazione definitiva, disposta con determina dirigenziale n. 164 del 25 ottobre 2017, comunicata con nota prot. n. 566 del 9 novembre 2017, in favore della C.M.Service s.r.l., del “Servizio di pulizia e igiene ambientale dei locali e degli uffici di pertinenza comunale per il triennio 2017/2019”, indetta dal Comune di Siracusa per l’importo di € 1.144.473, comprensivi di oneri di sicurezza per € 2.684,00 ed oltre IVA 22%;
- dei verbali di tutte le sedute di gara, pubbliche e riservate, relativi alla procedura aperta avente ad oggetto l'affidamento del predetto servizio, sia nella parte in cui sono stati (illegittimamente e/o erroneamente) attribuiti i punteggi ai vari concorrenti (impugnandosi altresì i punteggi assegnati da ciascun componente della Commissione incaricata di valutare le offerte dei partecipanti), sia nella parte in cui è stata stilata la relativa graduatoria, sia nella parte in cui l’offerta della C.M. Service s.p.a. è stata giudicata congrua, sia, quindi, nella parte in cui è stata formulata la proposta di aggiudicazione in favore della C.M. Service s.r.l.;
- della suddetta proposta di aggiudicazione in favore della C.M. Service s.r.l.;
- della citata nota prot. 566 del 9 novembre 2017 con cui è stata comunicata l’aggiudicazione;
- del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta della C.M. Service s.r.l. (comprese le richieste di giustificazioni formulate dalla Commissione di gara) e del relativo giudizio di congruità di detta offerta;
- ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, in capo alla C.M. Service s.r.l.;
- in genere, di ogni altro atto annesso e/o connesso, presupposto e/o consequenziale, compresi, esemplificativamente – nei limiti di interesse - il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato d’oneri e i chiarimenti pubblicati dalla Stazione appaltante, nella parte in cui fissavano i criteri e sotto-criteri di valutazione nonché i relativi pesi e sotto-pesi, per la valutazione delle offerte presentate dai concorrenti;
nonché per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto e, nell’ipotesi in cui sia stato o nelle more venisse stipulato il contratto di appalto, per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso e per l’accoglimento della domanda di subentro;
nonché, ancora, per le subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione del servizio da parte della controinteressata) venisse affidata solo una parte del servizio, per l’accoglimento della domanda di condanna della P.A. al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che si indica nel 15% dell’importo a base d’asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;
nonché per l’annullamento,
ai sensi e per gli effetti, dell’art. 116, comma 2, del c.p.a., del diniego - parziale e sostanzialmente opposto - dalla stazione appaltante all'istanza di accesso agli atti formulata (e reiterata) dalla ricorrente nonché della decisione di consentire il chiesto accesso limitatamente ad una parte della documentazione richiesta, con conseguente condanna dell’amministrazione all’ostensione e consegna della ulteriore documentazione richiesta.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Siracusa;
Visto l’atto di costituzione ed il ricorso incidentale proposto da C.M. Service s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2018 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente, collocatasi seconda in graduatoria nell’ambito della procedura indetta dal Comune di Siracusa per l’affidamento, sulla base del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “Servizio di pulizia e igiene ambientale dei locali e degli uffici di pertinenza comunale per il triennio 2017/2019”, impugna l’aggiudicazione in favore della C.M. Service s.r.l., sostenendone l’illegittimità sotto i seguenti profili:
1. anomalia dell’offerta della controinteressata, in ragione di un calcolo (in tesi) errato del costo del lavoro, come emergerebbe dalle giustificazioni dalla stessa prodotte il 18 ed il 21 agosto 2017, con la conseguenza che essa avrebbe dovuto essere esclusa (secondo motivo di ricorso);
2. manifesta illogicità e irragionevolezza del punteggio attribuito alla controinteressata in relazione al sub criterio A1.2 e al criterio A4 (terzo e quarto motivo di ricorso), chiedendo a tal fine che si ordini alla resistente l’ostensione di tutti gli atti della procedura ed, in particolare, de “le singole schede nominative compilate da ciascun commissario con riferimento ad ogni criterio e sub-criterio di offerta tecnica oggetto di valutazione e al relativo tabulato di calcolo (ovvero altra documentazione equivalente)”, lamentando come la relativa istanza di accesso, avanzata il 22 novembre 2017, sia rimasta sul punto inevasa, atteso il rilascio dei soli prospetti contenuti nei verbali ostesi, indicativi soltanto dei punteggi attribuiti ai vari concorrenti per i singoli criteri, senza specificazione dei punteggi assegnati per ciascun sotto-criterio (primo motivo di ricorso).
La controinteressata si costituiva in giudizio, proponendo ricorso incidentale c.d. “escludente”, volto ad evidenziare come la ricorrente avrebbe dovuto essere comunque esclusa in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta economica per:
1. contraddittorietà, irragionevolezza manifesta, sproporzione ed illogicità dell’offerta della ricorrente, attesa la palese insufficienza del costo della sicurezza aziendale “incontrovertibilmente “tarato” sui soli 27 addetti per le ore di servizio ordinarie” in ragione dell’omissione, nel relativo computo, degli oneri destinati agli ulteriori 9 addetti per le sostituzioni e 5 addetti alle emergenze, invece previsti nel progetto tecnico offerto dalla ricorrente, anche considerato che gli atti di gara indicavano in 34 unità il numero minimo di personale da impiegare nell’appalto, con la conseguenza che i costi indicati dalla ricorrente sarebbero inferiori ai minimi previsti dalla normativa di settore (primo motivo incidentale);
2. anomalia della stessa offerta sostenendo che la ricorrente “ha giustificato un costo del lavoro palesemente inferiore a quello reale che sarà portata a sostenere in base a quanto previsto in offerta tecnica” (secondo motivo incidentale):
- considerando, ai fini del relativo calcolo le sole ore “ordinarie” (pari a 1.638 al mese svolte da 27 operatori) e non anche le ore di sostituzione (525,28 al mese svolte da 9 operatori) o, comunque, solo una percentuale del 16% (e non del 24%, invece prevista nelle tabelle ministeriali) delle ore dichiarate quali ore necessarie a coprire le assenze del personale;
- non computando affatto nemmeno un’ora de “l’elevatissimo numero di ore di formazione che ha offerto” (a seconda dei livelli, da un minimo di 156 ad un massimo di 313 ore), in ragione dell’impossibilità di ritenere che tali ore siano tutte svolte durante l’orario di lavoro (che c.d. formazione “on the job”);
- avendo “dichiarato un tasso di assenteismo per le festività inferiore a quello tabellare, giustificando tale dato sul fatto che i propri lavoratori non si assenterebbero durante le festività infrasettimanali”, con la conseguenza che i lavoratori della società ricorrente si assenterebbero per festività esclusivamente per 32 ore l’anno, a fronte delle 96 ore previste nelle tabelle ministeriali;
- “avendo dichiarato (quale gestore uscente) di servirsi esclusivamente del personale già assunto sulla medesima commessa”, pur a fronte dell’impegno, in relazione a quanto dichiarato in offerta, a assumere quantomeno 4 addetti rientranti nella categoria dei soggetti svantaggiati;
3. violazione del numero minimo di addetti prescritto dal capitolato (pari a 34), considerato che le giustificazioni rese dalla controinteressata sono basate esclusivamente sul computo del costo del lavoro dovuto per le prestazioni rese dai 27 operatori destinati alle sole ore ordinarie, con conseguente contraddittorietà tra progetto tecnico e giustificazioni (terzo motivo incidentale).
Con lo stesso ricorso incidentale, la controinteressata impugnava, altresì, “in via tuzioristica” anche il capitolato speciale nella parte in cui quest’ultimo ha disposto che non sarebbero state valutate le proposte che offrissero l’utilizzo del 100% di prodotti certificati nonché l’illegittimità del disciplinare e del capitolato nella parte in cui dovessero essere interpretati come proposto dalla ricorrente nel terzo motivo di ricorso (quarto e quinto motivo incidentale).
La medesima controintessata eccepiva anche l’infondatezza dei motivi di ricorso, evidenziando come:
- relativamente alla pretesa anomalia dell’offerta, il costo dichiarato sia comprensivo anche del costo delle ore di sostituzione e come essa abbia potuto derogare alle tabelle ministeriali in virtù degli sgravi e delle condizioni di favore puntualmente dichiarate nelle proprie giustificazioni, sicché lo scostamento - di lieve entità - da tali tabelle non legittimerebbe di per sé un giudizio di anomalia;
- l’inammissibilità per carenza di interesse delle doglianze con cui si contesta l’incongruità del punteggio attribuito all’offerta tecnica, in ragione della mancata dimostrazione circa il superamento della c.d. “prova di resistenza”, non avendo la ricorrente dimostrato (nemmeno in sede di successivi chiarimenti resi nella memoria del 9 gennaio 2018) che la propria offerta avrebbe meritato un punteggio più alto o una valutazione comparativamente migliore, al punto da poter conseguire il risultato sperato.
Parte ricorrente, con successiva memoria del 20 gennaio 2018, controdeduceva quanto segue al ricorso incidentale proposto dalla controinteressata:
1. la legittima “non considerazione, ai fini della congruità, del (solo) costo unitario” sia per i 5 addetti per le emergenze e che per i 9 addetti alle sostituzioni, attesa l’utilizzazione di personale attinto dalle squadre impegnate in altri appalti a Siracusa, sicchè esso avrebbe un’incidenza “del tutto irrisoria … assolutamente inidonea a scalfire la congruità” della propria offerta;
2. la mancata imputazione di “alcun costo diretto alla formazione”, atteso che “il prospetto recante le ore di formazione nella relazione tecnica … si riferisce al piano formativo che deve essere erogato ad un operatore di nuova assunzione che non ha alcuna formazione”;
3. il conteggio delle sole festività ricadenti, durante il periodo contrattuale, nelle giornate di sabato e domenica, con scomputo delle “ore di festività infrasettimanali”;
4. relativamente alla pretesa necessaria assunzione di quantomeno 4 addetti rientranti nella categoria dei soggetti svantaggiati, la rimodulazione de “la propria organizzazione, salvaguardando i livelli occupazionali, destinando alcune risorse su appalti similari che insistono nella stessa città”.
Si costituiva in giudizio, con memoria di pura forma, anche il Comune di Siracusa.
Seguiva il deposito di ulteriori memorie difensive nonché la produzione, a cura della controinteressata, delle tabelle valutative delle offerte tecniche comprensive anche dei punteggi attribuiti in relazione a ciascuno dei subcriteri previsti.
All’udienza pubblica del 19 aprile 2018, il ricorso veniva trattato e, quindi, trattenuto in decisione.
Per quanto concerne, innanzi tutto, l’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale, il Collegio si richiama ai principi posti dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, con particolare riferimento all’affermazione - quale regola generale - del previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente.
Non colgono, infatti, nel segno le argomentazioni al riguardo svolte, in senso contrario, da parte ricorrente, ritenendo il Collegio di dover prioritariamente procedere all’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata anche alla luce della recente sentenza della C.G.U.E. 5 aprile 2016, n. C-689/13 (invocata dalla società ricorrente), che reputa doveroso l’esame del ricorso principale quando l’accoglimento di tali motivi produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, osservando come - per quanto, in generale, un simile vantaggio possa essere rinvenuto anche nel successivo riesame delle offerte affette dal medesimo vizio contestato (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5871/2017) - nel caso di specie, il ricorrente principale impugni l’aggiudicazione in favore della controinteressata nel dichiarato intento di conseguirne egli stesso aggiudicazione e non al fine di ottenere annullamento (nemmeno parziale) della procedura, con conseguente rinnovazione ad opera della stazione appaltante della sottesa valutazione di congruità delle offerte presentate, sotto i profili di censura formulati nel ricorso principale.
Ciò premesso, come accennato, la controinteressata C.M. Service s.r.l., al fine di elidere ogni interesse di parte ricorrente all’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore, ha proposto ricorso incidentale finalizzato ad ottenere comunque l’esclusione della PFE s.p.a. dalla gara per pretesa manifesta anomalia dell’offerta da costei avanzata, in relazione al calcolo (in tesi) errato del costo del lavoro, tale da rendere palesemente incongrua ed antieconomica l’offerta medesima.
Orbene, il Collegio è dell’avviso che tale ricorso incidentale sia fondato sotto tale assorbente profilo, ritenendo che - per quanto le componenti del costo del lavoro indicate nelle tabelle ministeriali, di cui all'articolo 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, esprimendo valori medi e non valori minimi inderogabili, possano teoricamente essere stimate in riduzione - nel caso di specie le giustificazioni addotte a sostegno dei contestati scostamenti in riduzione dalla società ricorrente in sede di gara non riescano, comunque, a garantire in modo certo, anche a fronte di quanto ulteriormente ribadito in atti, la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della relativa offerta, con la conseguenza che quest’ultima doveva essere per l’effetto esclusa.
Rileva, infatti, a tal proposito come - per quanto dette tabelle ministeriali, poste alla base del calcolo del costo del lavoro eseguito dal ricorrente, identifichino il costo medio “nel costo orario lavorativo effettivamente gravante sul datore di lavoro, comprensivo dei costi di sostituzione per malattia, ferie, permessi, assenteismo, al netto degli oneri posti a carico degli istituti previdenziali” (in tal senso, T.A.R. Firenze, (Toscana), sez. I, 01/12/2015, n. 1656) - l’indicazione in sede di giustificazione di soltanto il 16% delle ore teoriche quali ore necessarie per coprire le assenza del personale (inferiore al 24% previsto nelle tabelle) e di un tasso di assenteismo per festività di solo 32 ore l’anno (piuttosto che di 96 ore, previste nelle medesime tabelle) nonché la mancata considerazione di alcun costo per le ore di formazione indicate in progetto non risultino essere sufficientemente giustificate dalla ricorrente mediante il generico riferimento a contingenze e proiezioni meramente ipotetiche, nonché lesive del diritto dei lavoratori al godimento delle festività nazionali.
La giurisprudenza amministrativa ha, in tal senso, chiarito come lo scostamento, rispetto alle tabelle ministeriali, del costo del lavoro indicato dall’impresa partecipante alla gara d’appalto, per poter essere accettato dalla stazione appaltante ai fini del giudizio di congruità dell’offerta nel procedimento di verifica di anomalia, debba essere rigorosamente giustificato in relazione a ciascuno dei parametri di riferimento individuati in tali tabelle, ivi compreso il dato delle “ore annue mediamente lavorate” che, dunque, non solo “necessita per definizione di una stima prudenziale”, ma non può, in nessun caso, essere ridotto sulla base di mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata, coinvolgendo tale dato eventi diversi, alcuni non suscettibili di oscillazione (ferie, festività, riduzione orario contrattuale) ed altri, invece, variabili ma pur sempre non rientranti nella disponibilità dell’impresa (assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione) - in tal senso, ex multis, T.A.R. Toscana, sez. I, n. 1656/2015, nonché T.A.R. Basilicata, sez. I, n. 511/2014.
Ben si comprende, dunque, come, in tale contesto, il mero riferimento della società ricorrente alla capillarità della sua organizzazione - che le consentirebbe, nell’esplicazione della sua autonomia, di ammortizzare su altri appalti l’incidenza dei costi della sicurezza per i 9 addetti alle sostituzioni, utilizzando personale attinto da altre squadre impegnate in altri appalti a Siracusa - non integri una sufficiente giustificazione della considerazione, ai fini della congruità, di una percentuale di ore inferiore a quella calcolata nelle tabelle ministeriali, non poggiando la conseguente riduzione del costo del lavoro su un’analisi complessiva di tale fenomeno, rilevando il Collegio come, se si riconoscesse la validità, a tal fine, di una siffatta generica affermazione labiale, si finirebbe per ammettere che - ove tale dichiarazione sia per ipotesi replicata con riferimento a tutti i servizi di pulizia svolti da uno stesso soggetto - tali costi siano solo asseritamente “caricati” in altri non specificati appalti e, per l’effetto, di fatto del tutto omessi.
Lo stesso è a dirsi per la mancata imputazione di “alcun costo diretto alla formazione”, non giustificabile sulla base della sola affermazione che “nel caso specifico … i destinatari sono operatori che operano con la PFE da molti anni” e “gli addetti sono già formati”, soprattutto a fronte della previsione nell’offerta tecnica di una progettazione formativa, che - articolandosi lungo un percorso “che parte dalla Selezione (nel caso di nuove assunzioni) e culmina nell’Aggiornamento periodico professionale” - è, dunque, destinata a coinvolgere non solo i nuovi assunti (come sostenuto in atti da parte ricorrente) bensì “tutti i dipendenti in organico”, espressamente interessati al momento dell’avviamento dell’appalto da un verifica del loro stato di formazione mediante la sottoposizione ad un “test di ingresso” (in tal senso, quanto si legge alle pagg. 21 e segg. dell’offerta tecnica di parte ricorrente), e di un relativo numero di ore di formazione che, pur al netto delle 8 ore per addetto già previste nelle tabelle e di quelle per “procedure tecnico – operative”, suscettibili di essere svolte durante l’orario di lavoro, rimane comunque assai elevato.
Le stesse considerazioni valgono, poi, per quanto riguarda il riferimento di parte ricorrente al ridotto tasso di assenteismo dei propri dipendenti in ragione dell’omessa considerazione delle “ore di festività infrasettimanali”, sulla base della sola affermazione che “in tali giorni non si figurano delle assenze, non essendoci attività comunali” e della prospettata possibilità di un’organizzazione del lavoro che, facendo coincidere tali festività infrasettimanali con i turni di riposo, ne neghi ai propri dipendenti il godimento, secondo una previsione che appare (oltre che illegittima) in ogni caso meramente ipotetica.
Ne consegue, in conclusione, la fondatezza del ricorso incidentale in ragione della manifesta irragionevolezza e non condivisibilità, per i motivi fin qui esposti, del giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante sull’offerta della ricorrente, ritenendo il Collegio che quest’ultima dovesse essere per l’effetto esclusa ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016.
Il ricorso incidentale deve, quindi, essere accolto, previo assorbimento dei profili di gravame che non sono stati oggetto di specifica disamina, ed il ricorso principale deve essere, conseguentemente, dichiarato inammissibile per carenza d’interesse, anche relativamente alle pretese risarcitorie ivi avanzate.
Si ritiene ricorrano, comunque, eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio, avuto riguardo alla circostanza che la definizione del contenzioso deriva dall’accoglimento del ricorso incidentale e non dal rigetto del gravame introduttivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e dichiara inammissibile il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Francesco Mulieri, Primo Referendario
Eleonora Monica, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!  TAR Sicilia Catania sez. I 16/5/2018 n. 1011 il Collegio è dell’avviso che per quanto le componenti del costo del lavoro indicate nelle tabelle ministeriali, di cui allarticolo 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, esprimendo valori medi e non valori minimi inderogabili, possano teoricamente essere stimate in riduzione - nel caso di specie le giustificazioni addotte a sostegno dei contestati scostamenti in riduzione dalla società ricorrente in sede di gara non riescano, comunque, a garantire in modo certo, anche a fronte di quanto ulteriormente ribadito in atti, la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della relativa offerta, con la conseguenza che quest’ultima doveva essere per l’effetto esclusa. Rileva, infatti, a tal proposito come - per quanto dette tabelle ministeriali, poste alla base del calcolo del costo del lavoro eseguito dal ricorrente, identifichino il costo medio “nel costo orario lavorativo effettivamente gravante sul datore di lavoro, comprensivo dei costi di sostituzione per malattia, ferie, permessi, assenteismo, al netto degli oneri posti a carico degli istituti previdenziali” - l’indicazione in sede di giustificazione di soltanto il 16% delle ore teoriche quali ore necessarie per coprire le assenza del personale (inferiore al 24% previsto nelle tabelle) e di un tasso di assenteismo per festività di solo 32 ore l’anno (piuttosto che di 96 ore, previste nelle medesime tabelle) nonché la mancata considerazione di alcun costo per le ore di formazione indicate in progetto non risultino essere sufficientemente giustificate dalla ricorrente mediante il generico riferimento a contingenze e proiezioni meramente ipotetiche, nonché lesive del diritto dei lavoratori al godimento delle festività nazionali. La giurisprudenza amministrativa ha, in tal senso, chiarito come lo scostamento, rispetto alle tabelle ministeriali, del costo del lavoro indicato dall’impresa partecipante alla gara d’appalto, per poter essere accettato dalla stazione appaltante ai fini del giudizio di congruità dell’offerta nel procedimento di verifica di anomalia, debba essere rigorosamente giustificato in relazione a ciascuno dei parametri di riferimento individuati in tali tabelle, ivi compreso il dato delle “ore annue mediamente lavorate” che, dunque, non solo “necessita per definizione di una stima prudenziale”, ma non può, in nessun caso, essere ridotto sulla base di mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata, coinvolgendo tale dato eventi diversi, alcuni non suscettibili di oscillazione (ferie, festività, riduzione orario contrattuale) ed altri, invece, variabili ma pur sempre non rientranti nella disponibilità dell’impresa (assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione). Pubblicato il 16/05/2018 N. 01011/2018 REG.PROV.COLL. N. 02270/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2270 del 2017, proposto da: PFE. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallavvocato Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Libranti in Catania, corso Italia, n. 172; contro Comune di Siracusa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dallavvocato Salvatore Bianca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Caltabiano in Catania, via Livorno, n. 10; nei confronti C.M. Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Orlando, Matteo Valente, Angelo Annibali e Andrea Ruffini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. per la Sicilia, sezione di Catania in Catania, via Sacro Cuore, n. 22; per lannullamento - dell’aggiudicazione definitiva, disposta con determina dirigenziale n. 164 del 25 ottobre 2017, comunicata con nota prot. n. 566 del 9 novembre 2017, in favore della C.M.Service s.r.l., del “Servizio di pulizia e igiene ambientale dei locali e degli uffici di pertinenza comunale per il triennio 2017/2019”, indetta dal Comune di Siracusa per l’importo di € 1.144.473, comprensivi di oneri di sicurezza per € 2.684,00 ed oltre IVA 22%; - dei verbali di tutte le sedute di gara, pubbliche e riservate, relativi alla procedura aperta avente ad oggetto laffidamento del predetto servizio, sia nella parte in cui sono stati (illegittimamente e/o erroneamente) attribuiti i punteggi ai vari concorrenti (impugnandosi altresì i punteggi assegnati da ciascun componente della Commissione incaricata di valutare le offerte dei partecipanti), sia nella parte in cui è stata stilata la relativa graduatoria, sia nella parte in cui l’offerta della C.M. Service s.p.a. è stata giudicata congrua, sia, quindi, nella parte in cui è stata formulata la proposta di aggiudicazione in favore della C.M. Service s.r.l.; - della suddetta proposta di aggiudicazione in favore della C.M. Service s.r.l.; - della citata nota prot. 566 del 9 novembre 2017 con cui è stata comunicata l’aggiudicazione; - del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta della C.M. Service s.r.l. (comprese le richieste di giustificazioni formulate dalla Commissione di gara) e del relativo giudizio di congruità di detta offerta; - ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, in capo alla C.M. Service s.r.l.; - in genere, di ogni altro atto annesso e/o connesso, presupposto e/o consequenziale, compresi, esemplificativamente – nei limiti di interesse - il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato d’oneri e i chiarimenti pubblicati dalla Stazione appaltante, nella parte in cui fissavano i criteri e sotto-criteri di valutazione nonché i relativi pesi e sotto-pesi, per la valutazione delle offerte presentate dai concorrenti; nonché per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto e, nell’ipotesi in cui sia stato o nelle more venisse stipulato il contratto di appalto, per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso e per l’accoglimento della domanda di subentro; nonché, ancora, per le subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione del servizio da parte della controinteressata) venisse affidata solo una parte del servizio, per l’accoglimento della domanda di condanna della P.A. al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che si indica nel 15% dell’importo a base d’asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria; nonché per l’annullamento, ai sensi e per gli effetti, dell’art. 116, comma 2, del c.p.a., del diniego - parziale e sostanzialmente opposto - dalla stazione appaltante allistanza di accesso agli atti formulata (e reiterata) dalla ricorrente nonché della decisione di consentire il chiesto accesso limitatamente ad una parte della documentazione richiesta, con conseguente condanna dell’amministrazione all’ostensione e consegna della ulteriore documentazione richiesta.   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Siracusa; Visto l’atto di costituzione ed il ricorso incidentale proposto da C.M. Service s.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nelludienza pubblica del giorno 19 aprile 2018 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO La società ricorrente, collocatasi seconda in graduatoria nell’ambito della procedura indetta dal Comune di Siracusa per l’affidamento, sulla base del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “Servizio di pulizia e igiene ambientale dei locali e degli uffici di pertinenza comunale per il triennio 2017/2019”, impugna l’aggiudicazione in favore della C.M. Service s.r.l., sostenendone l’illegittimità sotto i seguenti profili: 1. anomalia dell’offerta della controinteressata, in ragione di un calcolo (in tesi) errato del costo del lavoro, come emergerebbe dalle giustificazioni dalla stessa prodotte il 18 ed il 21 agosto 2017, con la conseguenza che essa avrebbe dovuto essere esclusa (secondo motivo di ricorso); 2. manifesta illogicità e irragionevolezza del punteggio attribuito alla controinteressata in relazione al sub criterio A1.2 e al criterio A4 (terzo e quarto motivo di ricorso), chiedendo a tal fine che si ordini alla resistente l’ostensione di tutti gli atti della procedura ed, in particolare, de “le singole schede nominative compilate da ciascun commissario con riferimento ad ogni criterio e sub-criterio di offerta tecnica oggetto di valutazione e al relativo tabulato di calcolo (ovvero altra documentazione equivalente)”, lamentando come la relativa istanza di accesso, avanzata il 22 novembre 2017, sia rimasta sul punto inevasa, atteso il rilascio dei soli prospetti contenuti nei verbali ostesi, indicativi soltanto dei punteggi attribuiti ai vari concorrenti per i singoli criteri, senza specificazione dei punteggi assegnati per ciascun sotto-criterio (primo motivo di ricorso). La controinteressata si costituiva in giudizio, proponendo ricorso incidentale c.d. “escludente”, volto ad evidenziare come la ricorrente avrebbe dovuto essere comunque esclusa in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta economica per: 1. contraddittorietà, irragionevolezza manifesta, sproporzione ed illogicità dell’offerta della ricorrente, attesa la palese insufficienza del costo della sicurezza aziendale “incontrovertibilmente “tarato” sui soli 27 addetti per le ore di servizio ordinarie” in ragione dell’omissione, nel relativo computo, degli oneri destinati agli ulteriori 9 addetti per le sostituzioni e 5 addetti alle emergenze, invece previsti nel progetto tecnico offerto dalla ricorrente, anche considerato che gli atti di gara indicavano in 34 unità il numero minimo di personale da impiegare nell’appalto, con la conseguenza che i costi indicati dalla ricorrente sarebbero inferiori ai minimi previsti dalla normativa di settore (primo motivo incidentale); 2. anomalia della stessa offerta sostenendo che la ricorrente “ha giustificato un costo del lavoro palesemente inferiore a quello reale che sarà portata a sostenere in base a quanto previsto in offerta tecnica” (secondo motivo incidentale): - considerando, ai fini del relativo calcolo le sole ore “ordinarie” (pari a 1.638 al mese svolte da 27 operatori) e non anche le ore di sostituzione (525,28 al mese svolte da 9 operatori) o, comunque, solo una percentuale del 16% (e non del 24%, invece prevista nelle tabelle ministeriali) delle ore dichiarate quali ore necessarie a coprire le assenze del personale; - non computando affatto nemmeno un’ora de “l’elevatissimo numero di ore di formazione che ha offerto” (a seconda dei livelli, da un minimo di 156 ad un massimo di 313 ore), in ragione dell’impossibilità di ritenere che tali ore siano tutte svolte durante l’orario di lavoro (che c.d. formazione “on the job”); - avendo “dichiarato un tasso di assenteismo per le festività inferiore a quello tabellare, giustificando tale dato sul fatto che i propri lavoratori non si assenterebbero durante le festività infrasettimanali”, con la conseguenza che i lavoratori della società ricorrente si assenterebbero per festività esclusivamente per 32 ore l’anno, a fronte delle 96 ore previste nelle tabelle ministeriali; - “avendo dichiarato (quale gestore uscente) di servirsi esclusivamente del personale già assunto sulla medesima commessa”, pur a fronte dell’impegno, in relazione a quanto dichiarato in offerta, a assumere quantomeno 4 addetti rientranti nella categoria dei soggetti svantaggiati; 3. violazione del numero minimo di addetti prescritto dal capitolato (pari a 34), considerato che le giustificazioni rese dalla controinteressata sono basate esclusivamente sul computo del costo del lavoro dovuto per le prestazioni rese dai 27 operatori destinati alle sole ore ordinarie, con conseguente contraddittorietà tra progetto tecnico e giustificazioni (terzo motivo incidentale). Con lo stesso ricorso incidentale, la controinteressata impugnava, altresì, “in via tuzioristica” anche il capitolato speciale nella parte in cui quest’ultimo ha disposto che non sarebbero state valutate le proposte che offrissero l’utilizzo del 100% di prodotti certificati nonché l’illegittimità del disciplinare e del capitolato nella parte in cui dovessero essere interpretati come proposto dalla ricorrente nel terzo motivo di ricorso (quarto e quinto motivo incidentale). La medesima controintessata eccepiva anche l’infondatezza dei motivi di ricorso, evidenziando come: - relativamente alla pretesa anomalia dell’offerta, il costo dichiarato sia comprensivo anche del costo delle ore di sostituzione e come essa abbia potuto derogare alle tabelle ministeriali in virtù degli sgravi e delle condizioni di favore puntualmente dichiarate nelle proprie giustificazioni, sicché lo scostamento - di lieve entità - da tali tabelle non legittimerebbe di per sé un giudizio di anomalia; - l’inammissibilità per carenza di interesse delle doglianze con cui si contesta l’incongruità del punteggio attribuito all’offerta tecnica, in ragione della mancata dimostrazione circa il superamento della c.d. “prova di resistenza”, non avendo la ricorrente dimostrato (nemmeno in sede di successivi chiarimenti resi nella memoria del 9 gennaio 2018) che la propria offerta avrebbe meritato un punteggio più alto o una valutazione comparativamente migliore, al punto da poter conseguire il risultato sperato. Parte ricorrente, con successiva memoria del 20 gennaio 2018, controdeduceva quanto segue al ricorso incidentale proposto dalla controinteressata: 1. la legittima “non considerazione, ai fini della congruità, del (solo) costo unitario” sia per i 5 addetti per le emergenze e che per i 9 addetti alle sostituzioni, attesa l’utilizzazione di personale attinto dalle squadre impegnate in altri appalti a Siracusa, sicchè esso avrebbe un’incidenza “del tutto irrisoria … assolutamente inidonea a scalfire la congruità” della propria offerta; 2. la mancata imputazione di “alcun costo diretto alla formazione”, atteso che “il prospetto recante le ore di formazione nella relazione tecnica … si riferisce al piano formativo che deve essere erogato ad un operatore di nuova assunzione che non ha alcuna formazione”; 3. il conteggio delle sole festività ricadenti, durante il periodo contrattuale, nelle giornate di sabato e domenica, con scomputo delle “ore di festività infrasettimanali”; 4. relativamente alla pretesa necessaria assunzione di quantomeno 4 addetti rientranti nella categoria dei soggetti svantaggiati, la rimodulazione de “la propria organizzazione, salvaguardando i livelli occupazionali, destinando alcune risorse su appalti similari che insistono nella stessa città”. Si costituiva in giudizio, con memoria di pura forma, anche il Comune di Siracusa. Seguiva il deposito di ulteriori memorie difensive nonché la produzione, a cura della controinteressata, delle tabelle valutative delle offerte tecniche comprensive anche dei punteggi attribuiti in relazione a ciascuno dei subcriteri previsti. All’udienza pubblica del 19 aprile 2018, il ricorso veniva trattato e, quindi, trattenuto in decisione. Per quanto concerne, innanzi tutto, l’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale, il Collegio si richiama ai principi posti dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, con particolare riferimento all’affermazione - quale regola generale - del previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente. Non colgono, infatti, nel segno le argomentazioni al riguardo svolte, in senso contrario, da parte ricorrente, ritenendo il Collegio di dover prioritariamente procedere all’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata anche alla luce della recente sentenza della C.G.U.E. 5 aprile 2016, n. C-689/13 (invocata dalla società ricorrente), che reputa doveroso l’esame del ricorso principale quando l’accoglimento di tali motivi produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, osservando come - per quanto, in generale, un simile vantaggio possa essere rinvenuto anche nel successivo riesame delle offerte affette dal medesimo vizio contestato (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5871/2017) - nel caso di specie, il ricorrente principale impugni l’aggiudicazione in favore della controinteressata nel dichiarato intento di conseguirne egli stesso aggiudicazione e non al fine di ottenere annullamento (nemmeno parziale) della procedura, con conseguente rinnovazione ad opera della stazione appaltante della sottesa valutazione di congruità delle offerte presentate, sotto i profili di censura formulati nel ricorso principale. Ciò premesso, come accennato, la controinteressata C.M. Service s.r.l., al fine di elidere ogni interesse di parte ricorrente all’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore, ha proposto ricorso incidentale finalizzato ad ottenere comunque l’esclusione della PFE s.p.a. dalla gara per pretesa manifesta anomalia dell’offerta da costei avanzata, in relazione al calcolo (in tesi) errato del costo del lavoro, tale da rendere palesemente incongrua ed antieconomica l’offerta medesima. Orbene, il Collegio è dell’avviso che tale ricorso incidentale sia fondato sotto tale assorbente profilo, ritenendo che - per quanto le componenti del costo del lavoro indicate nelle tabelle ministeriali, di cui allarticolo 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, esprimendo valori medi e non valori minimi inderogabili, possano teoricamente essere stimate in riduzione - nel caso di specie le giustificazioni addotte a sostegno dei contestati scostamenti in riduzione dalla società ricorrente in sede di gara non riescano, comunque, a garantire in modo certo, anche a fronte di quanto ulteriormente ribadito in atti, la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della relativa offerta, con la conseguenza che quest’ultima doveva essere per l’effetto esclusa. Rileva, infatti, a tal proposito come - per quanto dette tabelle ministeriali, poste alla base del calcolo del costo del lavoro eseguito dal ricorrente, identifichino il costo medio “nel costo orario lavorativo effettivamente gravante sul datore di lavoro, comprensivo dei costi di sostituzione per malattia, ferie, permessi, assenteismo, al netto degli oneri posti a carico degli istituti previdenziali” (in tal senso, T.A.R. Firenze, (Toscana), sez. I, 01/12/2015, n. 1656) - l’indicazione in sede di giustificazione di soltanto il 16% delle ore teoriche quali ore necessarie per coprire le assenza del personale (inferiore al 24% previsto nelle tabelle) e di un tasso di assenteismo per festività di solo 32 ore l’anno (piuttosto che di 96 ore, previste nelle medesime tabelle) nonché la mancata considerazione di alcun costo per le ore di formazione indicate in progetto non risultino essere sufficientemente giustificate dalla ricorrente mediante il generico riferimento a contingenze e proiezioni meramente ipotetiche, nonché lesive del diritto dei lavoratori al godimento delle festività nazionali. La giurisprudenza amministrativa ha, in tal senso, chiarito come lo scostamento, rispetto alle tabelle ministeriali, del costo del lavoro indicato dall’impresa partecipante alla gara d’appalto, per poter essere accettato dalla stazione appaltante ai fini del giudizio di congruità dell’offerta nel procedimento di verifica di anomalia, debba essere rigorosamente giustificato in relazione a ciascuno dei parametri di riferimento individuati in tali tabelle, ivi compreso il dato delle “ore annue mediamente lavorate” che, dunque, non solo “necessita per definizione di una stima prudenziale”, ma non può, in nessun caso, essere ridotto sulla base di mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata, coinvolgendo tale dato eventi diversi, alcuni non suscettibili di oscillazione (ferie, festività, riduzione orario contrattuale) ed altri, invece, variabili ma pur sempre non rientranti nella disponibilità dell’impresa (assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione) - in tal senso, ex multis, T.A.R. Toscana, sez. I, n. 1656/2015, nonché T.A.R. Basilicata, sez. I, n. 511/2014. Ben si comprende, dunque, come, in tale contesto, il mero riferimento della società ricorrente alla capillarità della sua organizzazione - che le consentirebbe, nell’esplicazione della sua autonomia, di ammortizzare su altri appalti l’incidenza dei costi della sicurezza per i 9 addetti alle sostituzioni, utilizzando personale attinto da altre squadre impegnate in altri appalti a Siracusa - non integri una sufficiente giustificazione della considerazione, ai fini della congruità, di una percentuale di ore inferiore a quella calcolata nelle tabelle ministeriali, non poggiando la conseguente riduzione del costo del lavoro su un’analisi complessiva di tale fenomeno, rilevando il Collegio come, se si riconoscesse la validità, a tal fine, di una siffatta generica affermazione labiale, si finirebbe per ammettere che - ove tale dichiarazione sia per ipotesi replicata con riferimento a tutti i servizi di pulizia svolti da uno stesso soggetto - tali costi siano solo asseritamente “caricati” in altri non specificati appalti e, per l’effetto, di fatto del tutto omessi. Lo stesso è a dirsi per la mancata imputazione di “alcun costo diretto alla formazione”, non giustificabile sulla base della sola affermazione che “nel caso specifico … i destinatari sono operatori che operano con la PFE da molti anni” e “gli addetti sono già formati”, soprattutto a fronte della previsione nell’offerta tecnica di una progettazione formativa, che - articolandosi lungo un percorso “che parte dalla Selezione (nel caso di nuove assunzioni) e culmina nell’Aggiornamento periodico professionale” - è, dunque, destinata a coinvolgere non solo i nuovi assunti (come sostenuto in atti da parte ricorrente) bensì “tutti i dipendenti in organico”, espressamente interessati al momento dell’avviamento dell’appalto da un verifica del loro stato di formazione mediante la sottoposizione ad un “test di ingresso” (in tal senso, quanto si legge alle pagg. 21 e segg. dell’offerta tecnica di parte ricorrente), e di un relativo numero di ore di formazione che, pur al netto delle 8 ore per addetto già previste nelle tabelle e di quelle per “procedure tecnico – operative”, suscettibili di essere svolte durante l’orario di lavoro, rimane comunque assai elevato. Le stesse considerazioni valgono, poi, per quanto riguarda il riferimento di parte ricorrente al ridotto tasso di assenteismo dei propri dipendenti in ragione dell’omessa considerazione delle “ore di festività infrasettimanali”, sulla base della sola affermazione che “in tali giorni non si figurano delle assenze, non essendoci attività comunali” e della prospettata possibilità di un’organizzazione del lavoro che, facendo coincidere tali festività infrasettimanali con i turni di riposo, ne neghi ai propri dipendenti il godimento, secondo una previsione che appare (oltre che illegittima) in ogni caso meramente ipotetica. Ne consegue, in conclusione, la fondatezza del ricorso incidentale in ragione della manifesta irragionevolezza e non condivisibilità, per i motivi fin qui esposti, del giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante sull’offerta della ricorrente, ritenendo il Collegio che quest’ultima dovesse essere per l’effetto esclusa ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016. Il ricorso incidentale deve, quindi, essere accolto, previo assorbimento dei profili di gravame che non sono stati oggetto di specifica disamina, ed il ricorso principale deve essere, conseguentemente, dichiarato inammissibile per carenza d’interesse, anche relativamente alle pretese risarcitorie ivi avanzate. Si ritiene ricorrano, comunque, eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio, avuto riguardo alla circostanza che la definizione del contenzioso deriva dall’accoglimento del ricorso incidentale e non dal rigetto del gravame introduttivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e dichiara inammissibile il ricorso principale. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2018 con lintervento dei magistrati: Pancrazio Maria Savasta, Presidente Francesco Mulieri, Primo Referendario Eleonora Monica, Primo Referendario, Estensore IL SEGRETARIO IL SEGRETARIO