TAR Veneto sez. I 19/7/2018 n. 774

1. L’art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (che disciplina il sub-procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse), al comma 5, lett. d), dispone che la stazione appaltante esclude l’offerta se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui al precedente art. 23, comma 16, mentre al successivo comma 6 sancisce che non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.  Il richiamato art. 23, comma 16, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 prevede che, per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi. Orbene, la giurisprudenza ha chiarito l’esatta portata della normativa richiamata, precisando che la disposizione dettata dall’art. 97, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 appare erroneamente formulata laddove, alla cit. lett. d) del comma 5, afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle” di cui all’art. 23, comma 16, dello stesso decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; dette tabelle, infatti, non sono altro che quelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; pertanto, in tema di valutazione della anomalia dell’offerta, anche nella vigenza del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, trova applicazione il principio secondo cui i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori; esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa; il costo del lavoro dalle tabelle indicato risulta essere, dunque, il “costo medio orario del lavoro”, e non “i minimi salariali retributivi”, come affermato nella norma di cui all'art. 97, comma 5, lett. d), decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Invece, ad essere inderogabili in peius sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni. Il Collegio intende ribadire, dunque, l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo il quale nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, richiedendosi, invero, all’offerente la dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento.

2. Secondo un orientamento che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, il fatto che l’indicato art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 delinei un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, non esclude l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione. La normativa del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, infatti, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto di interesse, con l’art. 69 (Offerte anormalmente basse) della Direttiva n. 2014/24/UE secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (ove necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 5 marzo 2018, n. 1406; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 15 gennaio 2018, n. 18). Inoltre, non sussiste in linea di principio una rigida immutabilità delle giustificazioni offerte dagli operatori all’uopo interpellati; in particolare, può ritenersi ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1406).

3. La giurisprudenza afferma in modo costante che per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 19 dicembre 2017, n. 854).

 TAR Lazio Roma sez. III QUATER 21/06/2018 n. 6920

1-Prima di stabilire se una siffatta decisione di esclusione possa ritenersi legittimamente adottata il collegio deve preliminarmente affrontare quello che è il vero punctum dolens della controversia, stabilire ovverossia se, ai fini del calcolo dei costi di sicurezza aziendale, la commissione di gara dovesse prendere come parametro di riferimento le ore teoriche (o “da contratto”) oppure quelle effettive (o “mediamente lavorate”). La giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sullo specifico tema ha progressivamente stabilito che “la garanzia della congruità dell’offerta non comporta l’obbligo del rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle Tabelle Ministeriali ex art. 86, comma 3 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, per cui sono possibili scostamenti in diminuzione agli importi indicati nel vigente DM 8.7.2009 ("Determinazione del costo medio orario per il personale dipendente degli Istituti di Vigilanza privata"), purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilite in sede di contrattazione collettiva (le quali peraltro secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico costituiscono minimi retributivi inderogabili, in quanto risultano attuativi del principio costituzionale ex art. 36, comma 1, Cost. di garantire una retribuzione sufficiente ad assicurare ai lavoratori ed alle loro famiglie un’esistenza libera e dignitosa) e gli oneri previdenziali e di sicurezza fissati dalla normativa vigente. Pertanto, possono essere derogate soltanto quelle voci della Tabella Ministeriale che non si riferiscono in maniera diretta al costo del lavoro, cioè a quelle voci che risultano necessarie a garantire sia le retribuzioni minime, sia gli oneri previdenziali e di sicurezza, inderogabili da parte dei datori di lavoro”. A riprova di ciò, va rilevato che l’art. 2 del suddetto DM 21 marzo 2016 statuisce che il costo del lavoro, come determinato da tale DM, può essere ridotto soltanto in relazione ai "benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui l'impresa usufruisce" ed agli "oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari e mezzi connessi all'applicazione del D.Lg.vo n. 81/2008" in materia di sicurezza del lavoro, non anche dunque con particolare riguardo ai costi della sicurezza individuale. Entro questi stessi termini va dunque condivisa la tesi della difesa della resistente amministrazione sanitaria nella parte in cui si evidenzia “che la normativa non ammette giustificativi sugli oneri per la sicurezza dal momento che sono stabiliti come minimi e non come parametro di riferimento” (cfr. pag. 3 memoria in data 1° giugno 2018). Da un aumento del personale effettivamente da impiegare consegue necessariamente un aumento dei costi di sicurezza, atteso che questi sono fissati per singolo lavoratore da impiegare in concreto.

2-Non vi è alcun divieto di nomina, da parte della commissione di gara, di un consulente esterno non incaricato di svolgere attività valutativa, bensì attività di mera consulenza generica, come appunto accaduto nella presente fattispecie.

3-In continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria del 27 luglio 2016, n. 19, il Consiglio di Stato ha nuovamente chiarito che - per le gare indette all'indomani dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 - non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata o “incerta e fluttuante” indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo. Il Supremo Consesso ha altresì precisato che il nuovo Codice non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica. Ciò in quanto il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica. Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti, a prescindere dal fatto che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice.