Bando in lotto unico - se escludente e senza specifica motivazione è da impugnare immediatamente In evidenza
- Scritto da Dario Tomasello
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TAR Lazio, Roma sez. III 16/03/2018 n. 3002
Pertanto, la stessa struttura della gara a lotto unico, secondo la prospettazione della ricorrente, ha valore immediatamente escludente rispetto alla sua domanda di partecipazione alla medesima, e, lungi da impedirne la legittimazione e l’interesse ad impugnare il bando, radica, invece, proprio quest’ultimo sin dal momento della pubblicazione della legge di gara, in applicazione della nota regola giurisprudenziale per cui sussiste l'onere d'immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa, per i concorrenti, la partecipazione alla gara.
In questi casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione, ma non può farlo a causa della barriera all'ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (Consiglio di Stato, sez. V, 26/06/2017, n. 3110).
Pubblicato il 16/03/2018
N. 03002/2018 REG.PROV.COLL.
N. 05439/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5439 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Falchi della Notte S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Lucia Civello e Marco Gentile, con domicilio eletto presso lo studio Maria Lucia Civello in Roma, via A. Gandiglio 13, come da procura in atti;
contro
Enav S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Troiano, Marco Nicolini ed Alessandra Quattrini, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Roma, piazza della Croce Rossa 2/C, come da procura in atti;
per l'annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 49 del 28 aprile 2017 e spedito in GUUE in data 21 aprile 2017, con cui Enav S.p.A. ha indetto la procedura aperta per l'affidamento, in un unico lotto, del servizio di "vigilanza attiva presso i siti ENAV e servizi fiduciari in opzione", del disciplinare di gara, con il capitolato e relativi allegati
Per quanto riguarda i motivi aggiunti:
del documento interno ENAV denominato “Requisiti Tecnico-Operativi per la procedura ad evidenza pubblica – Servizi Integrati di vigilanza armata e fiduciari in opzione per i siti ENAV” del 7 marzo 2017; del documento denominato “Relazione propositiva di avvio procedura” del 23 marzo 2017, prot. ACQ/BSG/CB/49261; nonché di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enav S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori per la parte ricorrente l'Avv. T. Di Nitto in sostituzione dell'Avv. M.L. Civello, per ENAV S.p.A. l'Avv. A. Quattrini e per l'ENAV - Ente Nazionale Assistenza Volo l'Avvocato dello Stato Orsola Biagini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – Con ricorso notificato lunedì 29 maggio 2017 e depositato il successivo 12 di giugno, Falchi della Notte s.r.l., società operante nel settore della vigilanza, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il bando di gara pubblicato sulla GURI, Serie speciale contratti pubblici n. 49 del 28 aprile 2017, con cui Enav S.p.A. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza attiva per i siti dislocati su tutto il territorio nazionale e servizi fiduciari in opzione, della durata di 48 mesi con opzione di proroga per ulteriori 12 mesi e di valore complessivo pari ad euro 11.826.770,00.
2. – La ricorrente premette che l’attività posta a gara deve svolgersi nelle sedi Enav poste sull’intero territorio nazionale, e che essa è esercitabile solo da parte di soggetti in possesso di licenza prefettizia valida su base provinciale ai sensi dell’art. 134 TULPS; ma che, ciò malgrado, la stazione appaltante ha deciso di non suddividere la gara in lotti distinti, come invece aveva fatto nella precedente edizione della procedura, svoltasi nel 2012 Pur avendo ad oggetto attività da svolgersi sull'intero territorio nazionale ed), Enav ha deciso di non suddividere l’appalto in lotti.
Questa decisione è stata assunta da Enav sulla scorta della seguente motivazione, declinata nel disciplinare di gara: ”…in relazione alla natura dei beni sottoposti al servizio di vigilanza, alla loro ubicazione in siti operativi sensibili, nonché al modello organizzativo unitario e centralizzato di gestione integrata della sicurezza adottato da ENAV, ai sensi del paragrafo 4 dell’All. I al Regolamento UE 1035/2011, l’appalto, non sarà suddiviso in Lotti - art. 51, co.1) del D.Lgs. 50/2016”.
In sede di chiarimenti, poi, la stazione appaltante ha specificato quanto segue: “La normativa in materia di affidamento degli appalti pubblici privilegia la suddivisione in lotti, ferma restando sempre per la Stazione Appaltante la facoltà di sviluppare una procedura in lotto unico (in termini, recentemente, TAR Lazio n. 4292/2017), in quanto l’interesse pubblico sotteso ad una efficace e corretta fornitura – condizione immanente nel codice degli appalti – deve intendersi prevalente rispetto al cd. Favor partecipationis. Nel caso di specie, ENAV, in ragione delle proprie specifiche attività istituzionali, deve, nell’interesse della sicurezza delle infrastrutture e degli impianti del fornitore dei servizi della navigazione aerea, garantire l’incolumità pubblica del volo e a terra e la sicurezza, regolarità ed efficienza dei servizi della navigazione aerea. A tal fine, si rende necessaria per il presente appalto una gestione unitaria dei servizi di vigilanza armata, svolta necessariamente da personale con qualifica di guardia particolare giurata dipendente da istituti di vigilanza autorizzati ex art. 134 TULPS, per i quali, e solo per i quali, è richiesta la licenza di P.S.. L’unitarietà del servizio è finalizzata a garantire quindi un superiore livello di presidio, che, a seguito di una compiuta analisi, si rende necessario per la criticità delle risorse ed infrastrutture tecnologiche da tutelare nei siti ENAV”.
3. – Il ricorso introduttivo consta di un unico motivo di ricorso, rubricato “Illegittimità della mancata suddivisione dell’appalto in lotti “funzionali” e in lotti “prestazionali”. Falsa e/o solo apparente motivazione. Difetto d'istruttoria ed eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto, manifesta irragionevolezza e vizio assoluto di motivazione. Violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità e ragionevolezza. Violazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990. Violazione della causa tipica, sviamento. Violazione dell’art. 65 della Direttiva 25/2014/UE, alla luce dei considerando sulla ripartizione in lotti. Violazione degli artt. 2, 3, 23, 30 e 51 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 della Costituzione”.
Esso consta delle censure che possono essere compendiate come segue:
a) La decisione di procedere mediante unico lotto funzionale sarebbe irragionevole ed assunta in violazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 50\2016, in quanto l’appalto in questione:
- deve essere svolto su tutto il territorio nazionale, su ambiti provinciali diversi;
- per la partecipazione alla gara è necessario il possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS su tutti gli ambiti provinciali nei quali va eseguito l'appalto, dal momento che non sarebbe praticabile, per gli elevatissimi costi, l'alternativa, posta dal bando, dell'estensione della validità territoriale della licenza prefettizia già posseduta, che richiederebbe investimenti sproporzionati, dovendosi ad esempio presentare, con la richiesta di estensione, un piano che indichi i ponti radio già installati;
- non esisterebbero, su tutto il territorio nazionale, istituti di vigilanza in possesso di licenza prefettizia valida su tutte le province interessate all'appalto;
- pertanto, alla gara potranno partecipare soltanto le maggiori imprese del settore, titolari di licenze valide su numerosi ambiti provinciali; con il sacrificio degli interessi degli operatori minori, posto che i primi –non avendone la necessità- ben difficilmente sarebbero interessati a raggrupparsi con questi ultimi.
b) Per un secondo ordine di argomenti, inoltre, la motivazione adottata da Enav per giustificare l’adozione di un unico lotto sarebbe errata, in quanto non corrisponderebbe al vero, e contrasterebbe con l’art. 51 d.lgs. n. 50\2016 e con i principi di tutela della concorrenza, che l’affidamento ad unico operatore comporterebbe una migliore qualità del servizio; anzi, in un mercato, qual è quello della vigilanza privata, che si caratterizzerebbe per l’esistenza di spazi di privativa dovuti al regime autorizzatorio e al carattere territoriale della licenza, proprio l’ubicazione delle sedi, che Enav pone a fondamento della deroga, deporrebbe nel senso della necessità di una ripartizione dell'appalto in lotti.
Neppure il ricorso a un RTI potrebbe ovviare a tale distorsione, sia perché – a dire della ricorrente – non praticabile in quanto economicamente non utile ai maggiori competitori, sia a causa dell’eccessivo frazionamento delle eventuali partecipazioni, che condurrebbe ad effetti opposti a quelli di centralizzazione dichiaratamente perseguiti da Enav.
c) Infine, risulterebbe illegittima l’omessa previsione di lotti c.d. prestazionali circa le distinte attività di cui si compone il servizio da affidare, ossia la vigilanza ed il portierato, con richiesta di requisiti specifici per entrambe le tipologie di prestazioni (due certificazioni di qualità ISO 9001, specifiche, una per la vigilanza e una per il portierato) e con la riserva di richiedere prestazioni di portierato e accoglienza in corso di rapporto.
5. – Enav s.p.a. si è costituito in giudizio deducendo, con memoria, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, attesa la – asserita – impossibilità della ricorrente a partecipare alla gara per assenza dei requisiti di carattere generale previsti a pena di esclusione dalla legge di gara, costituiti dal possesso di licenza prefettizia valida per l’intero territorio di tutte le Province interessate dal servizio (in quanto essa è titolare di licenza per la sola provincia di Alessandria), e inoltre, per asserita assenza del requisito di idoneità tecnica costituito dalla certificazione di qualità ISO 9001 per i “servizi fiduciari” posti a gara.
La stazione appaltante, inoltre, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso nel merito, affermando la legittimità, alla luce dell’art. 51 d.lgs. n. 50\2016 e del 78° “considerando” dalla Direttiva 2014\24\UE, della scelta di gestire il servizio in forma “centralizzata” basata su di una serie “piramidale” di centrali operative (al cui vertice ve ne è una a carattere nazionale), siccome connessa a complessive esigenze di sicurezza postulate dal regolamento UE n. 1035\2011.
Risulta altresì formalmente costituita in giudizio, con mero foglio di stile, l’Avvocatura Generale dello Stato per contro di “Ente Nazionale Assistenza al Volo”; tuttavia, detto Ente parastatale, originariamente soggetto al patrocinio facoltativo dell’Avvocatura erariale, non può dirsi oggi esistente, in quanto trasformato nella società per azioni denominata “ENAV S.p.A.” in forza dell’art. 1 della legge 21 dicembre 1996 n. 665, la quale si è regolarmente costituita in giudizio.
Pertanto, la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, afferente a soggetto giuridico oramai inesistente, deve ritenersi inutilter data.
6. – Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 28 ottobre 2017, inoltre, la ricorrente ha impugnato il documento recante i “Requisiti Tecnico-Operativi per la procedura ad evidenza pubblica – Servizi Integrati di vigilanza armata e fiduciari in opzione per i siti ENAV” del 7 marzo 2017 ed la “Relazione propositiva di avvio procedura” del 23 marzo 2017, prot. ACQ/BSG/CB/4926, prodotti da Enav il 27 settembre 2017.
Il primo motivo aggiunto, intestato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 51, d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; violazione dei principi di trasparenza e pubblicità; difetto di motivazione”, evidenzia che le motivazioni della procedura ad unico lotto addotte dalla difesa della stazione appaltante non si rinvengono nel bando di gara, come invece prescriverebbe l’art. 51 d.lgs. n. 50\2016.
Il secondo motivo aggiunto, svolto in via subordinata, si appella a “Violazione e falsa applicazione dell’art. 51, d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, difetto di istruttoria, errore e travisamento dei fatti, illogicità, sproporzione, carenza dei presupposti e sviamento di potere”, e afferma che il fatto che ENAV abbia una struttura centrale e altre dislocate sul territorio aggraverebbe la contraddittorietà della scelta del lotto unico, in quanto una pluralità di Istituti potrebbe, in tesi, meglio porsi in relazione con l’apparato organizzativo, centrale e periferico, dell’ente, e meglio si presterebbe alla suddivisione in più lotti, da affidare a distinti operatori economici, titolari di licenza su base provinciale.
Questa tesi sarebbe avvalorata da due dati di fatto, costituiti dalla inesistenza sul mercato di un unico operatore economico titolare di licenza valida per tutte le Province in cui deve svolgersi il servizio posto a gara, nonché dalla partecipazione di sole quattro imprese alla competizione.
7. – A seguito dello scambio delle memorie di rito il ricorso è stato posto in decisione in occasione della pubblica udienza del 10 gennaio 2018.
DIRITTO
1. – In via preliminare vanno scrutinate le eccezioni di inammissibilità della impugnazione per difetto di legittimazione e di interesse sollevata dalla difesa di Enav, basate sulle affermazioni per cui Falchi della Notte s.r.l., per le ridotte dimensioni economiche e strutturali (in quanto titolare di licenza ex art. 134 TULPS valida per una sola Provincia, neppure interessata dallo svolgimento del servizio), nonché per mancanza della certificazione di qualità ISO 9001, non potrebbe neppure presentare domanda di partecipazione alla gara in questione.
Le eccezioni non possono essere condivise, in quanto la ricorrente contesta, sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, proprio la struttura della gara in unico lotto funzionale e prestazionale, assumendone la portata ostativa alla sua partecipazione.
In particolare, non possono essere accolte le deduzioni dell’Ente resistente basate sul fatto che la Provincia per cui la ricorrente possiede il titolo di polizia valido per operare non sarebbe coinvolta dall’appalto, dal momento che il ricorso contiene specifiche doglianze relative alla sostanziale impossibilità, per le piccole e medie imprese (categoria cui entrambe le parti ascrivono Falchi della Notte s.r.l.), di unirsi in RTI con gli operatori di maggiori dimensioni, ovvero dotati di licenza utile a svolgere l’appalto nelle Province in cui esso deve essere eseguito.
Pertanto, la stessa struttura della gara a lotto unico, secondo la prospettazione della ricorrente, ha valore immediatamente escludente rispetto alla sua domanda di partecipazione alla medesima, e, lungi da impedirne la legittimazione e l’interesse ad impugnare il bando, radica, invece, proprio quest’ultimo sin dal momento della pubblicazione della legge di gara, in applicazione della nota regola giurisprudenziale per cui sussiste l'onere d'immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa, per i concorrenti, la partecipazione alla gara.
In questi casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione, ma non può farlo a causa della barriera all'ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (Consiglio di Stato, sez. V, 26/06/2017, n. 3110).
2. – Nel merito il ricorso è fondato, e va accolto, in quanto possono essere condivise le censure di difetto di motivazione svolte dalla ricorrente nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti; le quali censure, per brevità, possono essere congiuntamente esaminate.
Come noto, l’art. 51 del d. lgs. n. 50\2016 prevede, in via di principio, che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformita' alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilita' di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. E' fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l'applicazione delle disposizioni del presente codice, nonche' di aggiudicare tramite l'aggregazione artificiosa degli appalti.”
Si tratta, come è evidente, di una misura pro-concorrenziale, espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.
Anche a fronte di tale regola (non innovativa rispetto a quanto previsto dal previgente d.lgs. n. 163\2006), la giurisprudenza costante ha continuato ad affermare che la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2017 n. 5224; 22 febbraio 2018, n. 1138).
Peraltro, per quanto qui più interessa, posto che la preferenza dell’ordinamento (nazionale e comunitario) verso il frazionamento è volto alla tutela della concorrenza, la deroga a tale principio necessita, per espressa e specifica previsione normativa, di una motivazione rafforzata, che trova nell’atto indittivo della procedura la propria naturale sedes materiae.
3. - Nel caso in esame, Enav nel disciplinare di gara ha giustificato la scelta di proporre un unico lotto per lo svolgimento di un servizio che deve essere svolto in più sedi sparse sul territorio nazionale con il riferimento ”…alla natura dei beni sottoposti al servizio di vigilanza, alla loro ubicazione in siti operativi sensibili, nonché al modello organizzativo unitario e centralizzato di gestione integrata della sicurezza adottato da ENAV, ai sensi del paragrafo 4 dell’All. I al Regolamento UE 1035/2011…”.
Tali affermazioni, tuttavia, non assolvono all’onere motivazionale rafforzato di cui al primo comma dell’art. 51 citato, in quanto, innanzitutto, non danno conto né del perché la natura dei beni da vigilare e la loro ubicazione comporterebbe la necessità di intervento di un unico operatore economico anziché di più operatori coordinati tra di loro, né di quale sia “il modello di gestione unitario e centralizzato” adottato dalla stazione appaltante; né, ancora, della ragione per cui proprio un “modello di gestione unitario e centralizzato” si renda preferibile rispetto a diverse opzioni più aderenti ai principi di concorrenza sottesi all’art. 51 citato; né, in ultima analisi, dell’eventuale motivo per cui detto modello non si presti ad essere gestito dal concorso di più operatori.
4. - In una delle risposte ai quesiti degli operatori successive alla pubblicazione del bando, la stazione appaltante è tornata a descrivere le ragioni che avrebbero condotto alla scelta del lotto unico.
In tale sede, dopo avere affermato che “L’unitarietà del servizio è finalizzata a garantire quindi un superiore livello di presidio, che, a seguito di una compiuta analisi, si rende necessario per la criticità delle risorse ed infrastrutture tecnologiche da tutelare nei siti ENAV”, l’Ente ha fatto riferimento alla necessità di “garantire l’incolumità pubblica del volo e a terra e la sicurezza, regolarità ed efficienza dei servizi della navigazione aerea”, nonché alla necessità che gli operatori impegnati nel servizio rivestano la qualifica di Guardia particolare giurata e siano dipendenti di imprese autorizzate ai sensi del TULPS.
Neppure queste considerazioni possono, tuttavia, rimediare alla carenza motivazionale dell’atto indittivo della gara, sia perché si collocano in un momento procedurale diverso e successivo, sia perché, nel merito, ancora una volta non spiegano la ragione per cui l’intervento di una sola impresa favorirebbe le esigenze di sicurezza sottese alla scelta; mentre le restanti considerazioni appaiono del tutto neutre rispetto al numero di lotti banditi, dal momento che, in ogni caso, il servizio deve essere svolto da operatori che abbiano la qualifica di guardia particolare giurata e siano alle dipendenza di imprese dotate delle necessarie autorizzazioni di polizia.
5. - Infine, neppure la motivazione postuma formulata nelle difese della stazione appaltante, come tale, può assolvere all’onere motivazionale imposto dall’art. 51 d.lgs. n. 50\2016.
Infatti, la scelta di gestire il servizio in forma “centralizzata” basata su di una serie “piramidale” di centrali operative (al cui vertice ve ne è una a carattere nazionale), in tesi connessa a complessive esigenze di sicurezza postulate dal regolamento UE n. 1035\2011, non appare indissolubilmente legata alla selezione di una sola impresa (evidentemente, di grandi dimensioni), ma, in astratto, proprio per la diffusione geografica dei siti da tutelare, si presterebbe anche all’intervento coordinato di più operatori economici.
Tale intervento plurimo, ad esempio, è connaturato all’aggiudicazione (espressamente ammessa dalla legge di gara, che ne ammette la partecipazione) a Raggruppamenti Temporanei di Imprese e Consorzi Ordinari ex art. 2602 cod. civ. o G.E.I.E. di cui all'art. 48 del D.lgs. n. 50/2016, anche se non ancora costituiti: ovvero a entità formate da soggetti giuridicamente distinti tra di loro, ma legati da specifici rapporti negoziali.
Pertanto, sarebbe stato necessario che la stazione appaltante, nella legge di gara, avesse giustificato la deroga alla regola della suddivisione in lotti anche alla luce di tale possibilità, evidenziando le eventuali differenze, sotto il profilo strettamente operativo, tra l’aggiudicazione di un solo lotto ad un RTI costituendo (in cui, per definizione, le diverse imprese partecipanti sono giuridicamente ed operativamente distinte tra di loro, e si riuniscono solo in occasione della gara) e l’aggiudicazione di più lotti ad operatori diversi, ai quali fosse poi imposto di coordinarsi tra di loro per le esigenze manifestate dall’Amministrazione.
6. – In conclusione il ricorso ed i motivi aggiunti, sotto il preliminare ed assorbente profilo della evidenziata carenza motivazionale, sono fondati e vanno accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna Enac s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che forfetariamente e complessivamente liquida in euro 3.000,00 (tremila\00) oltre IVA, CPA, contributo unificato, Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Gabriella De Michele, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Achille Sinatra | Gabriella De Michele | |
IL SEGRETARIO
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In questi casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione, ma non può farlo a causa della barriera allingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (Consiglio di Stato, sez. V, 26/06/2017, n. 3110). Pubblicato il 16/03/2018 N. 03002/2018 REG.PROV.COLL. N. 05439/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5439 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Falchi della Notte S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Lucia Civello e Marco Gentile, con domicilio eletto presso lo studio Maria Lucia Civello in Roma, via A. Gandiglio 13, come da procura in atti; contro Enav S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Troiano, Marco Nicolini ed Alessandra Quattrini, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Roma, piazza della Croce Rossa 2/C, come da procura in atti; per lannullamento Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: del bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 49 del 28 aprile 2017 e spedito in GUUE in data 21 aprile 2017, con cui Enav S.p.A. ha indetto la procedura aperta per laffidamento, in un unico lotto, del servizio di vigilanza attiva presso i siti ENAV e servizi fiduciari in opzione, del disciplinare di gara, con il capitolato e relativi allegati Per quanto riguarda i motivi aggiunti: del documento interno ENAV denominato “Requisiti Tecnico-Operativi per la procedura ad evidenza pubblica – Servizi Integrati di vigilanza armata e fiduciari in opzione per i siti ENAV” del 7 marzo 2017; del documento denominato “Relazione propositiva di avvio procedura” del 23 marzo 2017, prot. ACQ/BSG/CB/49261; nonché di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enav S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori per la parte ricorrente lAvv. T. Di Nitto in sostituzione dellAvv. M.L. Civello, per ENAV S.p.A. lAvv. A. Quattrini e per lENAV - Ente Nazionale Assistenza Volo lAvvocato dello Stato Orsola Biagini; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. – Con ricorso notificato lunedì 29 maggio 2017 e depositato il successivo 12 di giugno, Falchi della Notte s.r.l., società operante nel settore della vigilanza, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il bando di gara pubblicato sulla GURI, Serie speciale contratti pubblici n. 49 del 28 aprile 2017, con cui Enav S.p.A. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza attiva per i siti dislocati su tutto il territorio nazionale e servizi fiduciari in opzione, della durata di 48 mesi con opzione di proroga per ulteriori 12 mesi e di valore complessivo pari ad euro 11.826.770,00. 2. – La ricorrente premette che l’attività posta a gara deve svolgersi nelle sedi Enav poste sull’intero territorio nazionale, e che essa è esercitabile solo da parte di soggetti in possesso di licenza prefettizia valida su base provinciale ai sensi dell’art. 134 TULPS; ma che, ciò malgrado, la stazione appaltante ha deciso di non suddividere la gara in lotti distinti, come invece aveva fatto nella precedente edizione della procedura, svoltasi nel 2012 Pur avendo ad oggetto attività da svolgersi sullintero territorio nazionale ed), Enav ha deciso di non suddividere l’appalto in lotti. Questa decisione è stata assunta da Enav sulla scorta della seguente motivazione, declinata nel disciplinare di gara: ”…in relazione alla natura dei beni sottoposti al servizio di vigilanza, alla loro ubicazione in siti operativi sensibili, nonché al modello organizzativo unitario e centralizzato di gestione integrata della sicurezza adottato da ENAV, ai sensi del paragrafo 4 dell’All. I al Regolamento UE 1035/2011, l’appalto, non sarà suddiviso in Lotti - art. 51, co.1) del D.Lgs. 50/2016”. In sede di chiarimenti, poi, la stazione appaltante ha specificato quanto segue: “La normativa in materia di affidamento degli appalti pubblici privilegia la suddivisione in lotti, ferma restando sempre per la Stazione Appaltante la facoltà di sviluppare una procedura in lotto unico (in termini, recentemente, TAR Lazio n. 4292/2017), in quanto l’interesse pubblico sotteso ad una efficace e corretta fornitura – condizione immanente nel codice degli appalti – deve intendersi prevalente rispetto al cd. Favor partecipationis. Nel caso di specie, ENAV, in ragione delle proprie specifiche attività istituzionali, deve, nell’interesse della sicurezza delle infrastrutture e degli impianti del fornitore dei servizi della navigazione aerea, garantire l’incolumità pubblica del volo e a terra e la sicurezza, regolarità ed efficienza dei servizi della navigazione aerea. A tal fine, si rende necessaria per il presente appalto una gestione unitaria dei servizi di vigilanza armata, svolta necessariamente da personale con qualifica di guardia particolare giurata dipendente da istituti di vigilanza autorizzati ex art. 134 TULPS, per i quali, e solo per i quali, è richiesta la licenza di P.S.. L’unitarietà del servizio è finalizzata a garantire quindi un superiore livello di presidio, che, a seguito di una compiuta analisi, si rende necessario per la criticità delle risorse ed infrastrutture tecnologiche da tutelare nei siti ENAV”. 3. – Il ricorso introduttivo consta di un unico motivo di ricorso, rubricato “Illegittimità della mancata suddivisione dell’appalto in lotti “funzionali” e in lotti “prestazionali”. Falsa e/o solo apparente motivazione. Difetto distruttoria ed eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto, manifesta irragionevolezza e vizio assoluto di motivazione. Violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità e ragionevolezza. Violazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990. Violazione della causa tipica, sviamento. Violazione dell’art. 65 della Direttiva 25/2014/UE, alla luce dei considerando sulla ripartizione in lotti. Violazione degli artt. 2, 3, 23, 30 e 51 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 della Costituzione”. Esso consta delle censure che possono essere compendiate come segue: a) La decisione di procedere mediante unico lotto funzionale sarebbe irragionevole ed assunta in violazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 50\2016, in quanto l’appalto in questione: - deve essere svolto su tutto il territorio nazionale, su ambiti provinciali diversi; - per la partecipazione alla gara è necessario il possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS su tutti gli ambiti provinciali nei quali va eseguito lappalto, dal momento che non sarebbe praticabile, per gli elevatissimi costi, lalternativa, posta dal bando, dellestensione della validità territoriale della licenza prefettizia già posseduta, che richiederebbe investimenti sproporzionati, dovendosi ad esempio presentare, con la richiesta di estensione, un piano che indichi i ponti radio già installati; - non esisterebbero, su tutto il territorio nazionale, istituti di vigilanza in possesso di licenza prefettizia valida su tutte le province interessate allappalto; - pertanto, alla gara potranno partecipare soltanto le maggiori imprese del settore, titolari di licenze valide su numerosi ambiti provinciali; con il sacrificio degli interessi degli operatori minori, posto che i primi –non avendone la necessità- ben difficilmente sarebbero interessati a raggrupparsi con questi ultimi. b) Per un secondo ordine di argomenti, inoltre, la motivazione adottata da Enav per giustificare l’adozione di un unico lotto sarebbe errata, in quanto non corrisponderebbe al vero, e contrasterebbe con l’art. 51 d.lgs. n. 50\2016 e con i principi di tutela della concorrenza, che l’affidamento ad unico operatore comporterebbe una migliore qualità del servizio; anzi, in un mercato, qual è quello della vigilanza privata, che si caratterizzerebbe per l’esistenza di spazi di privativa dovuti al regime autorizzatorio e al carattere territoriale della licenza, proprio l’ubicazione delle sedi, che Enav pone a fondamento della deroga, deporrebbe nel senso della necessità di una ripartizione dellappalto in lotti. Neppure il ricorso a un RTI potrebbe ovviare a tale distorsione, sia perché – a dire della ricorrente – non praticabile in quanto economicamente non utile ai maggiori competitori, sia a causa dell’eccessivo frazionamento delle eventuali partecipazioni, che condurrebbe ad effetti opposti a quelli di centralizzazione dichiaratamente perseguiti da Enav. c) Infine, risulterebbe illegittima l’omessa previsione di lotti c.d. prestazionali circa le distinte attività di cui si compone il servizio da affidare, ossia la vigilanza ed il portierato, con richiesta di requisiti specifici per entrambe le tipologie di prestazioni (due certificazioni di qualità ISO 9001, specifiche, una per la vigilanza e una per il portierato) e con la riserva di richiedere prestazioni di portierato e accoglienza in corso di rapporto. 5. – Enav s.p.a. si è costituito in giudizio deducendo, con memoria, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, attesa la – asserita – impossibilità della ricorrente a partecipare alla gara per assenza dei requisiti di carattere generale previsti a pena di esclusione dalla legge di gara, costituiti dal possesso di licenza prefettizia valida per l’intero territorio di tutte le Province interessate dal servizio (in quanto essa è titolare di licenza per la sola provincia di Alessandria), e inoltre, per asserita assenza del requisito di idoneità tecnica costituito dalla certificazione di qualità ISO 9001 per i “servizi fiduciari” posti a gara. La stazione appaltante, inoltre, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso nel merito, affermando la legittimità, alla luce dell’art. 51 d.lgs. n. 50\2016 e del 78° “considerando” dalla Direttiva 2014\24\UE, della scelta di gestire il servizio in forma “centralizzata” basata su di una serie “piramidale” di centrali operative (al cui vertice ve ne è una a carattere nazionale), siccome connessa a complessive esigenze di sicurezza postulate dal regolamento UE n. 1035\2011. Risulta altresì formalmente costituita in giudizio, con mero foglio di stile, l’Avvocatura Generale dello Stato per contro di “Ente Nazionale Assistenza al Volo”; tuttavia, detto Ente parastatale, originariamente soggetto al patrocinio facoltativo dell’Avvocatura erariale, non può dirsi oggi esistente, in quanto trasformato nella società per azioni denominata “ENAV S.p.A.” in forza dell’art. 1 della legge 21 dicembre 1996 n. 665, la quale si è regolarmente costituita in giudizio. Pertanto, la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, afferente a soggetto giuridico oramai inesistente, deve ritenersi inutilter data. 6. – Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 28 ottobre 2017, inoltre, la ricorrente ha impugnato il documento recante i “Requisiti Tecnico-Operativi per la procedura ad evidenza pubblica – Servizi Integrati di vigilanza armata e fiduciari in opzione per i siti ENAV” del 7 marzo 2017 ed la “Relazione propositiva di avvio procedura” del 23 marzo 2017, prot. ACQ/BSG/CB/4926, prodotti da Enav il 27 settembre 2017. Il primo motivo aggiunto, intestato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 51, d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; violazione dei principi di trasparenza e pubblicità; difetto di motivazione”, evidenzia che le motivazioni della procedura ad unico lotto addotte dalla difesa della stazione appaltante non si rinvengono nel bando di gara, come invece prescriverebbe l’art. 51 d.lgs. n. 50\2016. Il secondo motivo aggiunto, svolto in via subordinata, si appella a “Violazione e falsa applicazione dell’art. 51, d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, difetto di istruttoria, errore e travisamento dei fatti, illogicità, sproporzione, carenza dei presupposti e sviamento di potere”, e afferma che il fatto che ENAV abbia una struttura centrale e altre dislocate sul territorio aggraverebbe la contraddittorietà della scelta del lotto unico, in quanto una pluralità di Istituti potrebbe, in tesi, meglio porsi in relazione con l’apparato organizzativo, centrale e periferico, dell’ente, e meglio si presterebbe alla suddivisione in più lotti, da affidare a distinti operatori economici, titolari di licenza su base provinciale. Questa tesi sarebbe avvalorata da due dati di fatto, costituiti dalla inesistenza sul mercato di un unico operatore economico titolare di licenza valida per tutte le Province in cui deve svolgersi il servizio posto a gara, nonché dalla partecipazione di sole quattro imprese alla competizione. 7. – A seguito dello scambio delle memorie di rito il ricorso è stato posto in decisione in occasione della pubblica udienza del 10 gennaio 2018. DIRITTO 1. – In via preliminare vanno scrutinate le eccezioni di inammissibilità della impugnazione per difetto di legittimazione e di interesse sollevata dalla difesa di Enav, basate sulle affermazioni per cui Falchi della Notte s.r.l., per le ridotte dimensioni economiche e strutturali (in quanto titolare di licenza ex art. 134 TULPS valida per una sola Provincia, neppure interessata dallo svolgimento del servizio), nonché per mancanza della certificazione di qualità ISO 9001, non potrebbe neppure presentare domanda di partecipazione alla gara in questione. Le eccezioni non possono essere condivise, in quanto la ricorrente contesta, sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, proprio la struttura della gara in unico lotto funzionale e prestazionale, assumendone la portata ostativa alla sua partecipazione. In particolare, non possono essere accolte le deduzioni dell’Ente resistente basate sul fatto che la Provincia per cui la ricorrente possiede il titolo di polizia valido per operare non sarebbe coinvolta dall’appalto, dal momento che il ricorso contiene specifiche doglianze relative alla sostanziale impossibilità, per le piccole e medie imprese (categoria cui entrambe le parti ascrivono Falchi della Notte s.r.l.), di unirsi in RTI con gli operatori di maggiori dimensioni, ovvero dotati di licenza utile a svolgere l’appalto nelle Province in cui esso deve essere eseguito. Pertanto, la stessa struttura della gara a lotto unico, secondo la prospettazione della ricorrente, ha valore immediatamente escludente rispetto alla sua domanda di partecipazione alla medesima, e, lungi da impedirne la legittimazione e l’interesse ad impugnare il bando, radica, invece, proprio quest’ultimo sin dal momento della pubblicazione della legge di gara, in applicazione della nota regola giurisprudenziale per cui sussiste lonere dimmediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole impeditive dellammissione dellinteressato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa, per i concorrenti, la partecipazione alla gara. In questi casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione, ma non può farlo a causa della barriera allingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (Consiglio di Stato, sez. V, 26/06/2017, n. 3110). 2. – Nel merito il ricorso è fondato, e va accolto, in quanto possono essere condivise le censure di difetto di motivazione svolte dalla ricorrente nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti; le quali censure, per brevità, possono essere congiuntamente esaminate. Come noto, l’art. 51 del d. lgs. n. 50\2016 prevede, in via di principio, che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire laccesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui allarticolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui allarticolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformita alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dellappalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire leffettiva possibilita di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. E fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere lapplicazione delle disposizioni del presente codice, nonche di aggiudicare tramite laggregazione artificiosa degli appalti.” Si tratta, come è evidente, di una misura pro-concorrenziale, espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni. Anche a fronte di tale regola (non innovativa rispetto a quanto previsto dal previgente d.lgs. n. 163\2006), la giurisprudenza costante ha continuato ad affermare che la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dellAmministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2017 n. 5224; 22 febbraio 2018, n. 1138). Peraltro, per quanto qui più interessa, posto che la preferenza dell’ordinamento (nazionale e comunitario) verso il frazionamento è volto alla tutela della concorrenza, la deroga a tale principio necessita, per espressa e specifica previsione normativa, di una motivazione rafforzata, che trova nell’atto indittivo della procedura la propria naturale sedes materiae. 3. - Nel caso in esame, Enav nel disciplinare di gara ha giustificato la scelta di proporre un unico lotto per lo svolgimento di un servizio che deve essere svolto in più sedi sparse sul territorio nazionale con il riferimento ”…alla natura dei beni sottoposti al servizio di vigilanza, alla loro ubicazione in siti operativi sensibili, nonché al modello organizzativo unitario e centralizzato di gestione integrata della sicurezza adottato da ENAV, ai sensi del paragrafo 4 dell’All. I al Regolamento UE 1035/2011…”. Tali affermazioni, tuttavia, non assolvono all’onere motivazionale rafforzato di cui al primo comma dell’art. 51 citato, in quanto, innanzitutto, non danno conto né del perché la natura dei beni da vigilare e la loro ubicazione comporterebbe la necessità di intervento di un unico operatore economico anziché di più operatori coordinati tra di loro, né di quale sia “il modello di gestione unitario e centralizzato” adottato dalla stazione appaltante; né, ancora, della ragione per cui proprio un “modello di gestione unitario e centralizzato” si renda preferibile rispetto a diverse opzioni più aderenti ai principi di concorrenza sottesi all’art. 51 citato; né, in ultima analisi, dell’eventuale motivo per cui detto modello non si presti ad essere gestito dal concorso di più operatori. 4. - In una delle risposte ai quesiti degli operatori successive alla pubblicazione del bando, la stazione appaltante è tornata a descrivere le ragioni che avrebbero condotto alla scelta del lotto unico. In tale sede, dopo avere affermato che “L’unitarietà del servizio è finalizzata a garantire quindi un superiore livello di presidio, che, a seguito di una compiuta analisi, si rende necessario per la criticità delle risorse ed infrastrutture tecnologiche da tutelare nei siti ENAV”, l’Ente ha fatto riferimento alla necessità di “garantire l’incolumità pubblica del volo e a terra e la sicurezza, regolarità ed efficienza dei servizi della navigazione aerea”, nonché alla necessità che gli operatori impegnati nel servizio rivestano la qualifica di Guardia particolare giurata e siano dipendenti di imprese autorizzate ai sensi del TULPS. Neppure queste considerazioni possono, tuttavia, rimediare alla carenza motivazionale dell’atto indittivo della gara, sia perché si collocano in un momento procedurale diverso e successivo, sia perché, nel merito, ancora una volta non spiegano la ragione per cui l’intervento di una sola impresa favorirebbe le esigenze di sicurezza sottese alla scelta; mentre le restanti considerazioni appaiono del tutto neutre rispetto al numero di lotti banditi, dal momento che, in ogni caso, il servizio deve essere svolto da operatori che abbiano la qualifica di guardia particolare giurata e siano alle dipendenza di imprese dotate delle necessarie autorizzazioni di polizia. 5. - Infine, neppure la motivazione postuma formulata nelle difese della stazione appaltante, come tale, può assolvere all’onere motivazionale imposto dall’art. 51 d.lgs. n. 50\2016. Infatti, la scelta di gestire il servizio in forma “centralizzata” basata su di una serie “piramidale” di centrali operative (al cui vertice ve ne è una a carattere nazionale), in tesi connessa a complessive esigenze di sicurezza postulate dal regolamento UE n. 1035\2011, non appare indissolubilmente legata alla selezione di una sola impresa (evidentemente, di grandi dimensioni), ma, in astratto, proprio per la diffusione geografica dei siti da tutelare, si presterebbe anche all’intervento coordinato di più operatori economici. Tale intervento plurimo, ad esempio, è connaturato all’aggiudicazione (espressamente ammessa dalla legge di gara, che ne ammette la partecipazione) a Raggruppamenti Temporanei di Imprese e Consorzi Ordinari ex art. 2602 cod. civ. o G.E.I.E. di cui allart. 48 del D.lgs. n. 50/2016, anche se non ancora costituiti: ovvero a entità formate da soggetti giuridicamente distinti tra di loro, ma legati da specifici rapporti negoziali. Pertanto, sarebbe stato necessario che la stazione appaltante, nella legge di gara, avesse giustificato la deroga alla regola della suddivisione in lotti anche alla luce di tale possibilità, evidenziando le eventuali differenze, sotto il profilo strettamente operativo, tra l’aggiudicazione di un solo lotto ad un RTI costituendo (in cui, per definizione, le diverse imprese partecipanti sono giuridicamente ed operativamente distinte tra di loro, e si riuniscono solo in occasione della gara) e l’aggiudicazione di più lotti ad operatori diversi, ai quali fosse poi imposto di coordinarsi tra di loro per le esigenze manifestate dall’Amministrazione. 6. – In conclusione il ricorso ed i motivi aggiunti, sotto il preliminare ed assorbente profilo della evidenziata carenza motivazionale, sono fondati e vanno accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati. Condanna Enac s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che forfetariamente e complessivamente liquida in euro 3.000,00 (tremila\00) oltre IVA, CPA, contributo unificato, Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con lintervento dei magistrati: Gabriella De Michele, Presidente Vincenzo Blanda, Consigliere Achille Sinatra, Consigliere, Estensore LESTENSORE IL PRESIDENTE Achille Sinatra Gabriella De Michele IL SEGRETARIO
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- Clausole non immediatamente escludenti - le clausole del bando che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato



