Avvalimento di garanzia - deve emergere l'impegno a prestare e a mettere a disposizione le risorse finanziarie ed economiche dell'ausliaria, la quale deve garantire l'impresa ausiliaria con il proprio fatturato ^{In evidenza}

Pubblicato il 09/05/2018

N. 05139/2018 REG.PROV.COLL.

N. 09882/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9882 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Raffaella De Rose, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Istituto Nazionale per la Valutazione del Sistema Educativo di Istruzione e di Formazione non costituito in giudizio;
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, Invalsi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Open Assessment Technologies S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Longo, Paola Parma, Claudia Molino, con domicilio eletto presso lo studio Molino Claudia in Roma, via Panama N. 58;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

- del provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT l'aggiudicazione della procedura “per l'affidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nell'ambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per l'apprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sull'Asse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661;

- della determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635;

- di tutti i verbali delle sedute di Gara;

- del Bando, del Disciplinare di Gara, ivi inclusi i relativi allegati, e del Capitolato Tecnico (e della lex specialis tutta) nei termini meglio precisati infra;

- della determinazione di INVALSI prot. n. 102 del 19/5/2017 di nomina della Commissione Giudicatrice;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusa la determina a contrarre;

E PER IL CONSEGUIMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE E DEL CONTRATTO, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto nelle more eventualmente stipulato fra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex art. 122 e 124 c.p.a.).

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TIM S.P.A. il 31\10\2017 :

PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE,

- degli atti già impugnati con il ricorso e, segnatamente, del provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT l'aggiudicazione della procedura “per l'affidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nell'ambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per l'apprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sull'Asse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661;

- della determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635;

- di tutti i verbali delle sedute di Gara;

- del Bando, del Disciplinare di Gara, ivi inclusi i relativi allegati, e del Capitolato Tecnico (e della lex specialis tutta) nei termini meglio precisati infra;

- della determinazione di INVALSI prot. n. 102 del 19/5/2017 di nomina della Commissione Giudicatrice;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusa la determina a contrarre;

anche per gli ulteriori vizi che si faranno qui valere e di cui il RTI TIM ha avuto conoscenza soltanto il 5/10/17 a seguito della documentazione (finalmente ostesa, benché in modo incompleto) dall'Invalsi; nonché, ove occorrer possa,

- di tutti gli atti ostesi in sede di accesso e, segnatamente, dei verbali della Commissione dal n. 4 del 14/6/17 al n. 7 dell'11/7/17 e relativi allegati; delle determine prot. n. 4983 del 22/6/17 e n. 4984 del 22/6/17 con cui si è richiesto a OAT di fornire congrue e motivate giustificazioni relative alle singole voci di prezzo che concorrono a formare l'offerta economica con particolare riguardo al costo del lavoro; nonché della positiva verifica (di estremi e contenuto non conosciuti) del possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo a OAT in relazione alla documentazione dalla stessa prodotta a comprova ai sensi dell'art. 8.3 del Disciplinare;

E PER IL CONSEGUIMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE E DEL CONTRATTO, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto nelle more eventualmente stipulato fra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex art. 122 e 124 c.p.a.).

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TIM S.P.A. il 14\11\2017 :

PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE,

- degli atti già impugnati con il ricorso e, segnatamente, del provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT l'aggiudicazione della procedura “per l'affidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nell'ambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per l'apprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sull'Asse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661;

- della determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635;

- di tutti i verbali delle sedute di Gara;

- del Bando, del Disciplinare di Gara, ivi inclusi i relativi allegati, e del Capitolato Tecnico (e della lex specialis tutta) nei termini meglio precisati infra;

- della determinazione di INVALSI prot. n. 102 del 19/5/2017 di nomina della Commissione Giudicatrice;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusa la determina a contrarre;

anche per gli ulteriori vizi che si faranno qui valere e di cui il RTI TIM ha avuto conoscenza soltanto il 5/10/17 a seguito della documentazione (finalmente ostesa, benché in modo incompleto) dall'Invalsi; nonché, ove occorrer possa,

- di tutti gli atti ostesi in sede di accesso e, segnatamente, dei verbali della Commissione dal n. 4 del 14/6/17 al n. 7 dell'11/7/17 e relativi allegati; delle determine prot. n. 4983 del 22/6/17 e n. 4984 del 22/6/17 con cui si è richiesto a OAT di fornire congrue e motivate giustificazioni relative alle singole voci di prezzo che concorrono a formare l'offerta economica con particolare riguardo al costo del lavoro; nonché della positiva verifica (di estremi e contenuto non conosciuti) del possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo a OAT in relazione alla documentazione dalla stessa prodotta a comprova ai sensi dell'art. 8.3 del Disciplinare;

E PER IL CONSEGUIMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE E DEL CONTRATTO, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto nelle more eventualmente stipulato fra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex art. 122 e 124 c.p.a.).

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TIM S.P.A. il 15\11\2017 :

PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE,

- degli atti già impugnati con il ricorso e, segnatamente, del provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT l'aggiudicazione della procedura “per l'affidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nell'ambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per l'apprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sull'Asse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661;

- della determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635;

- di tutti i verbali delle sedute di Gara;

- del Bando, del Disciplinare di Gara, ivi inclusi i relativi allegati, e del Capitolato Tecnico (e della lex specialis tutta) nei termini meglio precisati infra;

- della determinazione di INVALSI prot. n. 102 del 19/5/2017 di nomina della Commissione Giudicatrice;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusa la determina a contrarre;

anche per gli ulteriori vizi che si faranno qui valere e di cui il RTI TIM ha avuto conoscenza soltanto il 5/10/17 a seguito della documentazione (finalmente ostesa, benché in modo incompleto) dall'Invalsi; nonché, ove occorrer possa,

- di tutti gli atti ostesi in sede di accesso e, segnatamente, dei verbali della Commissione dal n. 4 del 14/6/17 al n. 7 dell'11/7/17 e relativi allegati; delle determine prot. n. 4983 del 22/6/17 e n. 4984 del 22/6/17 con cui si è richiesto a OAT di fornire congrue e motivate giustificazioni relative alle singole voci di prezzo che concorrono a formare l'offerta economica con particolare riguardo al costo del lavoro; nonché della positiva verifica (di estremi e contenuto non conosciuti) del possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo a OAT in relazione alla documentazione dalla stessa prodotta a comprova ai sensi dell'art. 8.3 del Disciplinare;

E PER IL CONSEGUIMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE E DEL CONTRATTO, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto nelle more eventualmente stipulato fra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex art. 122 e 124 c.p.a.).

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Open Assessment Technologies S.A. e di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Invalsi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

 

Visto il ricorso, con il quale si impugna, in particolare, il provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT l'aggiudicazione della procedura “per l'affidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nell'ambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per l'apprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sull'Asse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661 e la determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, la relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635;

visti i motivi di ricorso, come articolati e gradati;

visto l’atto di costituzione dell’amministrazione e della controinteressata, nonché l’atto di motivi aggiunti;

vista la propria ordinanza inibitoria nelle more della notificazione dell’atto di motivi aggiunti;

ritenuto:

che il ricorso sia fondato alla luce delle seguenti considerazioni quanto al primo motivo di ricorso:

la società ricorrente contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria in ragione del fatto che non sarebbe comprovato il possesso della capacità tecnico organizzativa, richiedendo il bando di gara l’attestazione di almeno due incarichi presso committenti pubblici o privati aventi a oggetto la realizzazione di servizi analoghi a quelli oggetto della gara nel corso degli ultimi tre anni.

In realtà la ditta aggiudicataria ha prodotto tale documentazione, allegando quattro contratti, tuttavia uno solo riconducibile alla società partecipante alla gara –Open Assessment Tecnologies S.A.-, in seguito OAT , con sede in Lussemburgo, e tre stipulati da OAT Corporation, società definita variamente controllata e licenziataria nell’atto della controinteressata, ovvero la medesima società in quello della amministrazione resistente.

Dunque la ricorrente osserva come, trattandosi di due società diverse, una quella partecipante, una quella a cui i requisiti sarebbero riconducibili, al più sarebbe dovuto essere utilizzato lo strumento giuridico dell’avvalimento, onde consentire la partecipazione alla gara de qua.

Va premesso che l’articolo 64 del codice del processo amministrativo in tema di onere probatorio afferma come spetti alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.

E tale onere risulta puntualmente assolto dalla ricorrente, la quale si limita a verificare la non identità fra la società partecipante e quella che possiede i requisiti per la partecipazione, mentre dunque compete alla controinteressata e all’amministrazione dimostrare l’inesattezza dell’assunto, comprovando la contestata identità.

In tale quadro la controinteressata afferma che la società americana è il mezzo attraverso il quale la controllante stipula contratti negli Stati Uniti, avvalendosi di licenze dei servizi della stessa, mentre come detto l’amministrazione nella propria difesa afferma che la società sia la medesima, solo che nel primo caso si farebbe riferimento alla sede nello stato del Delaware, nel secondo alla sede lussemburghese.

A tal fine pare al collegio rilevante l’esame dei documenti 15, 16 e 18 della produzione della controinteressata.

Il documento 15 è il certificato di costituzione della società americana, ed effettivamente c’è identità fra l’amministratore delle due società, trattandosi sempre di Marc Oswald.

Il documento 16 è appunto l’atto di costituzione dell’unico azionista.

Il documento 18 è un contratto di licenza fra il Licensor OAT e e il Licensee OAT Corporation.

Orbene dall’esame dello stesso risulta che la società lussemburghese è la titolare della proprietà intellettuale e della tecnologia il cui utilizzo viene consentito alla società americana mediante il contratto stipulato, contratto (agreement in originale) che viene tuttavia definito come “non exclusive license agreement”, il che significa che la società americana non si limita a essere licenziataria delle sole tecnologie OAT, ben potendo invece assumere e distribuire anche altre proprietà intellettuali; a tale proposito il documento 18 consiste nella sola prima pagina del contratto, ed è ben vero che all’articolo uno :”definizioni” si legge che alla sezione 1.l si disciplina l’affiliazione, definendo come affiliata ogni entità controllata, sicché presumibilmente è in tale sezione che la condizione di rapporto fra la società americana e quella lussemburghese viene definita, ma, proprio con riferimento a quanto detto in relazione all’articolo 64 cpa, è stata la controinteressata a limitarsi a produrre la sola prima pagina del contratto di licenza - anzi definito esattamente frontespizio - nella evidente considerazione della sufficienza dello stesso ai fini probatori richiesti onde dimostrare la insussistenza della doglianza proposta.

Invero dalla documentazione esaminata risulta invece pacifica la diversità fra le due società interessate, l’una licenziataria negli Stati Uniti, a titolo non esclusivo, della tecnologia della società lussemburghese, l’altra la società che tale tecnologia ha sviluppato.

A tale proposito la controinteressata svolge due ulteriori considerazioni: la prima che in ogni caso la capacità tecnico professionale della società lussemburghese fosse pacifica in quanto i mezzi tecnici utilizzati e le risorse umane competenti e specializzate per i contratti nominalmente stipulati dalla società americana fossero riconducibili a quella lussemburghese, la seconda che per tale ragione sarebbe del tutto incongruo parlare di avvalimento, visto che tale istituto opera nel solo caso in cui una partecipante alla gara non abbia la capacità per concorrere.

Invero la giurisprudenza ha ormai riconosciuto la ammissibilità del c.d. avvalimento interno: “Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia - avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico - proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429; id. 22 dicembre 2016, n. 5423).

L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.

Tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”.

E’ stato altresì aggiunto che, in caso di avvalimento cd. di garanzia, l'indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto di cui all’art. 49 del previgente Codice dei contratti e, in seguito, dall’art. 89 del nuovo Codice dei contratti pubblici (in tal senso: Cons. St., sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022). In tale ipotesi di avvalimento la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è, infatti, costituita non già dalla messa a disposizione, da parte dell'impresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando (Cons. St., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).”( così Cds, n.1339/2018 pubblicata nelle more della redazione della presente decisione).

In ogni caso ciò che sarebbe richiesto è la espressa stipula del contratto di avvalimento, che nella specie non risulta essere stata effettuata.

Dunque riassumendo risulta che la società partecipante è OAT con sede in Lussemburgo, la società i cui requisiti sono idonei alla partecipazione e valutati potiori rispetto a quelli della ricorrente quanto alla aggiudicazione sono posseduti dalla società OAT Corporation con sede in Delaware (USA), e che fra le due società non è stato stipulato un contratto di avvalimento, consentito e richiesto dalla giurisprudenza anche in caso di appartenenza allo stesso gruppo societario, una volta che la controinteressata costituita non sia stata capace di dimostrare la perfetta identità delle due società, con onere processuale che alla stessa competeva.

Per queste ragioni, assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso, e salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione in tema di aggiudicazione alla unica altra ditta partecipante, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato in via principale.

Le spese del giudizio, attesa la parziale novità della questione possono essere compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni:

5 dicembre 2017, 30 gennaio 2018, e 20 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente, Estensore

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo! Tar Lazio Roma sez. III BIS 09/7/2018 n. 5139 Invero la giurisprudenza ha ormai riconosciuto la ammissibilità del c.d. avvalimento interno: “Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia - avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico - proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità. L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse. E’ stato altresì aggiunto che, in caso di avvalimento cd. di garanzia, lindagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dellatto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto di cui all’art. 49 del previgente Codice dei contratti e, in seguito, dall’art. 89 del nuovo Codice dei contratti pubblici. In tale ipotesi di avvalimento la prestazione oggetto specifico dellobbligazione è, infatti, costituita non già dalla messa a disposizione, da parte dellimpresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando. Pubblicato il 09/05/2018 N. 05139/2018 REG.PROV.COLL. N. 09882/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 9882 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Raffaella De Rose, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, 20; contro Istituto Nazionale per la Valutazione del Sistema Educativo di Istruzione e di Formazione non costituito in giudizio; Ministero dellIstruzione dellUniversita e della Ricerca, Invalsi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dallAvvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; nei confronti Open Assessment Technologies S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Longo, Paola Parma, Claudia Molino, con domicilio eletto presso lo studio Molino Claudia in Roma, via Panama N. 58; per lannullamento Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: PER LANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE - del provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT laggiudicazione della procedura “per laffidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nellambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per lapprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sullAsse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661; - della determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635; - di tutti i verbali delle sedute di Gara; - del Bando, del Disciplinare di Gara, ivi inclusi i relativi allegati, e del Capitolato Tecnico (e della lex specialis tutta) nei termini meglio precisati infra; - della determinazione di INVALSI prot. n. 102 del 19/5/2017 di nomina della Commissione Giudicatrice; - di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusa la determina a contrarre; E PER IL CONSEGUIMENTO DELLAGGIUDICAZIONE E DEL CONTRATTO, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA del contratto nelle more eventualmente stipulato fra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex art. 122 e 124 c.p.a.). Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TIM S.P.A. il 31\10\2017 : PER LANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE, - degli atti già impugnati con il ricorso e, segnatamente, del provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT laggiudicazione della procedura “per laffidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nellambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per lapprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sullAsse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661; - della determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635; - di tutti i verbali delle sedute di Gara; - del Bando, del Disciplinare di Gara, ivi inclusi i relativi allegati, e del Capitolato Tecnico (e della lex specialis tutta) nei termini meglio precisati infra; - della determinazione di INVALSI prot. n. 102 del 19/5/2017 di nomina della Commissione Giudicatrice; - di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusa la determina a contrarre; anche per gli ulteriori vizi che si faranno qui valere e di cui il RTI TIM ha avuto conoscenza soltanto il 5/10/17 a seguito della documentazione (finalmente ostesa, benché in modo incompleto) dallInvalsi; nonché, ove occorrer possa, - di tutti gli atti ostesi in sede di accesso e, segnatamente, dei verbali della Commissione dal n. 4 del 14/6/17 al n. 7 dell11/7/17 e relativi allegati; delle determine prot. n. 4983 del 22/6/17 e n. 4984 del 22/6/17 con cui si è richiesto a OAT di fornire congrue e motivate giustificazioni relative alle singole voci di prezzo che concorrono a formare lofferta economica con particolare riguardo al costo del lavoro; nonché della positiva verifica (di estremi e contenuto non conosciuti) del possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo a OAT in relazione alla documentazione dalla stessa prodotta a comprova ai sensi dellart. 8.3 del Disciplinare; E PER IL CONSEGUIMENTO DELLAGGIUDICAZIONE E DEL CONTRATTO, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA del contratto nelle more eventualmente stipulato fra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex art. 122 e 124 c.p.a.). Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TIM S.P.A. il 14\11\2017 : PER LANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE, - degli atti già impugnati con il ricorso e, segnatamente, del provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT laggiudicazione della procedura “per laffidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nellambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per lapprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sullAsse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661; - della determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635; - di tutti i verbali delle sedute di Gara; - del Bando, del Disciplinare di Gara, ivi inclusi i relativi allegati, e del Capitolato Tecnico (e della lex specialis tutta) nei termini meglio precisati infra; - della determinazione di INVALSI prot. n. 102 del 19/5/2017 di nomina della Commissione Giudicatrice; - di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusa la determina a contrarre; anche per gli ulteriori vizi che si faranno qui valere e di cui il RTI TIM ha avuto conoscenza soltanto il 5/10/17 a seguito della documentazione (finalmente ostesa, benché in modo incompleto) dallInvalsi; nonché, ove occorrer possa, - di tutti gli atti ostesi in sede di accesso e, segnatamente, dei verbali della Commissione dal n. 4 del 14/6/17 al n. 7 dell11/7/17 e relativi allegati; delle determine prot. n. 4983 del 22/6/17 e n. 4984 del 22/6/17 con cui si è richiesto a OAT di fornire congrue e motivate giustificazioni relative alle singole voci di prezzo che concorrono a formare lofferta economica con particolare riguardo al costo del lavoro; nonché della positiva verifica (di estremi e contenuto non conosciuti) del possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo a OAT in relazione alla documentazione dalla stessa prodotta a comprova ai sensi dellart. 8.3 del Disciplinare; E PER IL CONSEGUIMENTO DELLAGGIUDICAZIONE E DEL CONTRATTO, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA del contratto nelle more eventualmente stipulato fra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex art. 122 e 124 c.p.a.). Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TIM S.P.A. il 15\11\2017 : PER LANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE, - degli atti già impugnati con il ricorso e, segnatamente, del provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT laggiudicazione della procedura “per laffidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nellambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per lapprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sullAsse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661; - della determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635; - di tutti i verbali delle sedute di Gara; - del Bando, del Disciplinare di Gara, ivi inclusi i relativi allegati, e del Capitolato Tecnico (e della lex specialis tutta) nei termini meglio precisati infra; - della determinazione di INVALSI prot. n. 102 del 19/5/2017 di nomina della Commissione Giudicatrice; - di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusa la determina a contrarre; anche per gli ulteriori vizi che si faranno qui valere e di cui il RTI TIM ha avuto conoscenza soltanto il 5/10/17 a seguito della documentazione (finalmente ostesa, benché in modo incompleto) dallInvalsi; nonché, ove occorrer possa, - di tutti gli atti ostesi in sede di accesso e, segnatamente, dei verbali della Commissione dal n. 4 del 14/6/17 al n. 7 dell11/7/17 e relativi allegati; delle determine prot. n. 4983 del 22/6/17 e n. 4984 del 22/6/17 con cui si è richiesto a OAT di fornire congrue e motivate giustificazioni relative alle singole voci di prezzo che concorrono a formare lofferta economica con particolare riguardo al costo del lavoro; nonché della positiva verifica (di estremi e contenuto non conosciuti) del possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo a OAT in relazione alla documentazione dalla stessa prodotta a comprova ai sensi dellart. 8.3 del Disciplinare; E PER IL CONSEGUIMENTO DELLAGGIUDICAZIONE E DEL CONTRATTO, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA del contratto nelle more eventualmente stipulato fra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex art. 122 e 124 c.p.a.).   Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Open Assessment Technologies S.A. e di Ministero dellIstruzione dellUniversita e della Ricerca e di Invalsi; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dellart. 60 cod. proc. amm.;   Visto il ricorso, con il quale si impugna, in particolare, il provvedimento prot. n. 197 del 4/9/17 con cui la Stazione Appaltante ha disposto in favore di OAT laggiudicazione della procedura “per laffidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nellambito del PON plurifondo FSE-FESR 2014-2020 “Per la scuola – competenze e ambienti per lapprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale e finanziato a valere sullAsse III “Capacità istituzionale e amministrativa”, nonché, ove necessario, della relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 04/09/2017 0006661 e la determinazione prot. n. 116 del 8/6/17 con cui la Stazione Appaltante ha ammesso i candidati alla Gara, nonché, ove necessario, la relativa comunicazione inviata, in pari data, via p.e.c. al RTI TIM con nota prot. n. REG_INVALSI (P) 08/06/2017 0004635; visti i motivi di ricorso, come articolati e gradati; visto l’atto di costituzione dell’amministrazione e della controinteressata, nonché l’atto di motivi aggiunti; vista la propria ordinanza inibitoria nelle more della notificazione dell’atto di motivi aggiunti; ritenuto: che il ricorso sia fondato alla luce delle seguenti considerazioni quanto al primo motivo di ricorso: la società ricorrente contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria in ragione del fatto che non sarebbe comprovato il possesso della capacità tecnico organizzativa, richiedendo il bando di gara l’attestazione di almeno due incarichi presso committenti pubblici o privati aventi a oggetto la realizzazione di servizi analoghi a quelli oggetto della gara nel corso degli ultimi tre anni. In realtà la ditta aggiudicataria ha prodotto tale documentazione, allegando quattro contratti, tuttavia uno solo riconducibile alla società partecipante alla gara –Open Assessment Tecnologies S.A.-, in seguito OAT , con sede in Lussemburgo, e tre stipulati da OAT Corporation, società definita variamente controllata e licenziataria nell’atto della controinteressata, ovvero la medesima società in quello della amministrazione resistente. Dunque la ricorrente osserva come, trattandosi di due società diverse, una quella partecipante, una quella a cui i requisiti sarebbero riconducibili, al più sarebbe dovuto essere utilizzato lo strumento giuridico dell’avvalimento, onde consentire la partecipazione alla gara de qua. Va premesso che l’articolo 64 del codice del processo amministrativo in tema di onere probatorio afferma come spetti alle parti lonere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni. E tale onere risulta puntualmente assolto dalla ricorrente, la quale si limita a verificare la non identità fra la società partecipante e quella che possiede i requisiti per la partecipazione, mentre dunque compete alla controinteressata e all’amministrazione dimostrare l’inesattezza dell’assunto, comprovando la contestata identità. In tale quadro la controinteressata afferma che la società americana è il mezzo attraverso il quale la controllante stipula contratti negli Stati Uniti, avvalendosi di licenze dei servizi della stessa, mentre come detto l’amministrazione nella propria difesa afferma che la società sia la medesima, solo che nel primo caso si farebbe riferimento alla sede nello stato del Delaware, nel secondo alla sede lussemburghese. A tal fine pare al collegio rilevante l’esame dei documenti 15, 16 e 18 della produzione della controinteressata. Il documento 15 è il certificato di costituzione della società americana, ed effettivamente c’è identità fra l’amministratore delle due società, trattandosi sempre di Marc Oswald. Il documento 16 è appunto l’atto di costituzione dell’unico azionista. Il documento 18 è un contratto di licenza fra il Licensor OAT e e il Licensee OAT Corporation. Orbene dall’esame dello stesso risulta che la società lussemburghese è la titolare della proprietà intellettuale e della tecnologia il cui utilizzo viene consentito alla società americana mediante il contratto stipulato, contratto (agreement in originale) che viene tuttavia definito come “non exclusive license agreement”, il che significa che la società americana non si limita a essere licenziataria delle sole tecnologie OAT, ben potendo invece assumere e distribuire anche altre proprietà intellettuali; a tale proposito il documento 18 consiste nella sola prima pagina del contratto, ed è ben vero che all’articolo uno :”definizioni” si legge che alla sezione 1.l si disciplina l’affiliazione, definendo come affiliata ogni entità controllata, sicché presumibilmente è in tale sezione che la condizione di rapporto fra la società americana e quella lussemburghese viene definita, ma, proprio con riferimento a quanto detto in relazione all’articolo 64 cpa, è stata la controinteressata a limitarsi a produrre la sola prima pagina del contratto di licenza - anzi definito esattamente frontespizio - nella evidente considerazione della sufficienza dello stesso ai fini probatori richiesti onde dimostrare la insussistenza della doglianza proposta. Invero dalla documentazione esaminata risulta invece pacifica la diversità fra le due società interessate, l’una licenziataria negli Stati Uniti, a titolo non esclusivo, della tecnologia della società lussemburghese, l’altra la società che tale tecnologia ha sviluppato. A tale proposito la controinteressata svolge due ulteriori considerazioni: la prima che in ogni caso la capacità tecnico professionale della società lussemburghese fosse pacifica in quanto i mezzi tecnici utilizzati e le risorse umane competenti e specializzate per i contratti nominalmente stipulati dalla società americana fossero riconducibili a quella lussemburghese, la seconda che per tale ragione sarebbe del tutto incongruo parlare di avvalimento, visto che tale istituto opera nel solo caso in cui una partecipante alla gara non abbia la capacità per concorrere. Invero la giurisprudenza ha ormai riconosciuto la ammissibilità del c.d. avvalimento interno: “Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia - avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico - proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429; id. 22 dicembre 2016, n. 5423). L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse. Tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”. E’ stato altresì aggiunto che, in caso di avvalimento cd. di garanzia, lindagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dellatto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto di cui all’art. 49 del previgente Codice dei contratti e, in seguito, dall’art. 89 del nuovo Codice dei contratti pubblici (in tal senso: Cons. St., sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022). In tale ipotesi di avvalimento la prestazione oggetto specifico dellobbligazione è, infatti, costituita non già dalla messa a disposizione, da parte dellimpresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando (Cons. St., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).”( così Cds, n.1339/2018 pubblicata nelle more della redazione della presente decisione). In ogni caso ciò che sarebbe richiesto è la espressa stipula del contratto di avvalimento, che nella specie non risulta essere stata effettuata. Dunque riassumendo risulta che la società partecipante è OAT con sede in Lussemburgo, la società i cui requisiti sono idonei alla partecipazione e valutati potiori rispetto a quelli della ricorrente quanto alla aggiudicazione sono posseduti dalla società OAT Corporation con sede in Delaware (USA), e che fra le due società non è stato stipulato un contratto di avvalimento, consentito e richiesto dalla giurisprudenza anche in caso di appartenenza allo stesso gruppo societario, una volta che la controinteressata costituita non sia stata capace di dimostrare la perfetta identità delle due società, con onere processuale che alla stessa competeva. Per queste ragioni, assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso, e salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione in tema di aggiudicazione alla unica altra ditta partecipante, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato in via principale. Le spese del giudizio, attesa la parziale novità della questione possono essere compensate fra le parti costituite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni: 5 dicembre 2017, 30 gennaio 2018, e 20 marzo 2018 con lintervento dei magistrati: Riccardo Savoia, Presidente, Estensore Maria Cristina Quiligotti, Consigliere Emanuela Loria, Consigliere IL SEGRETARIO