Costo del lavoro - si riferisce alle ore effettive (o mediamente lavorate) e non a quelle teoriche (o da contratto). La mancata o "incerta" indicazione non è sanabile col socc. istr. Legittima nomina consulente esterno per valutazioni generica ^{In evidenza}

Pubblicato il 21/06/2018

N. 06920/2018 REG.PROV.COLL.

N. 04376/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4376 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Città di Roma Metronotte Società Cooperativa e R.L. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Falzone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 326;

contro

Azienda Ospedaliera-Universitaria Policlinico Umberto I di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso Segreteria TAR Lazio ex art. 25 c.p.a.;

nei confronti

Securitas Metronotte S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Avilio Presutti, Marco Laudani, con domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Roma, piazza San Salvatore in Lauro n. 10;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo nonché i motivi aggiunti:

della determinazione del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico Umberto I n. 67 del 7 marzo 2018, con la quale è stata disposta l'esclusione del R.T.I. Capogruppo Metronotte/Gruppo Securpol ed approvata la graduatoria provvisoria; nonché di tutti gli atti ad essa connessi e preordinati, ivi compresi i verbali di valutazione delle offerte della Commissione ed in particolare il verbale del 6 febbraio 2018.

nonché per l'accertamento dell'illegittimità del parziale diniego di accesso agli atti opposto dalla resistente all'istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 12 marzo 2018 alle offerte economiche complete e per la conseguente condanna dell'amministrazione all'ostensione di tali documenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera-Universitaria Policlinico Umberto I di Roma nonché di Securitas Metronotte S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2018 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

a) viene impugnata l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio integrato di vigilanza, sicurezza e custodia dei presìdi della Azienda Ospedaliera Umberto I di Roma. Importo a base d’asta: oltre 11 milioni 600 mila euro. Durata del contratto: 36 mesi. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa;

b) la società ricorrente veniva esclusa, in particolare, a causa del “mancato rispetto dei tabellari minimi stabiliti dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in materia di oneri per la sicurezza aziendale individuale dei lavoratori”;

c) la suddetta esclusione veniva impugnata per i motivi di seguito sintetizzati: 1. Violazione DM 21 marzo 2016, nonché difetto di istruttoria ed illogicità dell’azione amministrativa, nella parte in cui la commissione di gara non si sarebbe avveduta del fatto che l’offerta della società ricorrente si sarebbe pienamente attenuta al costo minimo pro capite annuo (370 euro) indicato nel disciplinare di gara ai fini del calcolo degli oneri di sicurezza; 2. Violazione dell’art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016 per omessa attivazione del soccorso istruttorio. Veniva altresì impugnato il silenzio diniego maturatosi sull’istanza ostensiva in data 12 marzo 2018;

d) si costituivano in giudizio l’intimata amministrazione sanitaria e la società controinteressata Securitas Metronotte s.r.l. (provvisoria aggiudicataria del suddetto servizio) per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione. La difesa della Azienda ospedaliera sollevava in particolare eccezione di tardività del gravame;

e) la controinteressata Securitas, dal canto suo, proponeva ricorso incidentale per i motivi di seguito indicati: 1. Violazione art. 80 decreto legislativo n. 50 del 2016 per mancata esclusione della ricorrente, dalla gara, in seguito alla dichiarazione di insolvenza pronunciata dal Tribunale di Civitavecchia, in data 23 agosto 2017, in presenza di gravi irregolarità fiscali a suo tempo compiute dalla stessa società ricorrente; 2. Violazione art. 80 cit. nella parte in cui la stazione appaltante non si sarebbe avveduta della avvenuta scadenza, nelle more della gara, del DURC presentato in sede di domanda di partecipazione; 3. Violazione del patto di integrità previsto dal Disciplinare di Gara;

f) resisteva contro il ricorso incidentale la parte ricorrente, la cui difesa ne rilevava peraltro la inammissibilità ed irricevibilità;

g) con atto di motivi aggiunti, una volta che “l’istanza di accesso agli atti depositata dalla ricorrente il 12 marzo 2018 è stata esitata dalla Amministrazione … in data 10 aprile 2018” (cfr. atto motivi aggiunti del 10 maggio 2018, pag. 2), venivano formulate ulteriori censure avverso il provvedimento di esclusione e, in particolare, nei confronti del verbale del 6 febbraio 2018. In particolare si deduceva: 3. Violazione del disciplinare di gara nella parte in cui la commissione di gara avrebbe introdotto un criterio di valutazione, ossia il costo per la sicurezza aziendale del personale non addetto alla vigilanza armata (pari ad euro 180 annue), non altrimenti previsto dalla normativa di gara; 4. Violazione dei principi di trasparenza e di regolare funzionamento della Commissione di gara nella parte in cui sarebbe stato ammesso un estraneo ai lavori della commissione stessa, ossia il geometra Massullo, responsabile dei servizi di sicurezza dell’Azienda medesima;

h) resistevano anche contro tale atto di motivi aggiunti la amministrazione sanitaria intimata e la società controinteressata;

i) alla camera di consiglio del 5 giugno 2018, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata (parti i cui difensori nulla eccepivano al riguardo, ossia ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 60, comma 1, c.p.a.), la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Considerato che:

01. Si prescinde innanzitutto dall’esame del ricorso incidentale stante la sicura infondatezza di quello principale (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9). Principio questo del resto non scalfito neppure dalla Corte di Giustizia nella decisione della Grande Camera in data 5 aprile 2016 (cfr., in questa stessa direzione, anche TAR Lazio, sez. III-quater, 16 novembre 2016, n. 11382).

1. In punto di rito va poi respinta l’eccezione di tardività dal momento che, se è ben vero da un lato che la determinazione di esclusione è stata pubblicata sul sito istituzionale dell’azienda sanitaria in data 8 marzo 2018 e che la notifica del gravame risale al successivo 9 aprile 2018, è anche vero dall’altro lato che il 7 aprile 2018 cadeva di sabato: di qui la applicazione delle disposizioni di cui al combinato disposto dell’art. 52, comma 3 e comma 5, c.p.a., a norma del quale se il giorno di scadenza è festivo oppure cade di sabato il termine fissato dalla legge per l’adempimento è prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo (nel caso di specie, proprio lunedì 9 aprile 2018). Da quanto detto consegue il rigetto della medesima eccezione;

2. Come già anticipato, il ricorso è nel merito infondato per le ragioni di seguito indicate:

2.1. Quanto alla prima censura del ricorso introduttivo [motivo sub 1)] ed alla connessa prima censura dei motivi aggiunti [motivo sub 3)] osserva il collegio che:

2.1.1. La commissione di gara, nel corso della seduta in data 6 febbraio 2018, ha proceduto ad una analisi comparativa tra le offerte formulate dai 4 concorrenti in gara e le tabelle ministeriali di cui al DM 21 marzo 2016, recanti il costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da istituti di vigilanza privata;

2.1.2. Il principale parametro di riferimento è stato in particolare il costo annuo minimo annuo della sicurezza individuale (giubbotto, radio, visite mediche, formazione ex lege 81/2008, etc.). A tale riguardo il predetto costo minimo annuo è stato ritenuto pari ad euro 380 per i servizi “armati” e ad euro 180 per i servizi “non armati”;

2.1.3. Più specificamente, mentre il costo dei servizi armati era espressamente richiamato nel disciplinare di gara, quello dei servizi non armati non era parimenti richiamato nella medesima normativa di gara. Di qui la scelta della commissione – non illogica né irrazionale, come più avanti si avrà modo di notare – di adottare quale parametro di riferimento proprio il richiamato DM recante le tabelle sul costo medio del lavoro del personale degli istituti di vigilanza. Del resto una simile opzione, rientrante nella sfera ampiamente discrezionale della stazione appaltante, non ha formato oggetto di specifica censura ad opera della difesa di parte ricorrente sotto il profilo della manifesta illogicità e della evidente irrazionalità, rispondendo anzi la scelta medesima ad una precisa opzione di carattere pressoché vincolato, come si avrà più avanti modo di appurare;

2.1.4. Il disciplinare prevede poi che le ore annue complessivamente da dedicare ai vari servizi corrispondano a: 105.000 ore per i servizi armati; 91.000 ore per quelli non armati;

2.1.5. A questo punto la commissione di gara ha preso in analisi le ore annue lavorate da ciascun addetto, considerando al riguardo non le ore teoriche previste da contratto bensì quelle effettivamente e mediamente lavorate da ogni dipendente, sulla base della richiamata tabella ministeriale di cui al DM 21 marzo 2016, tenuto conto ossia delle varie assenze per ferie, malattia, permessi, formazione, etc. Ebbene detto orario corrisponde a 1.578 ore annue individuali per i servizi “armati” ed a 1604 ore per quelli “non armati” (sulla scelta delle ore effettive piuttosto che su quelle teoriche si incentra a ben vedere la prima censura di parte ricorrente);

2.1.6. Provvedendo poi alla divisione tra ore annue complessive ed ore annue individuali si ottiene il numero degli addetti da impiegare nell’arco dell’anno nei vari servizi. In particolare: 91.000/1.578 = 67 addetti (numero arrotondato per eccesso) da impiegare nei servizi armati; 91.000/1.604 = 57 addetti (anche questa cifra arrotondata per eccesso) da impiegare nei servizi non armati;

2.1.7. Una volta calcolato il numero di addetti necessario per coprire nell’arco di un anno i due servizi di vigilanza armata (n. 67 unità) e non armata (n. 57 unità) è agevole ricavarne il complessivo costo per la sicurezza che si ottiene moltiplicando tale ultimo dato per il costo individuale annuo per la sicurezza, come da tabella ministeriale sopra citata, e poi ancora per il numero di anni di durata della commessa (3 anni). Si avrà in questo modo che il costo complessivo per il servizio armato sarà pari ad oltre 76 mila euro (così ottenuto: 67 unità x 380 euro x 3 anni) e quello per il servizio non armato pari ad oltre 30 mila euro (così ottenuto: 57 unità x 180 euro x 3 anni). In tutto oltre 106 mila euro. Importo questo che costituisce la soglia inderogabile – stante la perentoria previsione di cui al DM 21 marzo 2016, il quale prevede possibili deroghe non riferibili in ogni caso ai costi della sicurezza – sotto la quale la sicurezza dei lavoratori non può essere sufficientemente garantita;

2.1.8. Di qui ancora la valutazione di incongruità dell’offerta presentata dalla società ricorrente, la quale ha indicato in soli 90 mila euro circa l’ammontare dei costi da riservare alla sicurezza aziendale, e dunque la esclusione della stessa dalla suddetta gara;

2.1.9. Ora, prima di stabilire se una siffatta decisione di esclusione possa ritenersi legittimamente adottata il collegio deve preliminarmente affrontare quello che è il vero punctum dolens della controversia, stabilire ovverossia se, ai fini del calcolo dei costi di sicurezza aziendale, la commissione di gara dovesse prendere come parametro di riferimento le ore teoriche (o “da contratto”) oppure quelle effettive (o “mediamente lavorate”);

2.1.10. Onde stabilire ciò, è importante effettuare lo stesso calcolo di cui al punto 2.1.6. prendendo a riferimento non le ore effettive ma quelle teoriche (ore che la citata tabella ministeriale indica in 2076 per servizi armati e 2128 per quelli amministrativi e dunque “non armati”). Si otterrebbero in questo modo 51 unità da adibire ai servizi armati (105.000/2076) e 43 unità a quelli non armati (91.000/2128). Effettuando ora il calcolo di cui al punto 2.1.7. si otterrebbe un importo globale pari ad oltre 80 mila euro. Per arrivare ad una somma pari a quella indicata nell’offerta di parte ricorrente (90 mila euro), si dovrebbe in realtà giungere a considerare circa 56 unità di personale da adibire ai servizi armati e 46 per quelli non armati (le ore teoriche considerate dalla ricorrente risulterebbero dunque di poco inferiori rispetto a quelle della tabella ministeriale). Dunque nel complesso oltre 20 unità in meno rispetto ai calcoli effettuati dalla commissione di gara (rispettivamente 67 e 57) e qui integralmente riportati;

2.1.11. Osserva al riguardo il collegio che – come anche puntualmente messo in evidenza dalla difesa dell’azienda sanitaria intimata – non si tratterebbe in concreto di impiegare, nella prospettiva dell’offerta formulata dalla parte ricorrente, oltre venti unità meno [e ciò in quanto il dato offerto dalla tabelle ministeriali è un dato rigido e invalicabile: per stabilire quante unità saranno effettivamente impiegate nel corso di un anno occorre infatti tenere comunque conto di alcuni fattori da cui non è possibile prescindere (ferie, malattie, permessi, etc,): di qui la necessità di dividere il monte orario complessivo per le ore effettive e non per quelle teoriche]. Si tratterebbe, piuttosto, di oltre venti unità comunque impiegate (per via di normali evenienze – si ripete – quali ferie, malattie e permessi) ma poste in concreto al di fuori del circuito della sicurezza aziendale minima, di addetti ossia per i quali non si effettuerà alcun investimento in tal senso (come acquisto materiale per equipaggiamento, formazione legge 81/2008 e visite sanitarie periodiche di accertamento idoneità all’impiego). Il che sarebbe del tutto inammissibile in un’ottica, quale quella sposata anche dal più recente codice degli appalti, di massima salvaguardia per la salute e per la sicurezza dei lavoratori, in particolare di quelli che operano in così delicati settori;

2.1.12. Del resto, la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sullo specifico tema ha progressivamente stabilito che “la garanzia della congruità dell’offerta non comporta l’obbligo del rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle Tabelle Ministeriali ex art. 86, comma 3 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, per cui sono possibili scostamenti in diminuzione agli importi indicati nel vigente DM 8.7.2009 ("Determinazione del costo medio orario per il personale dipendente degli Istituti di Vigilanza privata"), purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilite in sede di contrattazione collettiva (le quali peraltro secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico costituiscono minimi retributivi inderogabili, in quanto risultano attuativi del principio costituzionale ex art. 36, comma 1, Cost. di garantire una retribuzione sufficiente ad assicurare ai lavoratori ed alle loro famiglie un’esistenza libera e dignitosa) e gli oneri previdenziali e di sicurezza fissati dalla normativa vigente.

Pertanto, possono essere derogate soltanto quelle voci della Tabella Ministeriale che non si riferiscono in maniera diretta al costo del lavoro, cioè a quelle voci che risultano necessarie a garantire sia le retribuzioni minime, sia gli oneri previdenziali e di sicurezza, inderogabili da parte dei datori di lavoro” (T.A.R. Basilicata, sez. I, 25 luglio 2014, n. 511).

A riprova di ciò, va rilevato che l’art. 2 del suddetto DM 21 marzo 2016 statuisce che il costo del lavoro, come determinato da tale DM, può essere ridotto soltanto in relazione ai "benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui l'impresa usufruisce" ed agli "oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari e mezzi connessi all'applicazione del D.Lg.vo n. 81/2008" in materia di sicurezza del lavoro, non anche dunque con particolare riguardo ai costi della sicurezza individuale.

Entro questi stessi termini va dunque condivisa la tesi della difesa della resistente amministrazione sanitaria nella parte in cui si evidenzia “che la normativa non ammette giustificativi sugli oneri per la sicurezza dal momento che sono stabiliti come minimi e non come parametro di riferimento” (cfr. pag. 3 memoria in data 1° giugno 2018);

2.1.13. Da quanto appena detto consegue la correttezza dell’operato della PA sia nella parte in cui ha preso come riferimento, ai fini del calcolo degli oneri di sicurezza, il citato DM 21 marzo 2016, sia nella parte in cui, in assenza di una specifica voce dedicata al servizio “non armato”, ha optato per la categoria “servizio amministrativo” (il cui costo minimo annuale per la sicurezza ammonta per l’appunto ad euro 180), risultando tra le varie voci quella che più si avvicinava per mansioni e responsabilità alla suddetta tipologia di servizio. Una simile opzione ad opera della commissione di gara, come già peraltro anticipato al punto 2.1.3., non solo non appare illogica (tenuto conto del potere ampiamente discrezionale di cui gode la commissione di gara in tale contesto valutativo) ma si rivela vieppiù coerente con quelle che sono state le scelte di fondo della normativa di gara – ossia con gli stessi criteri e parametri ivi utilizzati per il calcolo dei suddetti oneri di sicurezza – laddove per i servizi armati ci si è specificamente riferiti alle tabelle ministeriali riguardanti il comparto del personale istituti di vigilanza. Di qui il rigetto del motivo sub 3), ossia del primo dei motivi aggiunti;

2.1.14. Quanto invece al motivo sub 1), ossia alla prima censura introdotta con il ricorso originario, anche a tale riguardo è intervenuta la giurisprudenza amministrativa nella parte in cui si è affermato che “in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia il costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo e riportato nelle tabelle ministeriali definisce il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione alla quale il datore di lavoro deve provvedere nel caso di malattia, ferie, permessi, assenteismo del dipendente” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2013, n. 5984). Ed ancora che “Nelle gare pubbliche il costo orario medio deve essere moltiplicato per il monte ore effettivo (e, cioè, per le ore annue mediamente ed effettivamente lavorate), e non per il monte ore teorico” (Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4989);

2.1.15. La ratio di una simile distinzione risiede – come del resto già anticipato – nel fatto che nel corso dell’anno il personale beneficia di ferie, giorni di malattia, permessi dal lavoro, etc., di modo che le ore effettivamente lavorate risultano di molto inferiori rispetto a quelle teoriche pure previste dalle suddette tabelle ministeriali. In altre parole: le ore effettive sono quelle in concreto lavorate dal dipendente al netto di ferie, permessi, malattie, etc. Le ore teoriche sono invece le ore annue comunque pagate me non tutte lavorate in quanto comprensive dei diritti dei dipendenti (ferie, permessi, malattie, etc.). Ora, considerato che un determinato servizio, per essere svolto a pieno regime, richiede una certa presenza effettiva del lavoratore, parallelamente e logicamente ci si dovrà riferire al numero di ore altrettanto effettive che il singolo dipendente è in grado di assicurare, mediante una stima appositamente effettuata al riguardo dai competenti organi ministeriali e che in questa sede non forma oggetto di contestazione alcuna, nell’arco dello stesso periodo annuale. Del resto, se l’obiettivo resta pur sempre quello di garantire la sicurezza di ogni singolo lavoratore (e non solo di una parte di essi) occorre allora accettare anche l’idea che le spese di investimento in sicurezza dovranno essere affrontate non solo indistintamente per ciascuno di essi ma anche sulla base di un contenuto finanziario minimo che – pacificamente – è quello proprio indicato a tal fine dalle suddette tabelle ministeriali (ossia: 380 euro per i servizi armati e 180 euro per quelli non armati). Ne consegue in questa direzione che il costo della sicurezza è funzione diretta del numero di unità effettivamente impiegate in un dato servizio. E i due termini del rapporto (numero addetti e costo sicurezza) sono posti in termini di diretta proporzionalità (se aumentano gli addetti, aumentano i costi della sicurezza). La ulteriore conseguenza è che, assumendo come parametro applicativo le ore effettive e non quelle teoriche e ponendo come denominatore tale dato e come numeratore la somma delle ore che l’impresa deve globalmente dedicare a taluni servizi, il numero complessivo di addetti necessari a coprire il servizio stesso risulterà inevitabilmente più elevato rispetto alla ipotesi in cui si dovessero porre al denominatore le ore teoriche;

2.1.16. Da un aumento del personale effettivamente da impiegare consegue necessariamente un aumento dei costi di sicurezza, atteso che questi sono fissati per singolo lavoratore da impiegare in concreto, e dunque la infondatezza del primo motivo di gravame dal momento che la parte ricorrente ha formulato una parte dell’offerta, quella ossia relativa ai suddetti costi della sicurezza, ricomprendente in realtà un rilevante numero di addetti (oltre 20) non altrimenti coperti da una simile forma di minima garanzia. Né potrebbe darsi ingresso, sulla base di quanto sinora affermato, alla tesi della difesa di parte ricorrente nella parte in cui si sostiene che “i conteggi sui costi della sicurezza per la componente lavoro devono necessariamente essere computati sui giorni di lavoro contrattualizzati e non su quelli effettivi mediamente lavorati, poiché il pagamento di tali oneri, a differenza della normale componente lavoro … non deve tenere conto di costi di sostituzione per assenze del lavoratore ma deve invece essere spalmato su tutti i giorni totali previsti dal contratto e dunque anche per i giorni nei quali il lavoratore può godere di ferie, permessi o è assente per malattia” (cfr. pagg. 2 e 3 memoria in data 5 maggio 2018);

2.1.17. Alla luce di quanto sino ad ora detto consegue pertanto che: a) il primo motivo del ricorso introduttivo sub 1) deve essere rigettato in quanto il ricorso alle ore effettive è quanto mai necessario per stabilire il numero (altrettanto) effettivo di dipendenti da adibire ai vari servizi e, dunque, per quantificare i costi globalmente da affrontare per la sicurezza di ogni dipendente comunque impiegato all’interno dei servizi medesimi; b) la prima censura dei motivi aggiunti sub 3) va parimenti respinta dal momento che il parametro dei 180 euro annui per la sicurezza individuale risulta sia coerente con la scelta della normativa di gara di applicare le tabelle ministeriali sul personale di vigilanza (tabelle che tra l’altro costituiscono minimo inderogabile per certe voci quali quelle di specie) sia ragionevolmente riferito al “personale amministrativo”, atteso che tale categoria si rivela quella maggiormente assimilabile al personale addetto alla vigilanza “non armata”;

2.2. Quanto invece al motivo riguardante la mancata attivazione del soccorso istruttorio [motivo sub 2) del ricorso introduttivo] osserva il collegio che con la sentenza 7 febbraio 2018, n. 815, in continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria del 27 luglio 2016, n. 19, il Consiglio di Stato ha nuovamente chiarito che - per le gare indette all'indomani dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 - non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata o “incerta e fluttuante” indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo.

A tale riguardo, il Supremo Consesso ha altresì precisato che il nuovo Codice non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica.

Ciò in quanto il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti, a prescindere dal fatto che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice.

Senza trascurare, in questa stessa direzione, che “l’inadeguata indicazione” degli oneri per la sicurezza cc.dd. “interni o aziendali” non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la sicurezza e la salute dei lavoratori.

Per tali ragioni anche il motivo sub 2) deve dunque essere rigettato.

2.3. Infine, relativamente al motivo di ricorso sub 4) [ossia alla seconda censura dell’atto di motivi aggiunti], va evidenziato che nel caso di specie il consulente esterno (legittimamente nominato dalla Commissione di gara) non ha mai svolto alcuna attività valutativa, né tanto meno ha mai deliberato alcunché. Rileva a tal proposito la giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Bari, sez. I, 20 agosto 2012, n. 1583; Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112; Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2026; Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2715) che non vi è alcun divieto di nomina, da parte della commissione di gara, di un consulente esterno non incaricato di svolgere attività valutativa, bensì attività di mera consulenza generica, come appunto accaduto nella presente fattispecie [laddove il Geom Massullo è stato invitato a rappresentare la propria analisi dei costi di carattere generale, e non in relazione ad alcune specifiche offerte, per essere poi congedato dalla Commissione in vista delle valutazioni e delle conseguenti decisioni da intraprendere (cfr. verbale in data 6 febbraio 2018, pag. 2)]. Pertanto, anche tale censura deve essere disattesa;

Ritenuto in conclusione di rigettare il presente gravame (ricorso originario e motivi aggiunti) e di porre le spese di lite, come da dispositivo, a carico della soccombente parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, LO RIGETTA.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 5.000 (cinquemila/00), oltre IVA e CPA e da corrispondere in parti eguali in favore dell’amministrazione resistente e della società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!  TAR Lazio Roma sez. III QUATER 21/06/2018 n. 6920 1-Prima di stabilire se una siffatta decisione di esclusione possa ritenersi legittimamente adottata il collegio deve preliminarmente affrontare quello che è il vero punctum dolens della controversia, stabilire ovverossia se, ai fini del calcolo dei costi di sicurezza aziendale, la commissione di gara dovesse prendere come parametro di riferimento le ore teoriche (o “da contratto”) oppure quelle effettive (o “mediamente lavorate”). La giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sullo specifico tema ha progressivamente stabilito che “la garanzia della congruità dell’offerta non comporta l’obbligo del rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle Tabelle Ministeriali ex art. 86, comma 3 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, per cui sono possibili scostamenti in diminuzione agli importi indicati nel vigente DM 8.7.2009 (Determinazione del costo medio orario per il personale dipendente degli Istituti di Vigilanza privata), purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilite in sede di contrattazione collettiva (le quali peraltro secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico costituiscono minimi retributivi inderogabili, in quanto risultano attuativi del principio costituzionale ex art. 36, comma 1, Cost. di garantire una retribuzione sufficiente ad assicurare ai lavoratori ed alle loro famiglie un’esistenza libera e dignitosa) e gli oneri previdenziali e di sicurezza fissati dalla normativa vigente. Pertanto, possono essere derogate soltanto quelle voci della Tabella Ministeriale che non si riferiscono in maniera diretta al costo del lavoro, cioè a quelle voci che risultano necessarie a garantire sia le retribuzioni minime, sia gli oneri previdenziali e di sicurezza, inderogabili da parte dei datori di lavoro”. A riprova di ciò, va rilevato che l’art. 2 del suddetto DM 21 marzo 2016 statuisce che il costo del lavoro, come determinato da tale DM, può essere ridotto soltanto in relazione ai benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui limpresa usufruisce ed agli oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari e mezzi connessi allapplicazione del D.Lg.vo n. 81/2008 in materia di sicurezza del lavoro, non anche dunque con particolare riguardo ai costi della sicurezza individuale. Entro questi stessi termini va dunque condivisa la tesi della difesa della resistente amministrazione sanitaria nella parte in cui si evidenzia “che la normativa non ammette giustificativi sugli oneri per la sicurezza dal momento che sono stabiliti come minimi e non come parametro di riferimento” (cfr. pag. 3 memoria in data 1° giugno 2018). Da un aumento del personale effettivamente da impiegare consegue necessariamente un aumento dei costi di sicurezza, atteso che questi sono fissati per singolo lavoratore da impiegare in concreto. 2-Non vi è alcun divieto di nomina, da parte della commissione di gara, di un consulente esterno non incaricato di svolgere attività valutativa, bensì attività di mera consulenza generica, come appunto accaduto nella presente fattispecie. 3-In continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria del 27 luglio 2016, n. 19, il Consiglio di Stato ha nuovamente chiarito che - per le gare indette allindomani dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 - non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata o “incerta e fluttuante” indicazione degli oneri di cui allarticolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo. Il Supremo Consesso ha altresì precisato che il nuovo Codice non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica. Ciò in quanto il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica. Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti, a prescindere dal fatto che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice.   Pubblicato il 21/06/2018 N. 06920/2018 REG.PROV.COLL. N. 04376/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 4376 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Città di Roma Metronotte Società Cooperativa e R.L. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dallavvocato Andrea Falzone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 326; contro Azienda Ospedaliera-Universitaria Policlinico Umberto I di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso Segreteria TAR Lazio ex art. 25 c.p.a.; nei confronti Securitas Metronotte S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Avilio Presutti, Marco Laudani, con domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Roma, piazza San Salvatore in Lauro n. 10; per lannullamento Per quanto riguarda il ricorso introduttivo nonché i motivi aggiunti: della determinazione del Direttore Generale dellAzienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico Umberto I n. 67 del 7 marzo 2018, con la quale è stata disposta lesclusione del R.T.I. Capogruppo Metronotte/Gruppo Securpol ed approvata la graduatoria provvisoria; nonché di tutti gli atti ad essa connessi e preordinati, ivi compresi i verbali di valutazione delle offerte della Commissione ed in particolare il verbale del 6 febbraio 2018. nonché per laccertamento dellillegittimità del parziale diniego di accesso agli atti opposto dalla resistente allistanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 12 marzo 2018 alle offerte economiche complete e per la conseguente condanna dellamministrazione allostensione di tali documenti.   Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera-Universitaria Policlinico Umberto I di Roma nonché di Securitas Metronotte S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2018 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dellart. 60 cod. proc. amm.;   Premesso che: a) viene impugnata l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio integrato di vigilanza, sicurezza e custodia dei presìdi della Azienda Ospedaliera Umberto I di Roma. Importo a base d’asta: oltre 11 milioni 600 mila euro. Durata del contratto: 36 mesi. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa; b) la società ricorrente veniva esclusa, in particolare, a causa del “mancato rispetto dei tabellari minimi stabiliti dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in materia di oneri per la sicurezza aziendale individuale dei lavoratori”; c) la suddetta esclusione veniva impugnata per i motivi di seguito sintetizzati: 1. Violazione DM 21 marzo 2016, nonché difetto di istruttoria ed illogicità dell’azione amministrativa, nella parte in cui la commissione di gara non si sarebbe avveduta del fatto che l’offerta della società ricorrente si sarebbe pienamente attenuta al costo minimo pro capite annuo (370 euro) indicato nel disciplinare di gara ai fini del calcolo degli oneri di sicurezza; 2. Violazione dell’art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016 per omessa attivazione del soccorso istruttorio. Veniva altresì impugnato il silenzio diniego maturatosi sull’istanza ostensiva in data 12 marzo 2018; d) si costituivano in giudizio l’intimata amministrazione sanitaria e la società controinteressata Securitas Metronotte s.r.l. (provvisoria aggiudicataria del suddetto servizio) per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione. La difesa della Azienda ospedaliera sollevava in particolare eccezione di tardività del gravame; e) la controinteressata Securitas, dal canto suo, proponeva ricorso incidentale per i motivi di seguito indicati: 1. Violazione art. 80 decreto legislativo n. 50 del 2016 per mancata esclusione della ricorrente, dalla gara, in seguito alla dichiarazione di insolvenza pronunciata dal Tribunale di Civitavecchia, in data 23 agosto 2017, in presenza di gravi irregolarità fiscali a suo tempo compiute dalla stessa società ricorrente; 2. Violazione art. 80 cit. nella parte in cui la stazione appaltante non si sarebbe avveduta della avvenuta scadenza, nelle more della gara, del DURC presentato in sede di domanda di partecipazione; 3. Violazione del patto di integrità previsto dal Disciplinare di Gara; f) resisteva contro il ricorso incidentale la parte ricorrente, la cui difesa ne rilevava peraltro la inammissibilità ed irricevibilità; g) con atto di motivi aggiunti, una volta che “l’istanza di accesso agli atti depositata dalla ricorrente il 12 marzo 2018 è stata esitata dalla Amministrazione … in data 10 aprile 2018” (cfr. atto motivi aggiunti del 10 maggio 2018, pag. 2), venivano formulate ulteriori censure avverso il provvedimento di esclusione e, in particolare, nei confronti del verbale del 6 febbraio 2018. In particolare si deduceva: 3. Violazione del disciplinare di gara nella parte in cui la commissione di gara avrebbe introdotto un criterio di valutazione, ossia il costo per la sicurezza aziendale del personale non addetto alla vigilanza armata (pari ad euro 180 annue), non altrimenti previsto dalla normativa di gara; 4. Violazione dei principi di trasparenza e di regolare funzionamento della Commissione di gara nella parte in cui sarebbe stato ammesso un estraneo ai lavori della commissione stessa, ossia il geometra Massullo, responsabile dei servizi di sicurezza dell’Azienda medesima; h) resistevano anche contro tale atto di motivi aggiunti la amministrazione sanitaria intimata e la società controinteressata; i) alla camera di consiglio del 5 giugno 2018, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata (parti i cui difensori nulla eccepivano al riguardo, ossia ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 60, comma 1, c.p.a.), la causa veniva infine trattenuta in decisione. Considerato che: 01. Si prescinde innanzitutto dall’esame del ricorso incidentale stante la sicura infondatezza di quello principale (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9). Principio questo del resto non scalfito neppure dalla Corte di Giustizia nella decisione della Grande Camera in data 5 aprile 2016 (cfr., in questa stessa direzione, anche TAR Lazio, sez. III-quater, 16 novembre 2016, n. 11382). 1. In punto di rito va poi respinta l’eccezione di tardività dal momento che, se è ben vero da un lato che la determinazione di esclusione è stata pubblicata sul sito istituzionale dell’azienda sanitaria in data 8 marzo 2018 e che la notifica del gravame risale al successivo 9 aprile 2018, è anche vero dall’altro lato che il 7 aprile 2018 cadeva di sabato: di qui la applicazione delle disposizioni di cui al combinato disposto dell’art. 52, comma 3 e comma 5, c.p.a., a norma del quale se il giorno di scadenza è festivo oppure cade di sabato il termine fissato dalla legge per l’adempimento è prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo (nel caso di specie, proprio lunedì 9 aprile 2018). Da quanto detto consegue il rigetto della medesima eccezione; 2. Come già anticipato, il ricorso è nel merito infondato per le ragioni di seguito indicate: 2.1. Quanto alla prima censura del ricorso introduttivo [motivo sub 1)] ed alla connessa prima censura dei motivi aggiunti [motivo sub 3)] osserva il collegio che: 2.1.1. La commissione di gara, nel corso della seduta in data 6 febbraio 2018, ha proceduto ad una analisi comparativa tra le offerte formulate dai 4 concorrenti in gara e le tabelle ministeriali di cui al DM 21 marzo 2016, recanti il costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da istituti di vigilanza privata; 2.1.2. Il principale parametro di riferimento è stato in particolare il costo annuo minimo annuo della sicurezza individuale (giubbotto, radio, visite mediche, formazione ex lege 81/2008, etc.). A tale riguardo il predetto costo minimo annuo è stato ritenuto pari ad euro 380 per i servizi “armati” e ad euro 180 per i servizi “non armati”; 2.1.3. Più specificamente, mentre il costo dei servizi armati era espressamente richiamato nel disciplinare di gara, quello dei servizi non armati non era parimenti richiamato nella medesima normativa di gara. Di qui la scelta della commissione – non illogica né irrazionale, come più avanti si avrà modo di notare – di adottare quale parametro di riferimento proprio il richiamato DM recante le tabelle sul costo medio del lavoro del personale degli istituti di vigilanza. Del resto una simile opzione, rientrante nella sfera ampiamente discrezionale della stazione appaltante, non ha formato oggetto di specifica censura ad opera della difesa di parte ricorrente sotto il profilo della manifesta illogicità e della evidente irrazionalità, rispondendo anzi la scelta medesima ad una precisa opzione di carattere pressoché vincolato, come si avrà più avanti modo di appurare; 2.1.4. Il disciplinare prevede poi che le ore annue complessivamente da dedicare ai vari servizi corrispondano a: 105.000 ore per i servizi armati; 91.000 ore per quelli non armati; 2.1.5. A questo punto la commissione di gara ha preso in analisi le ore annue lavorate da ciascun addetto, considerando al riguardo non le ore teoriche previste da contratto bensì quelle effettivamente e mediamente lavorate da ogni dipendente, sulla base della richiamata tabella ministeriale di cui al DM 21 marzo 2016, tenuto conto ossia delle varie assenze per ferie, malattia, permessi, formazione, etc. Ebbene detto orario corrisponde a 1.578 ore annue individuali per i servizi “armati” ed a 1604 ore per quelli “non armati” (sulla scelta delle ore effettive piuttosto che su quelle teoriche si incentra a ben vedere la prima censura di parte ricorrente); 2.1.6. Provvedendo poi alla divisione tra ore annue complessive ed ore annue individuali si ottiene il numero degli addetti da impiegare nell’arco dell’anno nei vari servizi. In particolare: 91.000/1.578 = 67 addetti (numero arrotondato per eccesso) da impiegare nei servizi armati; 91.000/1.604 = 57 addetti (anche questa cifra arrotondata per eccesso) da impiegare nei servizi non armati; 2.1.7. Una volta calcolato il numero di addetti necessario per coprire nell’arco di un anno i due servizi di vigilanza armata (n. 67 unità) e non armata (n. 57 unità) è agevole ricavarne il complessivo costo per la sicurezza che si ottiene moltiplicando tale ultimo dato per il costo individuale annuo per la sicurezza, come da tabella ministeriale sopra citata, e poi ancora per il numero di anni di durata della commessa (3 anni). Si avrà in questo modo che il costo complessivo per il servizio armato sarà pari ad oltre 76 mila euro (così ottenuto: 67 unità x 380 euro x 3 anni) e quello per il servizio non armato pari ad oltre 30 mila euro (così ottenuto: 57 unità x 180 euro x 3 anni). In tutto oltre 106 mila euro. Importo questo che costituisce la soglia inderogabile – stante la perentoria previsione di cui al DM 21 marzo 2016, il quale prevede possibili deroghe non riferibili in ogni caso ai costi della sicurezza – sotto la quale la sicurezza dei lavoratori non può essere sufficientemente garantita; 2.1.8. Di qui ancora la valutazione di incongruità dell’offerta presentata dalla società ricorrente, la quale ha indicato in soli 90 mila euro circa l’ammontare dei costi da riservare alla sicurezza aziendale, e dunque la esclusione della stessa dalla suddetta gara; 2.1.9. Ora, prima di stabilire se una siffatta decisione di esclusione possa ritenersi legittimamente adottata il collegio deve preliminarmente affrontare quello che è il vero punctum dolens della controversia, stabilire ovverossia se, ai fini del calcolo dei costi di sicurezza aziendale, la commissione di gara dovesse prendere come parametro di riferimento le ore teoriche (o “da contratto”) oppure quelle effettive (o “mediamente lavorate”); 2.1.10. Onde stabilire ciò, è importante effettuare lo stesso calcolo di cui al punto 2.1.6. prendendo a riferimento non le ore effettive ma quelle teoriche (ore che la citata tabella ministeriale indica in 2076 per servizi armati e 2128 per quelli amministrativi e dunque “non armati”). Si otterrebbero in questo modo 51 unità da adibire ai servizi armati (105.000/2076) e 43 unità a quelli non armati (91.000/2128). Effettuando ora il calcolo di cui al punto 2.1.7. si otterrebbe un importo globale pari ad oltre 80 mila euro. Per arrivare ad una somma pari a quella indicata nell’offerta di parte ricorrente (90 mila euro), si dovrebbe in realtà giungere a considerare circa 56 unità di personale da adibire ai servizi armati e 46 per quelli non armati (le ore teoriche considerate dalla ricorrente risulterebbero dunque di poco inferiori rispetto a quelle della tabella ministeriale). Dunque nel complesso oltre 20 unità in meno rispetto ai calcoli effettuati dalla commissione di gara (rispettivamente 67 e 57) e qui integralmente riportati; 2.1.11. Osserva al riguardo il collegio che – come anche puntualmente messo in evidenza dalla difesa dell’azienda sanitaria intimata – non si tratterebbe in concreto di impiegare, nella prospettiva dell’offerta formulata dalla parte ricorrente, oltre venti unità meno [e ciò in quanto il dato offerto dalla tabelle ministeriali è un dato rigido e invalicabile: per stabilire quante unità saranno effettivamente impiegate nel corso di un anno occorre infatti tenere comunque conto di alcuni fattori da cui non è possibile prescindere (ferie, malattie, permessi, etc,): di qui la necessità di dividere il monte orario complessivo per le ore effettive e non per quelle teoriche]. Si tratterebbe, piuttosto, di oltre venti unità comunque impiegate (per via di normali evenienze – si ripete – quali ferie, malattie e permessi) ma poste in concreto al di fuori del circuito della sicurezza aziendale minima, di addetti ossia per i quali non si effettuerà alcun investimento in tal senso (come acquisto materiale per equipaggiamento, formazione legge 81/2008 e visite sanitarie periodiche di accertamento idoneità all’impiego). Il che sarebbe del tutto inammissibile in un’ottica, quale quella sposata anche dal più recente codice degli appalti, di massima salvaguardia per la salute e per la sicurezza dei lavoratori, in particolare di quelli che operano in così delicati settori; 2.1.12. Del resto, la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sullo specifico tema ha progressivamente stabilito che “la garanzia della congruità dell’offerta non comporta l’obbligo del rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle Tabelle Ministeriali ex art. 86, comma 3 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, per cui sono possibili scostamenti in diminuzione agli importi indicati nel vigente DM 8.7.2009 (Determinazione del costo medio orario per il personale dipendente degli Istituti di Vigilanza privata), purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilite in sede di contrattazione collettiva (le quali peraltro secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico costituiscono minimi retributivi inderogabili, in quanto risultano attuativi del principio costituzionale ex art. 36, comma 1, Cost. di garantire una retribuzione sufficiente ad assicurare ai lavoratori ed alle loro famiglie un’esistenza libera e dignitosa) e gli oneri previdenziali e di sicurezza fissati dalla normativa vigente. Pertanto, possono essere derogate soltanto quelle voci della Tabella Ministeriale che non si riferiscono in maniera diretta al costo del lavoro, cioè a quelle voci che risultano necessarie a garantire sia le retribuzioni minime, sia gli oneri previdenziali e di sicurezza, inderogabili da parte dei datori di lavoro” (T.A.R. Basilicata, sez. I, 25 luglio 2014, n. 511). A riprova di ciò, va rilevato che l’art. 2 del suddetto DM 21 marzo 2016 statuisce che il costo del lavoro, come determinato da tale DM, può essere ridotto soltanto in relazione ai benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui limpresa usufruisce ed agli oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari e mezzi connessi allapplicazione del D.Lg.vo n. 81/2008 in materia di sicurezza del lavoro, non anche dunque con particolare riguardo ai costi della sicurezza individuale. Entro questi stessi termini va dunque condivisa la tesi della difesa della resistente amministrazione sanitaria nella parte in cui si evidenzia “che la normativa non ammette giustificativi sugli oneri per la sicurezza dal momento che sono stabiliti come minimi e non come parametro di riferimento” (cfr. pag. 3 memoria in data 1° giugno 2018); 2.1.13. Da quanto appena detto consegue la correttezza dell’operato della PA sia nella parte in cui ha preso come riferimento, ai fini del calcolo degli oneri di sicurezza, il citato DM 21 marzo 2016, sia nella parte in cui, in assenza di una specifica voce dedicata al servizio “non armato”, ha optato per la categoria “servizio amministrativo” (il cui costo minimo annuale per la sicurezza ammonta per l’appunto ad euro 180), risultando tra le varie voci quella che più si avvicinava per mansioni e responsabilità alla suddetta tipologia di servizio. Una simile opzione ad opera della commissione di gara, come già peraltro anticipato al punto 2.1.3., non solo non appare illogica (tenuto conto del potere ampiamente discrezionale di cui gode la commissione di gara in tale contesto valutativo) ma si rivela vieppiù coerente con quelle che sono state le scelte di fondo della normativa di gara – ossia con gli stessi criteri e parametri ivi utilizzati per il calcolo dei suddetti oneri di sicurezza – laddove per i servizi armati ci si è specificamente riferiti alle tabelle ministeriali riguardanti il comparto del personale istituti di vigilanza. Di qui il rigetto del motivo sub 3), ossia del primo dei motivi aggiunti; 2.1.14. Quanto invece al motivo sub 1), ossia alla prima censura introdotta con il ricorso originario, anche a tale riguardo è intervenuta la giurisprudenza amministrativa nella parte in cui si è affermato che “in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia il costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo e riportato nelle tabelle ministeriali definisce il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione alla quale il datore di lavoro deve provvedere nel caso di malattia, ferie, permessi, assenteismo del dipendente” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2013, n. 5984). Ed ancora che “Nelle gare pubbliche il costo orario medio deve essere moltiplicato per il monte ore effettivo (e, cioè, per le ore annue mediamente ed effettivamente lavorate), e non per il monte ore teorico” (Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4989); 2.1.15. La ratio di una simile distinzione risiede – come del resto già anticipato – nel fatto che nel corso dell’anno il personale beneficia di ferie, giorni di malattia, permessi dal lavoro, etc., di modo che le ore effettivamente lavorate risultano di molto inferiori rispetto a quelle teoriche pure previste dalle suddette tabelle ministeriali. In altre parole: le ore effettive sono quelle in concreto lavorate dal dipendente al netto di ferie, permessi, malattie, etc. Le ore teoriche sono invece le ore annue comunque pagate me non tutte lavorate in quanto comprensive dei diritti dei dipendenti (ferie, permessi, malattie, etc.). Ora, considerato che un determinato servizio, per essere svolto a pieno regime, richiede una certa presenza effettiva del lavoratore, parallelamente e logicamente ci si dovrà riferire al numero di ore altrettanto effettive che il singolo dipendente è in grado di assicurare, mediante una stima appositamente effettuata al riguardo dai competenti organi ministeriali e che in questa sede non forma oggetto di contestazione alcuna, nell’arco dello stesso periodo annuale. Del resto, se l’obiettivo resta pur sempre quello di garantire la sicurezza di ogni singolo lavoratore (e non solo di una parte di essi) occorre allora accettare anche l’idea che le spese di investimento in sicurezza dovranno essere affrontate non solo indistintamente per ciascuno di essi ma anche sulla base di un contenuto finanziario minimo che – pacificamente – è quello proprio indicato a tal fine dalle suddette tabelle ministeriali (ossia: 380 euro per i servizi armati e 180 euro per quelli non armati). Ne consegue in questa direzione che il costo della sicurezza è funzione diretta del numero di unità effettivamente impiegate in un dato servizio. E i due termini del rapporto (numero addetti e costo sicurezza) sono posti in termini di diretta proporzionalità (se aumentano gli addetti, aumentano i costi della sicurezza). La ulteriore conseguenza è che, assumendo come parametro applicativo le ore effettive e non quelle teoriche e ponendo come denominatore tale dato e come numeratore la somma delle ore che l’impresa deve globalmente dedicare a taluni servizi, il numero complessivo di addetti necessari a coprire il servizio stesso risulterà inevitabilmente più elevato rispetto alla ipotesi in cui si dovessero porre al denominatore le ore teoriche; 2.1.16. Da un aumento del personale effettivamente da impiegare consegue necessariamente un aumento dei costi di sicurezza, atteso che questi sono fissati per singolo lavoratore da impiegare in concreto, e dunque la infondatezza del primo motivo di gravame dal momento che la parte ricorrente ha formulato una parte dell’offerta, quella ossia relativa ai suddetti costi della sicurezza, ricomprendente in realtà un rilevante numero di addetti (oltre 20) non altrimenti coperti da una simile forma di minima garanzia. Né potrebbe darsi ingresso, sulla base di quanto sinora affermato, alla tesi della difesa di parte ricorrente nella parte in cui si sostiene che “i conteggi sui costi della sicurezza per la componente lavoro devono necessariamente essere computati sui giorni di lavoro contrattualizzati e non su quelli effettivi mediamente lavorati, poiché il pagamento di tali oneri, a differenza della normale componente lavoro … non deve tenere conto di costi di sostituzione per assenze del lavoratore ma deve invece essere spalmato su tutti i giorni totali previsti dal contratto e dunque anche per i giorni nei quali il lavoratore può godere di ferie, permessi o è assente per malattia” (cfr. pagg. 2 e 3 memoria in data 5 maggio 2018); 2.1.17. Alla luce di quanto sino ad ora detto consegue pertanto che: a) il primo motivo del ricorso introduttivo sub 1) deve essere rigettato in quanto il ricorso alle ore effettive è quanto mai necessario per stabilire il numero (altrettanto) effettivo di dipendenti da adibire ai vari servizi e, dunque, per quantificare i costi globalmente da affrontare per la sicurezza di ogni dipendente comunque impiegato all’interno dei servizi medesimi; b) la prima censura dei motivi aggiunti sub 3) va parimenti respinta dal momento che il parametro dei 180 euro annui per la sicurezza individuale risulta sia coerente con la scelta della normativa di gara di applicare le tabelle ministeriali sul personale di vigilanza (tabelle che tra l’altro costituiscono minimo inderogabile per certe voci quali quelle di specie) sia ragionevolmente riferito al “personale amministrativo”, atteso che tale categoria si rivela quella maggiormente assimilabile al personale addetto alla vigilanza “non armata”; 2.2. Quanto invece al motivo riguardante la mancata attivazione del soccorso istruttorio [motivo sub 2) del ricorso introduttivo] osserva il collegio che con la sentenza 7 febbraio 2018, n. 815, in continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria del 27 luglio 2016, n. 19, il Consiglio di Stato ha nuovamente chiarito che - per le gare indette allindomani dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 - non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata o “incerta e fluttuante” indicazione degli oneri di cui allarticolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo. A tale riguardo, il Supremo Consesso ha altresì precisato che il nuovo Codice non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica. Ciò in quanto il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica. Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti, a prescindere dal fatto che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice. Senza trascurare, in questa stessa direzione, che “l’inadeguata indicazione” degli oneri per la sicurezza cc.dd. “interni o aziendali” non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la sicurezza e la salute dei lavoratori. Per tali ragioni anche il motivo sub 2) deve dunque essere rigettato. 2.3. Infine, relativamente al motivo di ricorso sub 4) [ossia alla seconda censura dell’atto di motivi aggiunti], va evidenziato che nel caso di specie il consulente esterno (legittimamente nominato dalla Commissione di gara) non ha mai svolto alcuna attività valutativa, né tanto meno ha mai deliberato alcunché. Rileva a tal proposito la giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Bari, sez. I, 20 agosto 2012, n. 1583; Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112; Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2026; Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2715) che non vi è alcun divieto di nomina, da parte della commissione di gara, di un consulente esterno non incaricato di svolgere attività valutativa, bensì attività di mera consulenza generica, come appunto accaduto nella presente fattispecie [laddove il Geom Massullo è stato invitato a rappresentare la propria analisi dei costi di carattere generale, e non in relazione ad alcune specifiche offerte, per essere poi congedato dalla Commissione in vista delle valutazioni e delle conseguenti decisioni da intraprendere (cfr. verbale in data 6 febbraio 2018, pag. 2)]. Pertanto, anche tale censura deve essere disattesa; Ritenuto in conclusione di rigettare il presente gravame (ricorso originario e motivi aggiunti) e di porre le spese di lite, come da dispositivo, a carico della soccombente parte ricorrente. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, LO RIGETTA. Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 5.000 (cinquemila/00), oltre IVA e CPA e da corrispondere in parti eguali in favore dell’amministrazione resistente e della società controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2018 con lintervento dei magistrati: Giuseppe Sapone, Presidente Pierina Biancofiore, Consigliere Massimo Santini, Consigliere, Estensore IL SEGRETARIO