oneri per la sicurezza aziendale - l'indicazione è doverosa e l'assenza è causa di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta non sanabile col soccorso istruttorio ^{In evidenza}

N. 01228/2018REG.PROV.COLL.

N. 08478/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8478 del 2017, proposto da:
Acam Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli e Aristide Police, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

contro

Nuova Malco s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Giorgio Leoni e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Cicerone, n. 44;

nei confronti di

Guastini Giuseppe s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA, Sez. II, n. 761/2017, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento del servizio di carico, trasporto e recupero rifiuti di metallo delle isole ecologiche di Acam Ambiente ad impianti autorizzati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Nuova Malco s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Police, Leoni e Corbyons;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Liguria la Nuova Malco s.r.l. impugnava gli atti della procedura indetta dalla Acam Ambiente s.p.a., gestore del ciclo integrato dei rifiuti nella provincia della Spezia, per l’affidamento del servizio triennale di carico, trasporto e recupero rifiuti di metallo (codice CER 20.01.40) dalle proprie isole ecologiche ad impianti autorizzati (procedura indetta con determinazione dell’amministratore unico n. 2 del 18 gennaio 2017), all’esito della quale si era collocata al secondo posto della graduatoria finale, dietro l’unica altra concorrente Guastini s.r.l., dichiarata poi aggiudicataria (determinazione n. 56 del 23 maggio 2017).

2. In sede cautelare l’adito Tribunale delibava la fondatezza della censura con cui la ricorrente aveva sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere indicato nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendale (ordinanza cautelare 7 luglio 2017, n. 163).

3. Nel prendere atto del provvedimento cautelare la Acam Ambiente si determinava quindi nel senso, per un verso, di dichiarare deserta la gara, sul presupposto che la stessa causa di esclusione accertata dal Tribunale amministrativo della Liguria era configurabile anche nei confronti della Nuova Malco (determinazione n. 69 del 12 luglio 2017), e, per altro verso, contemporaneamente di indire in autotutela una nuova procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 63 del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), per una durata di tre mesi, alla quale invitava entrambe le concorrenti (determina n. 452 dell’11 luglio 2017). Anche questa nuova procedura si concludeva con l’aggiudicazione alla Guastini (determinazione n. 73 del 12 luglio 2017).

4. Con due atti di motivi aggiunti la Nuova Malco s.r.l. impugnava anche questi ulteriori provvedimenti.

5. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adito accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti.

6. Il giudice di primo grado, esclusa la natura attiva del contratto in contestazione, pur affermata dalla società resistente, reputava fondata la censura di illegittimità della mancata esclusione della Guastini dall’originaria procedura di affidamento per violazione degli artt. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 e 8 del disciplinare di gara, a causa del fatto che quest’ultima non aveva indicato gli oneri aziendali per la sicurezza nell’ambito della propria offerta.

7. Reputava inoltre illegittime le determinazioni in autotutela assunte dopo la propria ordinanza cautelare da Acam Ambiente, a causa dell’omessa comunicazione alla ricorrente Nuova Malco dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, escludendo che potesse operare la sanatoria processuale di cui all’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge, in ragione del fatto che, mentre la ricorrente aveva indicato nella propria offerta gli oneri per la sicurezza interna, altrettanto non aveva fatto la controinteressata Guastini.

8. Veniva annullata in via consequenziale la nuova aggiudicazione del servizio, per una durata di tre mesi, in favore di quest’ultima.

9. Per la riforma della pronuncia di primo grado la Acam Ambiente ha proposto appello, al quale resiste l’originaria ricorrente. Non si è invece costituita la controinteressata.

DIRITTO

1. Con un primo ordine di censure la Acam Ambiente contesta che la presente controversia sia devoluta alla giurisdizione amministrativa. La società resistente ripropone sul punto la tesi della qualificazione del contratto da affidare mediante la procedura di gara oggetto di controversia come contratto attivo, di vendita di rifiuti verso corrispettivo in denaro, conseguentemente escluso dal nuovo codice dei contratti pubblici e, quindi, dalla giurisdizione amministrativa. L’appellante sottolinea al riguardo che l’esecutore del contratto in contestazione non assume l’obbligo di eseguire il servizio di raccolta del rifiuto ferroso, ma di procedere «al mero ritiro del medesimo ferro» dai centri di raccolta, per effetto del quale acquista la proprietà. Secondo questa ricostruzione le ulteriori prestazioni di trasporto all’impianto di recupero e gli inerenti obblighi di smaltimento derivano dall’applicazione delle norme della legislazione del settore dei rifiuti, in forza delle quali «vi è un principio di responsabilità condivisa e il produttore del rifiuto non può disinteressarsi di ciò che fa il resto della catena di gestione».

2. Sulla base di questa ricostruzione, la Acam Ambiente evidenzia che all’epoca in cui la gara è stata indetta i contratti attivi erano esclusi dal campo di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, mentre la menzione di essi nell’art. 4, ai fini dell’estensione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, risale al correttivo al codice di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (sulla scorta del parere di questo Consiglio di Stato, Comm. spec., 30 marzo 2017, n. 782), entrato in vigore in epoca successiva all’indizione della gara.

3. L’appellante sottolinea inoltre che non vale a radicare la giurisdizione amministrativa l’autovincolo in virtù del quale alla procedura di gara si sono rese applicabili le norme del medesimo codice dei contratti pubblici (sono al riguardo richiamati i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 1 agosto 2011, n. 16).

4. La questione di giurisdizione così posta dall’Acam Ambiente deve essere risolta nel senso della conferma di quella amministrativa.

Le suggestive argomentazioni, in forza delle quali l’appellante pretende di qualificare il contratto da essa affidato come vendita di rifiuti ferrosi verso corrispettivo in denaro, si infrangono contro le previsioni contenute nel disciplinare di gara e nel capitolato tecnico d’appalto predisposti dallo stesso ente aggiudicatore.

5. Gli artt. 1.1 del disciplinare e 2 del capitolato prevedono rispettivamente quanto segue: «Il presente appalto ha per oggetto l’affidamento del servizio di carico, trasporto e riciclo/recupero di rifiuti di ferro da raccolta differenziata come meglio specificato nel capitolato tecnico»; «L’appalto ha per oggetto il servizio di carico, trasporto e riciclo/recupero di rifiuti di ferro da raccolta differenziata codice CER 20 01 40 ad impianto di recupero autorizzato, presso i seguenti centri di raccolta comunali…».

L’art. 3 del capitolato, rubricato «Descrizione del servizio», pone a carico dell’aggiudicatario i seguenti obblighi: «dovrà provvedere al carico, trasporto del rifiuto di ferro da raccolta differenziata codice CER 20 01 40 dal Centro di Raccolta Comunale e/o sito indicato da Acam Ambiente SpA ad un impianto per il recupero/riciclo. Tale rifiuto diventa di proprietà dell’Appaltatore e pertanto lo smaltimento delle impurità saranno a proprio carico.

La società aggiudicataria dovrà provvedere al carico con mezzo/cassone scarrabile dotato di

“ragno” e/o al cambio cassone scarrabile (obbligatorio il cambio di cassone per il centro di raccolta di Castelnuovo Magra nella fascia oraria tra le ore 12.00 e le ore 14.00 dal lunedi al venerdi) e al trasporto del rifiuto ad un centro autorizzato per il riciclo/recupero, dei rifiuti stoccati presso i Centri di Raccolta Comunali dei Comuni della Spezia, Ameglia, Castelnuovo Magra e Sarzana».

Prosegue l’art. 4 del capitolato nel precisare che le «attività oggetto del presente appalto sono considerate servizi pubblici essenziali e pertanto non potranno essere interrotte salvo comprovata causa di forza maggiore».

L’art. 6 del capitolato disciplina poi nel dettaglio le «Modalità di esecuzione del servizio» (così la rubrica) attraverso l’analitica regolamentazione della frequenza della raccolta e delle formalità da compiere per tali attività. L’art. 8 reca un’analoga puntuale specificazione delle «Attrezzature necessarie ed obblighi dell'Appaltatore» (così la rubrica), mentre i successivi artt. 9 e 10 si occupano degli aspetti relativi alla sicurezza nell’esecuzione delle prestazioni e al personale in esse impiegato.

6. In coerenza con le descritte caratteristiche delle attività affidate all’appaltatore, nell’apposito allegato al disciplinare la Acam Ambiente ha individuato quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 ed ha attribuito agli elementi tecnici lo stesso peso del rialzo sulla base d’asta ai fini della componente economica, pari a 50 punti, con suddivisione in sub-criteri relativi alle caratteristiche del servizio (modalità di espletamento; numero degli impianti a disposizione; modalità di gestione dei dati del servizio; proposte migliorative; parco mezzi a disposizione e aspetti relativi ad ambiente e sicurezza).

7. Dal complesso di queste previsioni della lex specialis il contratto in contestazione deve qualificarsi come appalto di un servizio, in cui l’appaltatore assume l’obbligo di un facere complesso, soggetto conseguentemente alla disciplina del codice dei contratti pubblici.

8. Tali conclusioni non mutano per il fatto che con il ritiro del materiale ferroso l’appaltatore ne acquista la proprietà e al contempo si obbliga a versare un corrispettivo alla stazione appaltante presso il quale procede il ritiro (ed infatti per l’offerta economica la competizione nell’ambito della procedura di gara era improntata al massimo rialzo). Nella complessiva prestazione assunta dall’appaltatore il rilievo maggiore è invero da attribuire al servizio di avvio al recupero/riciclaggio del materiale ferroso, dal quale a sua volta il medesimo soggetto otterrà a sua volta una remunerazione.

Attraverso l’affidamento a terzi di questo segmento di attività di trattamento dei rifiuti l’ente gestore del servizio di igiene urbana, odierno appellante, esternalizza una parte del complessivo ciclo di gestione del rifiuto ferroso, ottenendone un corrispettivo in denaro e dunque fa ricorso a terzi per lo svolgimento di attività inerenti al complessivo ciclo dei rifiuti che altrimenti avrebbe dovuto svolgere in proprio. A livello causale non può dunque configurarsi una prevalenza della cessione di beni, tipica della vendita; il trasferimento del rifiuto ferroso costituisce un effetto accessorio, necessario per consentire all’appaltatore di svolgere le complesse attività di avvio al recupero del rifiuto medesimo previste dal contratto.

9. Con un distinto ordine di censure di merito la Acam Ambiente contesta l’accoglimento del ricorso della Nuova Malco finalizzato all’esclusione della Guastini dalla prima procedura di gara a causa della mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale. Il motivo si fonda innanzitutto sulla qualificazione del contratto in contestazione nel presente giudizio come vendita. Sotto un distinto profilo l’appellante sostiene che il disciplinare avrebbe limitato l’esclusione dalla gara alla sola carenza dei requisiti di ordine generale ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e che la carenza in questione può in ogni caso essere sanata attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante.

10. Il motivo non è fondato.

Esclusa l’ipotesi della vendita, per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come quella che qui viene in rilievo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato che ai sensi dell’art. 95, comma 10, l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nell’ambito dell’offerta economica è doverosa, a causa della mancanza di un elemento essenziale dell’offerta; e che tale carenza non può essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio, espressamente escluso dall’art. 83, comma 9, del medesimo codice per elementi relativi all’offerta (Cons. Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815). Da tale precedente non vi è ragione di discostarsi, stante la chiara formulazione delle disposizioni in esame e la volontà altrettanto chiara da esse desumibile di recepire a livello normativo i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 20 marzo 2015, n. 3.

Nel medesimo precedente è stato inoltre escluso che possano trovare i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 27 luglio 2016, n. 19, in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, sottolineandosi che la valenza di quel principio è stata espressamente limitata dalla medesima Adunanza plenaria alle sole gare indette nella vigenza del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

11. In aggiunta a quanto sinora rilevato va sottolineato che - come puntualmente rilevato dal giudice di primo grado - l’obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto ai partecipanti alla procedura di gara in contestazione dal disciplinare (art. 8, ultimo periodo).

12. Tutto ciò premesso, è incontroverso in fatto che la Guastini non ha adempiuto tale obbligo, ragione per la quale la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. La controinteressata si è infatti limitata ad indicare il rialzo offerto sulla base d’asta.

13. Si può dunque procedere all’esame delle censure svolte da Acam Ambiente in via subordinata e concernenti l’annullamento pronunciato dal Tribunale amministrativo anche nei confronti della seconda procedura di gara.

A questo riguardo la società appellante reitera l’assunto, a base della propria presa d’atto di diserzione della prima gara, che anche nell’offerta della Nuova Malco non erano evidenziati in modo separato gli oneri per la sicurezza interna ma quelli da interferenze.

14. Sul punto la Acam Ambiente sottolinea in particolare che l’originaria ricorrente ha riprodotto nella propria offerta l’art. 1.2 del disciplinare di gara, che oltre all’«importo complessivo a base di gara» di € 144.900,00 (€ 48.300,00 annui) aveva specificato che ivi erano «compresi € 1.900,00 per

oneri ordinari di sicurezza» e quindi che gli «oneri speciali di sicurezza sono pari ad € 300,00

(IVA esclusa) (€ 100,00/anno) e sono scorporati dall’importo a base di gara». Sul punto la Acam Ambiente precisa che la Nuova Malco ha formulato la propria offerta economica nei termini seguenti: «L’importo complessivo a base di gara, per la durata di tre anni dalla consegna del servizio, è pari € 144.900,00, (€ 48.300,00 /anno) compresi € 1.900,00 per oneri ordinari di sicurezza. Gli oneri speciali di sicurezza sono pari ad € 300,00(IVA esclusa) (€ 100,00/anno) e sono scorporati dall’importo a base di gara».

15. Sennonché, secondo quanto dedotto dall’originaria ricorrente – e non ex adverso contestato- il motivo trova smentita nel documento di valutazione dei rischi predisposto dalla stessa Acam Ambiente per la gara in contestazione nel presente giudizio. In tale documento si prevede infatti che: «è possibile ritenere che i costi della sicurezza siano tutti quelli che dovranno essere sostenuti dall’impresa appaltatrice per l’effettuazione dei lavori di cui al contratto e siano da intendersi costituiti dalla somma di: 1) costi ordinari cioè tutto quanto fa riferimento all’ambito applicativo del D.Lgs. 81/2008 delle singole imprese esecutrici sempre con riferimento ai lavori oggetto dell’appalto 2) costi speciali per l’attuazione di quelle misure specifiche qualora le stesse siano effettivamente onerose, richieste nel presente documento, allo scopo di evitare o ridurre specifici rischi da interferenze».

La distinzione tra costi ordinari e costi speciali è quindi riprodotta nel citato art. 1.2 del disciplinare di gara. Da detta disamina emerge che i «costi ordinari» previsti in quest’ultima previsione sono quelli per la sicurezza interna, e cioè tutti quelli sostenuti dalle «singole imprese esecutrici sempre con riferimento ai lavori oggetto dell’appalto» in base al documento unico di valutazione dei rischi, mentre i «costi speciali» sono quelli relativi ai rischi specifici da interferenze.

16. Risulta quindi in fatto, per stessa ammissione dell’appellante, che la Nuova Malco ha indicato nella propria offerta entrambe queste tipologie di oneri, nella stessa misura in cui gli stessi sono stati stimati nei documenti di gara, e, quindi, deve ritenersi che in questo modo la stessa abbia assolto agli obblighi dichiarativi da essi imposti.

17. E’ infine infondato l’ulteriore motivo d’appello con cui la Acam Ambiente censura la sentenza di primo grado nella parte in cui è stato accolto il motivo con cui la Nuova Malco aveva dedotto la violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

18. Deve infatti ritenersi corretta la ricostruzione del Tribunale amministrativo che ha ravvisato nell’originaria ricorrente, nei confronti dei quali era stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività degli atti impugnati, una situazione giuridica qualificata ad ottenere la comunicazione di avvio di un sub-procedimento finalizzato all’emanazione di un atto per essa lesivo e che avrebbe vanificato l’utilità conseguita per effetto dell’ordinanza cautelare.

19. L’appello va quindi respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la Acam Ambiente s.p.a. a rifondere alla Nuova Malco s.r.l. le spese di causa, liquidate in € 5.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo! Consiglio di Stato sez. V 28/2/2018 n. 1228 Esclusa l’ipotesi della vendita, per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come quella che qui viene in rilievo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato che ai sensi dell’art. 95, comma 10, l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nell’ambito dell’offerta economica è doverosa, a causa della mancanza di un elemento essenziale dell’offerta; e che tale carenza non può essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio, espressamente escluso dall’art. 83, comma 9, del medesimo codice per elementi relativi all’offerta (Cons. Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815). Da tale precedente non vi è ragione di discostarsi, stante la chiara formulazione delle disposizioni in esame e la volontà altrettanto chiara da esse desumibile di recepire a livello normativo i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 20 marzo 2015, n. 3. Nel medesimo precedente è stato inoltre escluso che possano trovare i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 27 luglio 2016, n. 19, in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, sottolineandosi che la valenza di quel principio è stata espressamente limitata dalla medesima Adunanza plenaria alle sole gare indette nella vigenza del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Appalto di carico, trasporto del rifiuto di ferro da raccolta differenziata e riciclo dello stesso. Il contratto in contestazione deve qualificarsi come appalto di un servizio, in cui l’appaltatore assume l’obbligo di un facere complesso, soggetto conseguentemente alla disciplina del codice dei contratti pubblici. N. 01228/2018REG.PROV.COLL. N. 08478/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8478 del 2017, proposto da: Acam Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli e Aristide Police, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11; contro Nuova Malco s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Giorgio Leoni e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Cicerone, n. 44; nei confronti di Guastini Giuseppe s.r.l., non costituita in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. LIGURIA, Sez. II, n. 761/2017, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento del servizio di carico, trasporto e recupero rifiuti di metallo delle isole ecologiche di Acam Ambiente ad impianti autorizzati.   Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Nuova Malco s.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Police, Leoni e Corbyons; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO 1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Liguria la Nuova Malco s.r.l. impugnava gli atti della procedura indetta dalla Acam Ambiente s.p.a., gestore del ciclo integrato dei rifiuti nella provincia della Spezia, per l’affidamento del servizio triennale di carico, trasporto e recupero rifiuti di metallo (codice CER 20.01.40) dalle proprie isole ecologiche ad impianti autorizzati (procedura indetta con determinazione dell’amministratore unico n. 2 del 18 gennaio 2017), all’esito della quale si era collocata al secondo posto della graduatoria finale, dietro l’unica altra concorrente Guastini s.r.l., dichiarata poi aggiudicataria (determinazione n. 56 del 23 maggio 2017). 2. In sede cautelare l’adito Tribunale delibava la fondatezza della censura con cui la ricorrente aveva sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere indicato nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendale (ordinanza cautelare 7 luglio 2017, n. 163). 3. Nel prendere atto del provvedimento cautelare la Acam Ambiente si determinava quindi nel senso, per un verso, di dichiarare deserta la gara, sul presupposto che la stessa causa di esclusione accertata dal Tribunale amministrativo della Liguria era configurabile anche nei confronti della Nuova Malco (determinazione n. 69 del 12 luglio 2017), e, per altro verso, contemporaneamente di indire in autotutela una nuova procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 63 del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), per una durata di tre mesi, alla quale invitava entrambe le concorrenti (determina n. 452 dell’11 luglio 2017). Anche questa nuova procedura si concludeva con l’aggiudicazione alla Guastini (determinazione n. 73 del 12 luglio 2017). 4. Con due atti di motivi aggiunti la Nuova Malco s.r.l. impugnava anche questi ulteriori provvedimenti. 5. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adito accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti. 6. Il giudice di primo grado, esclusa la natura attiva del contratto in contestazione, pur affermata dalla società resistente, reputava fondata la censura di illegittimità della mancata esclusione della Guastini dall’originaria procedura di affidamento per violazione degli artt. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 e 8 del disciplinare di gara, a causa del fatto che quest’ultima non aveva indicato gli oneri aziendali per la sicurezza nell’ambito della propria offerta. 7. Reputava inoltre illegittime le determinazioni in autotutela assunte dopo la propria ordinanza cautelare da Acam Ambiente, a causa dell’omessa comunicazione alla ricorrente Nuova Malco dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, escludendo che potesse operare la sanatoria processuale di cui all’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge, in ragione del fatto che, mentre la ricorrente aveva indicato nella propria offerta gli oneri per la sicurezza interna, altrettanto non aveva fatto la controinteressata Guastini. 8. Veniva annullata in via consequenziale la nuova aggiudicazione del servizio, per una durata di tre mesi, in favore di quest’ultima. 9. Per la riforma della pronuncia di primo grado la Acam Ambiente ha proposto appello, al quale resiste l’originaria ricorrente. Non si è invece costituita la controinteressata. DIRITTO 1. Con un primo ordine di censure la Acam Ambiente contesta che la presente controversia sia devoluta alla giurisdizione amministrativa. La società resistente ripropone sul punto la tesi della qualificazione del contratto da affidare mediante la procedura di gara oggetto di controversia come contratto attivo, di vendita di rifiuti verso corrispettivo in denaro, conseguentemente escluso dal nuovo codice dei contratti pubblici e, quindi, dalla giurisdizione amministrativa. L’appellante sottolinea al riguardo che l’esecutore del contratto in contestazione non assume l’obbligo di eseguire il servizio di raccolta del rifiuto ferroso, ma di procedere «al mero ritiro del medesimo ferro» dai centri di raccolta, per effetto del quale acquista la proprietà. Secondo questa ricostruzione le ulteriori prestazioni di trasporto all’impianto di recupero e gli inerenti obblighi di smaltimento derivano dall’applicazione delle norme della legislazione del settore dei rifiuti, in forza delle quali «vi è un principio di responsabilità condivisa e il produttore del rifiuto non può disinteressarsi di ciò che fa il resto della catena di gestione». 2. Sulla base di questa ricostruzione, la Acam Ambiente evidenzia che all’epoca in cui la gara è stata indetta i contratti attivi erano esclusi dal campo di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, mentre la menzione di essi nell’art. 4, ai fini dell’estensione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, risale al correttivo al codice di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (sulla scorta del parere di questo Consiglio di Stato, Comm. spec., 30 marzo 2017, n. 782), entrato in vigore in epoca successiva all’indizione della gara. 3. L’appellante sottolinea inoltre che non vale a radicare la giurisdizione amministrativa l’autovincolo in virtù del quale alla procedura di gara si sono rese applicabili le norme del medesimo codice dei contratti pubblici (sono al riguardo richiamati i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 1 agosto 2011, n. 16). 4. La questione di giurisdizione così posta dall’Acam Ambiente deve essere risolta nel senso della conferma di quella amministrativa. Le suggestive argomentazioni, in forza delle quali l’appellante pretende di qualificare il contratto da essa affidato come vendita di rifiuti ferrosi verso corrispettivo in denaro, si infrangono contro le previsioni contenute nel disciplinare di gara e nel capitolato tecnico d’appalto predisposti dallo stesso ente aggiudicatore. 5. Gli artt. 1.1 del disciplinare e 2 del capitolato prevedono rispettivamente quanto segue: «Il presente appalto ha per oggetto l’affidamento del servizio di carico, trasporto e riciclo/recupero di rifiuti di ferro da raccolta differenziata come meglio specificato nel capitolato tecnico»; «L’appalto ha per oggetto il servizio di carico, trasporto e riciclo/recupero di rifiuti di ferro da raccolta differenziata codice CER 20 01 40 ad impianto di recupero autorizzato, presso i seguenti centri di raccolta comunali…». L’art. 3 del capitolato, rubricato «Descrizione del servizio», pone a carico dell’aggiudicatario i seguenti obblighi: «dovrà provvedere al carico, trasporto del rifiuto di ferro da raccolta differenziata codice CER 20 01 40 dal Centro di Raccolta Comunale e/o sito indicato da Acam Ambiente SpA ad un impianto per il recupero/riciclo. Tale rifiuto diventa di proprietà dell’Appaltatore e pertanto lo smaltimento delle impurità saranno a proprio carico. La società aggiudicataria dovrà provvedere al carico con mezzo/cassone scarrabile dotato di “ragno” e/o al cambio cassone scarrabile (obbligatorio il cambio di cassone per il centro di raccolta di Castelnuovo Magra nella fascia oraria tra le ore 12.00 e le ore 14.00 dal lunedi al venerdi) e al trasporto del rifiuto ad un centro autorizzato per il riciclo/recupero, dei rifiuti stoccati presso i Centri di Raccolta Comunali dei Comuni della Spezia, Ameglia, Castelnuovo Magra e Sarzana». Prosegue l’art. 4 del capitolato nel precisare che le «attività oggetto del presente appalto sono considerate servizi pubblici essenziali e pertanto non potranno essere interrotte salvo comprovata causa di forza maggiore». L’art. 6 del capitolato disciplina poi nel dettaglio le «Modalità di esecuzione del servizio» (così la rubrica) attraverso l’analitica regolamentazione della frequenza della raccolta e delle formalità da compiere per tali attività. L’art. 8 reca un’analoga puntuale specificazione delle «Attrezzature necessarie ed obblighi dellAppaltatore» (così la rubrica), mentre i successivi artt. 9 e 10 si occupano degli aspetti relativi alla sicurezza nell’esecuzione delle prestazioni e al personale in esse impiegato. 6. In coerenza con le descritte caratteristiche delle attività affidate all’appaltatore, nell’apposito allegato al disciplinare la Acam Ambiente ha individuato quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 ed ha attribuito agli elementi tecnici lo stesso peso del rialzo sulla base d’asta ai fini della componente economica, pari a 50 punti, con suddivisione in sub-criteri relativi alle caratteristiche del servizio (modalità di espletamento; numero degli impianti a disposizione; modalità di gestione dei dati del servizio; proposte migliorative; parco mezzi a disposizione e aspetti relativi ad ambiente e sicurezza). 7. Dal complesso di queste previsioni della lex specialis il contratto in contestazione deve qualificarsi come appalto di un servizio, in cui l’appaltatore assume l’obbligo di un facere complesso, soggetto conseguentemente alla disciplina del codice dei contratti pubblici. 8. Tali conclusioni non mutano per il fatto che con il ritiro del materiale ferroso l’appaltatore ne acquista la proprietà e al contempo si obbliga a versare un corrispettivo alla stazione appaltante presso il quale procede il ritiro (ed infatti per l’offerta economica la competizione nell’ambito della procedura di gara era improntata al massimo rialzo). Nella complessiva prestazione assunta dall’appaltatore il rilievo maggiore è invero da attribuire al servizio di avvio al recupero/riciclaggio del materiale ferroso, dal quale a sua volta il medesimo soggetto otterrà a sua volta una remunerazione. Attraverso l’affidamento a terzi di questo segmento di attività di trattamento dei rifiuti l’ente gestore del servizio di igiene urbana, odierno appellante, esternalizza una parte del complessivo ciclo di gestione del rifiuto ferroso, ottenendone un corrispettivo in denaro e dunque fa ricorso a terzi per lo svolgimento di attività inerenti al complessivo ciclo dei rifiuti che altrimenti avrebbe dovuto svolgere in proprio. A livello causale non può dunque configurarsi una prevalenza della cessione di beni, tipica della vendita; il trasferimento del rifiuto ferroso costituisce un effetto accessorio, necessario per consentire all’appaltatore di svolgere le complesse attività di avvio al recupero del rifiuto medesimo previste dal contratto. 9. Con un distinto ordine di censure di merito la Acam Ambiente contesta l’accoglimento del ricorso della Nuova Malco finalizzato all’esclusione della Guastini dalla prima procedura di gara a causa della mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale. Il motivo si fonda innanzitutto sulla qualificazione del contratto in contestazione nel presente giudizio come vendita. Sotto un distinto profilo l’appellante sostiene che il disciplinare avrebbe limitato l’esclusione dalla gara alla sola carenza dei requisiti di ordine generale ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e che la carenza in questione può in ogni caso essere sanata attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. 10. Il motivo non è fondato. Esclusa l’ipotesi della vendita, per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come quella che qui viene in rilievo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato che ai sensi dell’art. 95, comma 10, l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nell’ambito dell’offerta economica è doverosa, a causa della mancanza di un elemento essenziale dell’offerta; e che tale carenza non può essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio, espressamente escluso dall’art. 83, comma 9, del medesimo codice per elementi relativi all’offerta (Cons. Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815). Da tale precedente non vi è ragione di discostarsi, stante la chiara formulazione delle disposizioni in esame e la volontà altrettanto chiara da esse desumibile di recepire a livello normativo i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 20 marzo 2015, n. 3. Nel medesimo precedente è stato inoltre escluso che possano trovare i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 27 luglio 2016, n. 19, in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, sottolineandosi che la valenza di quel principio è stata espressamente limitata dalla medesima Adunanza plenaria alle sole gare indette nella vigenza del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 11. In aggiunta a quanto sinora rilevato va sottolineato che - come puntualmente rilevato dal giudice di primo grado - l’obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto ai partecipanti alla procedura di gara in contestazione dal disciplinare (art. 8, ultimo periodo). 12. Tutto ciò premesso, è incontroverso in fatto che la Guastini non ha adempiuto tale obbligo, ragione per la quale la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. La controinteressata si è infatti limitata ad indicare il rialzo offerto sulla base d’asta. 13. Si può dunque procedere all’esame delle censure svolte da Acam Ambiente in via subordinata e concernenti l’annullamento pronunciato dal Tribunale amministrativo anche nei confronti della seconda procedura di gara. A questo riguardo la società appellante reitera l’assunto, a base della propria presa d’atto di diserzione della prima gara, che anche nell’offerta della Nuova Malco non erano evidenziati in modo separato gli oneri per la sicurezza interna ma quelli da interferenze. 14. Sul punto la Acam Ambiente sottolinea in particolare che l’originaria ricorrente ha riprodotto nella propria offerta l’art. 1.2 del disciplinare di gara, che oltre all’«importo complessivo a base di gara» di € 144.900,00 (€ 48.300,00 annui) aveva specificato che ivi erano «compresi € 1.900,00 per oneri ordinari di sicurezza» e quindi che gli «oneri speciali di sicurezza sono pari ad € 300,00 (IVA esclusa) (€ 100,00/anno) e sono scorporati dall’importo a base di gara». Sul punto la Acam Ambiente precisa che la Nuova Malco ha formulato la propria offerta economica nei termini seguenti: «L’importo complessivo a base di gara, per la durata di tre anni dalla consegna del servizio, è pari € 144.900,00, (€ 48.300,00 /anno) compresi € 1.900,00 per oneri ordinari di sicurezza. Gli oneri speciali di sicurezza sono pari ad € 300,00(IVA esclusa) (€ 100,00/anno) e sono scorporati dall’importo a base di gara». 15. Sennonché, secondo quanto dedotto dall’originaria ricorrente – e non ex adverso contestato- il motivo trova smentita nel documento di valutazione dei rischi predisposto dalla stessa Acam Ambiente per la gara in contestazione nel presente giudizio. In tale documento si prevede infatti che: «è possibile ritenere che i costi della sicurezza siano tutti quelli che dovranno essere sostenuti dall’impresa appaltatrice per l’effettuazione dei lavori di cui al contratto e siano da intendersi costituiti dalla somma di: 1) costi ordinari cioè tutto quanto fa riferimento all’ambito applicativo del D.Lgs. 81/2008 delle singole imprese esecutrici sempre con riferimento ai lavori oggetto dell’appalto 2) costi speciali per l’attuazione di quelle misure specifiche qualora le stesse siano effettivamente onerose, richieste nel presente documento, allo scopo di evitare o ridurre specifici rischi da interferenze». La distinzione tra costi ordinari e costi speciali è quindi riprodotta nel citato art. 1.2 del disciplinare di gara. Da detta disamina emerge che i «costi ordinari» previsti in quest’ultima previsione sono quelli per la sicurezza interna, e cioè tutti quelli sostenuti dalle «singole imprese esecutrici sempre con riferimento ai lavori oggetto dell’appalto» in base al documento unico di valutazione dei rischi, mentre i «costi speciali» sono quelli relativi ai rischi specifici da interferenze. 16. Risulta quindi in fatto, per stessa ammissione dell’appellante, che la Nuova Malco ha indicato nella propria offerta entrambe queste tipologie di oneri, nella stessa misura in cui gli stessi sono stati stimati nei documenti di gara, e, quindi, deve ritenersi che in questo modo la stessa abbia assolto agli obblighi dichiarativi da essi imposti. 17. E’ infine infondato l’ulteriore motivo d’appello con cui la Acam Ambiente censura la sentenza di primo grado nella parte in cui è stato accolto il motivo con cui la Nuova Malco aveva dedotto la violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241. 18. Deve infatti ritenersi corretta la ricostruzione del Tribunale amministrativo che ha ravvisato nell’originaria ricorrente, nei confronti dei quali era stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività degli atti impugnati, una situazione giuridica qualificata ad ottenere la comunicazione di avvio di un sub-procedimento finalizzato all’emanazione di un atto per essa lesivo e che avrebbe vanificato l’utilità conseguita per effetto dell’ordinanza cautelare. 19. L’appello va quindi respinto. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la Acam Ambiente s.p.a. a rifondere alla Nuova Malco s.r.l. le spese di causa, liquidate in € 5.000,00, oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati: Carlo Saltelli, Presidente Roberto Giovagnoli, Consigliere Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore Raffaele Prosperi, Consigliere Angela Rotondano, Consigliere IL SEGRETARIO