TAR PIEMONTE - Torino sez. I 17/5/2018 n. 622

Il bando di gara ha violato la previsione dell'art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone, anche con riferimento alle concessioni, l'inserimento nel bando di gara del fatturato della concessione ("valore della concessione, ...costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi"). La più recente giurisprudenza amministrativa ha, invero, rimarcato l'essenzialità ed obbligatorietà dell'indicazione nel bando di gara del valore della concessione, al fine di garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta cognita causa, ovvero nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere. È stato altresì osservato che la previsione dell'art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che impone alla stazione appaltante di indicare nella legge di gara una stima del valore economico della concessione, ha un contenuto obbligatorio in quanto costituisce sostanziale recepimento, nell'ordinamento italiano, dell'art. 8 della direttiva del Parlamento e del Consiglio 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE, senza alcuna previsione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione riservata alle concessioni di minore valore economico.

Deve escludersi che l'indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero dei possibili utenti: l'art. 167 del l d.lgs. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 opera, infatti, un preciso riferimento a un valore della concessione stimato in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione) ed appare pertanto del tutto insufficiente l'utilizzazione di altri criteri di valutazione che, per di più, come nel caso di specie, non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.

TAR Calabria -  Catanzaro sez. I 14/5/2018 n. 1007

Al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, “il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento."

Il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì chel'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”. La stazione appaltante, o il RUP, quindi, nel momento in cui propone al responsabile del servizio l'affidamento, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”. In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1329 del 13 settembre 2016 espresso sullo schema di linee guida relative all'affidamento sotto soglia, è scritto che “ben diverso è il caso dell'affidamento all'operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell'appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all'operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile”.

Consiglio di Stato sez. III 14/5/2018 n. 2867

Se lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un giudizio di inattendibilità - esso è, tuttavia, rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante, riscontrandosi, cioè, una divergenza quantitativamente significativa.

Il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili.

Nel caso di Cooperative Sociali, l'impiego di soci volontari non retribuiti non implica di per sé una non rispondenza agli obiettivi di qualità del servizio esigibili dalla stazione appaltante, purché si tratti di un contributo “marginale” nell’economia complessiva del servizio (in quel caso meno del 5%: 20 ore su 586 totali).

 TAR Sicilia Catania sez. I 7/5/2018 n. 989

Con la sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dopo avere richiamato i propri precedenti (n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003), ha chiarito che la legittimazione al ricorso “deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione” e che “chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita”. Ha precisato, inoltre, che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando si contesti in radice l’indizione della gara, o, al contrario, che una gara sia mancata (avendo l'amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto), oppure ancora quando si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti. La giurisprudenza, con un orientamento estensivo, ha poi considerato clausole immediatamente escludenti, da impugnare immediatamente anche da chi non ha proposto la domanda di partecipazione, quelle clausole non afferenti ai requisiti soggettivi ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano impossibile la presentazione di una offerta.
A titolo esemplificativo sono state considerate “clausole immediatamente escludenti” quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), quelle abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980), ovvero ancora che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293). Per converso, la giurisprudenza ha ritenuto che le rimanenti clausole - in quanto non immediatamente lesive - debbano essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282). Tali clausole postulano la preventiva partecipazione alla gara.

Il ricorrente deduce che il bando di gara sarebbe illegittimo in quanto non prevede, ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica e il metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e per ciascun criterio gli eventuali sub criteri e sub pesi e sub punteggi, per come previsto specificamente dal punto 18 del bando tipo emanato dall’ANAC e dall’art. 95 del d.lgs. 50 del 2016. Il suddetto bando non sarebbe conforme alla normativa vigente in quanto indicherebbe un criterio di valutazione delle offerte economiche che non rientra nelle linee guida n. 2 dell’ANAC di attuazione del decreto legislativo n. 50/2016 recante “offerte economicamente più vantaggiosa” approvato dal Consiglio delle Autorità con Deliberazione n. 1005 del 21.9.2016.  (..) Rritiene il Collegio che in relazione alle prescrizioni del bando censurate dalla parte ricorrente, questa, non avendo presentato domanda di partecipazione, non è legittimata a contestarle non rivestendo nei suoi confronti portata escludente in quanto non le precludono, con certezza, la possibilità di partecipazione. Né in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicarla sul piano processuale, tenuto conto del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438).

 Consiglio di Stato sez. III 4/5/2018 n. 2263

La linea di tendenza giurisprudenziale successiva all’Adunanza Plenaria e fedele ai suoi insegnamenti ed alle sue premesse in punto di interesse sostanziale, afferma un principio che può compendiarsi nell’impugnabilità immediata, non solo delle clausole che “impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale”, giusto quanto affermato nella decisione n. 1/2003, ma anche delle clausole che rendono la partecipazione (possibile ma) inutile, contra ius, eccessivamente gravosa sul piano tecnico ed economico (Cons Stato, III, n. 591/2015 e n. 1809/2017; IV, n. 4180/2016).