TAR Calabria Catanzaro sez. I 28/5/2018 n. 1100

Riguardo i costi della manodopera e di sicurezza previsti dall’articolo 95 comma 10 del  D.lgs. n. 50 2016 “Il Collegio ritiene di dare seguito alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).  D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica. La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta.

Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando. Il Collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.  Al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, non può tuttavia attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria.

TAR Lazio - Roma sez. I 21/5/2018 n. 5599

si richiama l’orientamento espresso di recente dal giudice di appello secondo il quale anche a seguito dell’introduzione del d.lgs. n. 50/2016 il termine per impugnare un provvedimento lesivo della sfera giuridica del partecipante decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso (cfr. Cons. Stato, 13 dicembre 2017, n. 5870), che può concretizzarsi anche nella partecipazione di un rappresentante della società alla seduta della Commissione di gara che ne ha disposto l’esclusione.

Tuttavia, nel caso in esame, risulta che al soggetto che aveva presenziato alla seduta pubblica, privo della rappresentanza legale della società, era stata conferita una delega di contenuto generico, ai fini della “partecipazione alla seduta pubblica di gara”. In proposito, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la conoscenza avuta dal rappresentante presente alla seduta di gara è riferibile alla società concorrente solo qualora “il soggetto presente rivesta una specifica carica sociale che gli attribuisce la legale rappresentanza della società ovvero qualora sia munito di procura rilasciata allo scopo di fargli assumere la rappresentanza della società. Soltanto ricorrendo tali presupposti, per un verso, (cfr., in tale senso, Cons. St.,VI, 13 dicembre 2011 n. 6531), e, per altro verso, è oggettiva e controllabile ex post la verifica compiuta dagli organi di gara della pienezza dei poteri del soggetto presente, al fine di distinguere il rappresentante dal mero nuncius” (cos’ Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6088).

La delega conferita dal raggruppamento escluso, pertanto, essendo finalizzata solo a presenziare alle operazioni di gara, senza conferire poteri rappresentativi al delegato, non è idonea a far decorrere a partire dalla data della seduta pubblica cui il delegato ha perso parte il termine per impugnare l’esclusione ivi dichiarata.

 Consiglio di Stato sez. V 16/5/2018 n. 2896

La cauzione (e la correlativa escussione) non è una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara.
Tali considerazioni spiegano i principi consolidati della giurisprudenza amministrativa in ordine alla cauzione provvisoria:
- la finalità dell'istituto è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3751);
- l'incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5806; sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5709; sez. V, 28 agosto 2017, n. 4086; Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5);
- in particolare, l’incameramento della cauzione è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all'esclusione.

 TAR Sicilia Catania sez. I 16/5/2018 n. 1011

il Collegio è dell’avviso che per quanto le componenti del costo del lavoro indicate nelle tabelle ministeriali, di cui all'articolo 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, esprimendo valori medi e non valori minimi inderogabili, possano teoricamente essere stimate in riduzione - nel caso di specie le giustificazioni addotte a sostegno dei contestati scostamenti in riduzione dalla società ricorrente in sede di gara non riescano, comunque, a garantire in modo certo, anche a fronte di quanto ulteriormente ribadito in atti, la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della relativa offerta, con la conseguenza che quest’ultima doveva essere per l’effetto esclusa.
Rileva, infatti, a tal proposito come - per quanto dette tabelle ministeriali, poste alla base del calcolo del costo del lavoro eseguito dal ricorrente, identifichino il costo medio “nel costo orario lavorativo effettivamente gravante sul datore di lavoro, comprensivo dei costi di sostituzione per malattia, ferie, permessi, assenteismo, al netto degli oneri posti a carico degli istituti previdenziali” - l’indicazione in sede di giustificazione di soltanto il 16% delle ore teoriche quali ore necessarie per coprire le assenza del personale (inferiore al 24% previsto nelle tabelle) e di un tasso di assenteismo per festività di solo 32 ore l’anno (piuttosto che di 96 ore, previste nelle medesime tabelle) nonché la mancata considerazione di alcun costo per le ore di formazione indicate in progetto non risultino essere sufficientemente giustificate dalla ricorrente mediante il generico riferimento a contingenze e proiezioni meramente ipotetiche, nonché lesive del diritto dei lavoratori al godimento delle festività nazionali.
La giurisprudenza amministrativa ha, in tal senso, chiarito come lo scostamento, rispetto alle tabelle ministeriali, del costo del lavoro indicato dall’impresa partecipante alla gara d’appalto, per poter essere accettato dalla stazione appaltante ai fini del giudizio di congruità dell’offerta nel procedimento di verifica di anomalia, debba essere rigorosamente giustificato in relazione a ciascuno dei parametri di riferimento individuati in tali tabelle, ivi compreso il dato delle “ore annue mediamente lavorate” che, dunque, non solo “necessita per definizione di una stima prudenziale”, ma non può, in nessun caso, essere ridotto sulla base di mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata, coinvolgendo tale dato eventi diversi, alcuni non suscettibili di oscillazione (ferie, festività, riduzione orario contrattuale) ed altri, invece, variabili ma pur sempre non rientranti nella disponibilità dell’impresa (assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione).

Consiglio di Stato sez. V 17/5/2018 n. 2953

Ritiene il Collegio di dover confermare il precedente di Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710, che non solo espressamente riconosce la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità di cui trattasi, ma precisa che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione” (in tal senso funzionale va intesa la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale); in particolare, per quanto riguarda l’eccezione di nullità del contratto di avvalimento “perché lo stesso non prevede il trasferimento effettivo in favore di quest’ultima dell’azienda certificata di Site”, la stessa non può trovare accoglimento per indeterminatezza, in quanto sarebbe stato preciso onere dell’appellante – qui non assolto – dimostrare (perlomeno con il ricorso ad obiettivi indici presuntivi) che le risorse concretamente cedute dall’ausiliaria e puntualmente indicate nel relativo contratto, complessivamente intese, non fossero idonee a soddisfare le condizioni per l’ottenimento della certificazione di qualità di cui trattasi.

Al riguardo, va ancora richiamato il precedente di Ad. plen. n. 23 del 2016, a mente del quale – sul presupposto che il contratto di avvalimento presenti un tipico carattere di onerosità – non potrà automaticamente parlarsi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: il negozio manterrà infatti intatta la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. Dal tenore dell’accordo deve dunque potersi desumere l’interesse patrimoniale, che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo.

Nel caso di specie, appare maggiormente persuasivo quanto rilevato dalla stazione appaltante, secondo cui l’onerosità emerge chiaramente dai due contratti, ed ha una doppia natura: da un lato, l’interesse delle società ausiliarie a collaborare con due società di grande importanza come Telecon e Finmeccanica, dall’altro l’interesse (direttamente patrimoniale) a vedersi attribuito il subappalto delle prestazioni affidate alle ausiliate.