TAR Lombardia Brescia sez. II 19/6/2018 n. 593

Già l’A.P. del Consiglio di Stato n. 1 del 2003 non ha escluso un dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di invito con riferimento a clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara; in tali ipotesi, è stata ricompresa quella di un bando che, discostandosi macroscopicamente dall’onere di clare loqui, al quale, per i suoi intrinseci caratteri, ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente ed immediatamente la partecipazione, ciò in quanto tali clausole sembrano sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali l’esistenza di tale onere è tradizionalmente affermato. Le clausole in questione, infatti, manifestano immediatamente la loro lesività, appaiono sostanzialmente idonee a precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni introdotte un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere atto alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti. Successivamente, in giurisprudenza è stato ribadito che sussiste l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole che siano impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. In siffatti casi, già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa delle suddette clausole che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso. Ancora, è stato di recente osservato che l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico "escludenti", che prevedono requisiti soggetti di partecipazione, ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta. Nel tentativo di enucleare i casi in cui tale evenienza può verificarsi, sono state evidenziate, tra le altre, le seguenti ipotesi: - le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; - le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; - le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; - le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; - l’imposizione di obblighi contra ius; - le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate. Infine, da ultimo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, richiamando le due fondamentali pronunce in precedenza rese (A.P. n. 1/2003 e A.P. n. 4/2011), ha sostanzialmente confermato gli esposti approdi cui è giunta la giurisprudenza.

 TAR Lazio Roma sez. III QUATER 21/06/2018 n. 6920

1-Prima di stabilire se una siffatta decisione di esclusione possa ritenersi legittimamente adottata il collegio deve preliminarmente affrontare quello che è il vero punctum dolens della controversia, stabilire ovverossia se, ai fini del calcolo dei costi di sicurezza aziendale, la commissione di gara dovesse prendere come parametro di riferimento le ore teoriche (o “da contratto”) oppure quelle effettive (o “mediamente lavorate”). La giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sullo specifico tema ha progressivamente stabilito che “la garanzia della congruità dell’offerta non comporta l’obbligo del rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle Tabelle Ministeriali ex art. 86, comma 3 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, per cui sono possibili scostamenti in diminuzione agli importi indicati nel vigente DM 8.7.2009 ("Determinazione del costo medio orario per il personale dipendente degli Istituti di Vigilanza privata"), purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilite in sede di contrattazione collettiva (le quali peraltro secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico costituiscono minimi retributivi inderogabili, in quanto risultano attuativi del principio costituzionale ex art. 36, comma 1, Cost. di garantire una retribuzione sufficiente ad assicurare ai lavoratori ed alle loro famiglie un’esistenza libera e dignitosa) e gli oneri previdenziali e di sicurezza fissati dalla normativa vigente. Pertanto, possono essere derogate soltanto quelle voci della Tabella Ministeriale che non si riferiscono in maniera diretta al costo del lavoro, cioè a quelle voci che risultano necessarie a garantire sia le retribuzioni minime, sia gli oneri previdenziali e di sicurezza, inderogabili da parte dei datori di lavoro”. A riprova di ciò, va rilevato che l’art. 2 del suddetto DM 21 marzo 2016 statuisce che il costo del lavoro, come determinato da tale DM, può essere ridotto soltanto in relazione ai "benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui l'impresa usufruisce" ed agli "oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari e mezzi connessi all'applicazione del D.Lg.vo n. 81/2008" in materia di sicurezza del lavoro, non anche dunque con particolare riguardo ai costi della sicurezza individuale. Entro questi stessi termini va dunque condivisa la tesi della difesa della resistente amministrazione sanitaria nella parte in cui si evidenzia “che la normativa non ammette giustificativi sugli oneri per la sicurezza dal momento che sono stabiliti come minimi e non come parametro di riferimento” (cfr. pag. 3 memoria in data 1° giugno 2018). Da un aumento del personale effettivamente da impiegare consegue necessariamente un aumento dei costi di sicurezza, atteso che questi sono fissati per singolo lavoratore da impiegare in concreto.

2-Non vi è alcun divieto di nomina, da parte della commissione di gara, di un consulente esterno non incaricato di svolgere attività valutativa, bensì attività di mera consulenza generica, come appunto accaduto nella presente fattispecie.

3-In continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria del 27 luglio 2016, n. 19, il Consiglio di Stato ha nuovamente chiarito che - per le gare indette all'indomani dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 - non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata o “incerta e fluttuante” indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo. Il Supremo Consesso ha altresì precisato che il nuovo Codice non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica. Ciò in quanto il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica. Pertanto, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è stato chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti, a prescindere dal fatto che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice.

TRGA Trento 21/06/2018 n. 141

La società OMISSIS formula domanda di condanna al risarcimento dei danni subiti a seguito del ritardo con cui la Camera di commercio industria artigianato e agricoltura di Trento ha provveduto solo in data 22 febbraio 2017 ad iscriverla nel registro delle imprese, a fronte della domanda inoltrata dall’interessata all’ufficio (e da questo protocollata) il 6 febbraio 2017.

Dalla ritardata iscrizione nel registro l’odierna ricorrente assume di aver subito il danno derivato dalla mancata concessione del contributo, previsto dalla legge provinciale n. 6/1999 relativo all’avviso n. 1/2016 (“Programma operativo 2014/2018 del Fondo europeo di sviluppo regionale – FESR” inerente ai “progetti di avvio e consolidamento di nuove imprese anche giovanili e/o femminili sul territorio della Provincia autonoma di Trento”), per l’ottenimento del quale ha inoltrato apposita domanda, tuttavia rigettata dall’amministrazione in data 30 agosto 2017 a seguito del riscontrato ritardo dell’iscrizione.

 Il ricorso è fondato (nei limiti che seguono).

Consiglio di Stato Sez V 18/06/2018 n. 3733

Va considerato che il metodo dell’interpolazione lineare è solo uno dei metodi indicati dall’ANAC: la quale, peraltro, ne mette in rilievo gli inconvenienti, affermando testualmente: “Tale metodo di calcolo presenta l’inconveniente, più volte evidenziato, di poter condurre a differenze elevate anche a fronte di scarti in valore assoluto limitati; ciò si verifica quando il ribasso massimo rispetto al prezzo a base di gara è contenuto; accentua inoltre la concorrenza, inducendo a formulare offerte aggressive”. Chiarito che la Commissione aggiudicatrice non era tenuta a scegliere un criterio di valutazione dell’offerta economica, potendo liberamente determinarsi, va esaminato il verbale dell’11 ottobre 2016 nel quale il criterio prescelto è indicato. Vi si legge: “La Commissione, in seduta riservata, prosegue i lavori analizzando le formalità relative alle offerte economiche e procedendo all’attribuzione dei punteggi secondo la seguente formula Pa = (Pb/P) *P, (dove Pa è il punteggio dell’offerta esaminata, Pb è il prezzo dell’offerta più bassa, P il prezzo dell’offerta esaminata e Pm è il punteggio massimo)”; che la formula scelta dalla Commissione non corrisponda a quella con la quale si esprime il criterio della c.d. interpolazione lineare è dimostrato dal fatto che essa dà come esito un numero assoluto e non una percentuale come appunto l’altra.

Occorre tuttavia una precisazione: è vero che il criterio di calcolo prescelto dalla Commissione, rispetto a quello indicato dall’appellata, comporta che a ribassi sul prezzo proposti dai vari concorrenti anche molto distanti tra loro non corrisponde un punteggio che rispecchia esattamente tali differenze.

È questa la ragione per la quale, a fronte di una differenza di 11.000 euro tra il ribasso sul prezzo proposto da OMISSIS  (euro 20.000) e il raggruppamento OMISSIS (euro 9.000), la differenza, in termini di punteggio, è stata di soli 2,34 punti a favore della prima, inidonea a coprire la maggiore distanza tra le due offerte tecniche a favore della seconda. Si tratta, però, di una scelta legittimamente operata dalla Commissione e, per quanto detto, congruamente motivata dalla volontà di emendare gli inconvenienti che comporta l’applicazione del metodo della c.d. interpolazione lineare (espressi anche da ANAC nelle Linee guida citate).

 TAR Puglia Bari sez. I 21/06/2018 n. 906

La norma -art. 95 c 10- chiarisce che la indicazione dei costi della manodopera è strettamente funzionale al controllo di anomalia dell’offerta, controllo che risulta comunque effettuato nel caso di specie, avendo il comune resistente proceduto alla richiesta di opportuni chiarimenti sui costi del lavoro e al riscontro della complessiva attendibilità e congruità dell’offerta aggiudicataria.

Traducendosi, dunque, l’omissione contestata dalla ricorrente, in una mera carenza nella specificazione delle singole voci di costo, tuttavia sostanzialmente e adeguatamente considerate nel prezzo finale complessivamente offerto dall’impresa, come si preciserà infra, ne consegue che correttamente l’Amministrazione non ne ha decretato l’esclusione, permettendo che dette voci venissero precisate nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, senza con ciò violare il principio di immodificabilità dell’offerta economica.

A tanto va anche soggiunto che la lex specialis di gara non prevedeva espressamente la sanzione dell'esclusione in caso di omessa precisazione dei costi di manodopera e che il modello di offerta economica, allegato al disciplinare di gara, non prevedeva neppure la dichiarazione dei costi di manodopera, ma solo degli oneri di sicurezza, sicché, in ogni caso, ostava all’asserita doverosa esclusione dalla partecipante dalla gara l’affidamento ingenerato dalla disciplina di gara.