TAR Toscana sez. I 19/3/2018 n. 410

1. Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, al quale il Collegio ritiene di aderire, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, giacché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti dall'essere aggiudicatario e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, VI, 15.9.2017, n. 4350).

2. Il giudizio favorevole di congruità scaturente dalla verifica a posteriori dell'anomalia dell'offerta non necessita di puntuale e specifica motivazione; pertanto, nell'ipotesi di esito positivo della verifica di congruità, incombe su chi contesta l'aggiudicazione l’onere di individuare una manifesta irragionevolezza o erroneità o travisamento del giudizio escludente anomalie dell'offerta (ex multis: Cons. Stato, III, 26.4.2017, n. 1922; TAR Sicilia, Palermo, III, 27.10.2017, n. 2426).

 TAR Calabria Reggio Calabria 22/3/2018 n. 137

1.La finalità dell'istituto del soccorso istruttorio - che è quella di consentire la regolarizzazione di carenze formali della domanda - consente alla stazione appaltante di chiedere la rettifica delle dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario, con possibilità di integrazione postuma, in tutti i casi in cui si avveda di eventuali carenze documentali, eventualmente, anche all'esito dell'aggiudicazione (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 712; cfr. anche TAR Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, n. 1276). In termini analoghi, si è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato, secondo cui "la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l'esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l'incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell'aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall'inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento" (c.d. soccorso istruttorio processuale). Infatti "la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio" (Cons. St., sez. III, sentenza n. 975 del 2 marzo 2017). 

2. Per indirizzo giurisprudenziale costante, allorquando l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva sia disposto per riscontrata insussistenza dei requisiti partecipativi, non è da reputarsi necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, non versandosi in ipotesi di nuovo procedimento, ma di comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in gara e poi da dimostrare in vista della stipula del contratto conseguente all'aggiudicazione definitiva (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4852/2006; Tar Napoli 4293/2011).

TAR Lazio, Roma sez. III QUATER 19/03/2018 n. 3002

Si rammenta che, per la giurisprudenza, il concetto di “servizi analoghi” va interpretato in maniera estensiva, escludendo quei solo i casi in cui negli stessi fossero comprese “qualsiasi attività comunque svolta dall’impresa, anche se non abbia alcuna attinenza con l’oggetto dell’appalto” (C. Stato, V, 17 marzo 2009, n.1589).

Invero, “Sotto il profilo del concetto di similarità dei servizi pregressi, deve rammentarsi che i servizi analoghi non significano servizi identici, poiché la formula ‘servizi analoghi’ implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria dal bando, senza quindi fermarsi alla verifica del tipo di contratto in cui tali prestazioni sono inserite.

Pertanto, quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.” (C. Stato, V, 25 giungo 2014, n.3220).

TAR Lazio, Roma sez. III QUATER 19/03/2018 n. 3002

La giurisprudenza ha chiarito che le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, evocate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica dell’anomalia dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto, esprimono soltanto il costo medio della manodopera quale parametro di riferimento né assoluto né inderogabile e che, svolgendo esso una funzione meramente indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori, è ben possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio, Roma, I 30 dicembre 2016, n. 12873).

L’unico valore non modificabile è costituito invece dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50/2016. Ciò posto, la previsione dell’esclusione dalla gara del concorrente che avesse offerto un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento e quindi alle tabelle ministeriali di riferimento (..) contenuta nel disciplinare della gara oggi in esame  (..) integra un’ipotesi di prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione» ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dal codice dei lavori pubblici, in quanto tale sanzionata di nullità rilevabile d’ufficio dal giudice ai sensi degli artt. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 e 31, comma 4, secondo periodo, c.p.a.

TAR Lazio, Roma sez. III 16/03/2018 n. 3002

Pertanto, la stessa struttura della gara a lotto unico, secondo la prospettazione della ricorrente, ha valore immediatamente escludente rispetto alla sua domanda di partecipazione alla medesima, e, lungi da impedirne la legittimazione e l’interesse ad impugnare il bando, radica, invece, proprio quest’ultimo sin dal momento della pubblicazione della legge di gara, in applicazione della nota regola giurisprudenziale per cui sussiste l'onere d'immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa, per i concorrenti, la partecipazione alla gara.

In questi casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione, ma non può farlo a causa della barriera all'ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (Consiglio di Stato, sez. V, 26/06/2017, n. 3110).