Tar Lombardia - Milano Sez IV 06/04/2018 n. 936

La clausola sociale, per come è prevista (nel bando in questione), non si limita, dunque, ad assicurare i livelli occupazionali, ma si traduce in una vera e propria sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelte imprenditoriali degli operatori economici, imponendo la tipologia di contratto di lavoro da stipulare. Circostanza che la rende contraria alla libertà d’impresa e di organizzazione imprenditoriale, alla luce della costante interpretazione delle norme nazionali ed eurounitarie vigenti in materia che la giurisprudenza ha fornito, quale principio fondamentale posto a tutela del mercato e della massima partecipazione alle gare pubbliche. La Corte di giustizia dell’unione europea, ha da sempre sostenuto che le clausole sociali vadano formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa”.

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che: “Nelle gare pubbliche la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto; la suddetta clausola deve quindi essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali, ma la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria”.

Consiglio di Stato Sez III 04/04/2018 n. 366

In ogni caso, sussiste un consolidato filone giurisprudenziale a mente del quale per l’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, perché l’impegno assunto da quest'ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso.

Nelle gare pubbliche, in caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata; in sostanza, ciò che la impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

Tar Campania - Napoli Sez II 03/04/2018 n. 366

Il possesso di un centro cottura si pone non come requisito di partecipazione bensì di esecuzione dell’appalto, né il requisito della regolarità dal punto di vista del profilo edilizio-urbanistico è tale, sempre nello specifico caso, che non possa eventualmente intervenire nelle more della stipula nel caso di eventuale aggiudicazione. Si tratta, in definitiva, di un elemento materialmente necessario per l'esecuzione del contratto di appalto del servizio di mensa scolastica, come tale legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come “condizione” per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l'Amministrazione l'interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il servizio; in caso contrario si avallerebbe un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell'aggiudicazione definitiva, un centro di cottura, reperendo - con evidente onere economico e organizzativo che poi potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario- immobili idonei alla preparazione di pasti per servizi di ristorazione collettiva, sostenendo i connessi investimenti in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa.

Tar Lombardia Brescia sez. II 03/4/2018 n. 366

La soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante non è soggetta a modificazione in considerazione del disposto di cui all’art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016, secondo il quale ”Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Si deve necessariamente concludere che le censure di parte ricorrente non possono essere favorevolmente apprezzate, atteso che la medesima pretende, in forza di un accertamento giurisdizionale dei concorrenti che avrebbero dovuto legittimamente partecipare alla gara ovvero esserne esclusi, di effettuare un ricalco della soglia di anomalia dopo che la fase di ammissione alla gara si è conclusa.

Consiglio di Stato sez. V 03/4/2018 n. 2049

Per giurisprudenza costante e pacifica, la regolarità fiscale delle imprese partecipanti ad appalti pubblici sussiste quando, alternativamente, a carico dell'impresa non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione ovvero, in caso d'impugnazione, la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato. Pertanto, nel caso in cui l’atto di accertamento sia divenuto definitivo per l’infruttuoso decorso del termine di impugnazione oppure per passaggio in giudicato della sentenza, l’impresa che partecipi ad una procedura ad evidenza pubblica deve essere esclusa per il mancato rispetto del requisito della regolarità fiscale ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.

Il giudizio avverso la cartella di pagamento introduce una lite attinente alla fase della riscossione, ma non pregiudica la sussistenza del debito tributario sottostante. Infatti i tributi per quali è stata accertata l’inadempienza derivavano da atti non più soggetti a impugnazione e la cartella esattoriale può essere impugnata solo per vizi formali ad essa attinenti, ma non può più mettersi in discussione la debenza dei tributi ivi indicati perché sono iscritti a ruolo solo dopo la definitività degli stessi. Infatti, la possibilità di impugnare la cartella, nonché la pendenza dei termini a tal fine fissati, non pone in discussione la definitività della sottostante violazione tributaria, la quale risulta accertata attraverso la stessa emanazione della cartella (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 10 agosto 2017, n. 3985).

Non ha rilievo l’istanza di "rottamazione del ruolo" ex art. 6 d.-l. n. 193 del 2016, presentata dall’interessata in data 23 gennaio 2017 all’Agenzia delle entrate, con la quale si impegnava a pagare il debito maturato nei confronti dell’Agenzia delle Entrate di cui alla cartella di pagamento 06820150091355571 del 2015 in cinque rate. Al riguardo, l’art. 80 d.lgs. n. 50-2016 stabilisce che la causa di esclusione per irregolarità fiscali non si applica “purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”; nel caso di specie, è evidente che la predetta istanza sia stata presentata oltre il termine di presentazione della domanda di partecipazione e a gara già conclusa, rendendola irrilevante ai fini della partecipazione alla gara.