Tar Campania Napoli sez. VI  09/7/2018 n. 4523

L’impresa ausiliata ha l’onere di dimostrare che l’impegno dell'impresa ausiliaria consiste non già nel prestare il requisito soggettivo richiesto in termini di mero valore astratto e cartolare, bensì nell’assunzione dell'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo «e quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in dipendenza dell’oggetto dell’appalto»; è dunque dal contratto di avvalimento che deve risultare l’impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del particolare requisito, non essendo a tal fine sufficienti le formule di stile che riprendono locuzioni contenute nella disciplina normativa o affermano genericamente il prestito del requisito mancante e la messa a disposizione di entità astrattamente indicate, senza che vengano precisamente indicate le risorse umane, tecniche, strumentali che vengono messe a disposizione; si veda anche TAR Piemonte, I, n. 705/2018, cit., che, dopo aver ritenuto infondate le doglianze volte a negare la compatibilità dell’avvalimento con le gare riservate ai sensi dell’art. 112 d. lgs. n. 50/2016 (anche in base al fatto che, nel caso oggetto di detta pronuncia, «il disciplinare di gara non poneva limitazioni soggettive alla facoltà di avvalimento, né prescriveva che l'impresa ausiliaria fosse anch'essa una cooperativa sociale», conclude per la nullità del contratto di avvalimento il cui oggetto sia affetto da indeterminatezza, ai sensi dell’art. 89/1 del medesimo testo normativo, osservando che, nel caso in quella sede esaminato, il contratto di avvalimento «non contiene alcuna specificazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione» e che «è del tutto generica la clausola negoziale che dà atto della messa a disposizione, da parte dell'ausiliaria, delle "risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, consistenti nell'intera organizzazione aziendale,comprensiva di tutti i fattori di produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, hanno consentito a P. s.r.l. stessa di acquisire la certificazione messa a disposizione"»;

Tar Lazio Roma sez. III BIS 09/7/2018 n. 5139

Invero la giurisprudenza ha ormai riconosciuto la ammissibilità del c.d. avvalimento interno: “Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia - avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico - proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.

E’ stato altresì aggiunto che, in caso di avvalimento cd. di garanzia, l'indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto di cui all’art. 49 del previgente Codice dei contratti e, in seguito, dall’art. 89 del nuovo Codice dei contratti pubblici. In tale ipotesi di avvalimento la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è, infatti, costituita non già dalla messa a disposizione, da parte dell'impresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando.