TAR Puglia Bari sez. I 21/06/2018 n. 906

La norma -art. 95 c 10- chiarisce che la indicazione dei costi della manodopera è strettamente funzionale al controllo di anomalia dell’offerta, controllo che risulta comunque effettuato nel caso di specie, avendo il comune resistente proceduto alla richiesta di opportuni chiarimenti sui costi del lavoro e al riscontro della complessiva attendibilità e congruità dell’offerta aggiudicataria.

Traducendosi, dunque, l’omissione contestata dalla ricorrente, in una mera carenza nella specificazione delle singole voci di costo, tuttavia sostanzialmente e adeguatamente considerate nel prezzo finale complessivamente offerto dall’impresa, come si preciserà infra, ne consegue che correttamente l’Amministrazione non ne ha decretato l’esclusione, permettendo che dette voci venissero precisate nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, senza con ciò violare il principio di immodificabilità dell’offerta economica.

A tanto va anche soggiunto che la lex specialis di gara non prevedeva espressamente la sanzione dell'esclusione in caso di omessa precisazione dei costi di manodopera e che il modello di offerta economica, allegato al disciplinare di gara, non prevedeva neppure la dichiarazione dei costi di manodopera, ma solo degli oneri di sicurezza, sicché, in ogni caso, ostava all’asserita doverosa esclusione dalla partecipante dalla gara l’affidamento ingenerato dalla disciplina di gara.

 TAR Calabria Catanzaro sez. I 28/5/2018 n. 1100

Riguardo i costi della manodopera e di sicurezza previsti dall’articolo 95 comma 10 del  D.lgs. n. 50 2016 “Il Collegio ritiene di dare seguito alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).  D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica. La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta.

Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando. Il Collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.  Al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, non può tuttavia attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria.