Consiglio di Stato sez. III 27/3/2018 n. 1902

Occorre tener conto sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti in base ai quali lo stesso legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara.
Da ciò consegue che, il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara.
Pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni.

TAR Sicilia Catania sez. IV 16/2/2018 n. 382

Atteso il panorama interpretativo esposto, ritiene il Collegio adito che risulti maggiormente condivisibile la seconda delle citate ricostruzioni argomentative - stante l’astratta possibilità ex adverso, nel primo caso, di un allargamento incontrollato del contraddittorio relativamente ad un bene della vita che ha invero ancora natura solo procedimentale – ma con il temperamento per cui la notifica del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. risulti necessaria al controinteressato (oltre che alla p.a. resistente) nel caso in cui sia stato già adottato un qualsiasi provvedimento di individuazione del potenziale contraente, quale nella fattispecie l’aggiudicatario provvisorio, considerato che in tale ipotesi quest’ultimo è ormai titolare di un interesse a contraddire rispetto alla esclusione del ricorrente in quanto in caso di accoglimento del ricorso verrebbe meno anche la suddetta aggiudicazione provvisoria.

Ciò anche perché, da un lato, si tratterebbe in ogni caso della notifica del ricorso a uno e un solo controinteressato in ogni caso (a differenza della prima tesi per cui i controinteressati meri partecipanti potrebbero essere anche numerosi), quale appunto l’aggiudicatario provvisorio; dall’altro, la mancata partecipazione al processo dell’aggiudicatario provvisorio comporterebbe, nel caso di riammissione alla gara del ricorrente, l’impossibilità per quest’ultimo di far valere eventualmente profili contrari mediante ricorso incidentale, atteso ormai l’intervenuto passaggio dalla prima alla seconda fase del rito.