Gravi illeciti professionali - la norma non descrive in maniera tassativa ed esaustiva quali siano i gravi illeciti professionali. La mancata o incorretta indicazione della terna dei subappaltatori è sanabile mediante soccorso istruttorio. ^{In evidenza}

Pubblicato il 07/02/2019

N. 00122/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00821/2018 REG.RIC.

N. 01040/2018 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 821 del 2018, proposto da
Del Bono S.p.A., in proprio e quale mandataria del RTI costituendo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato, Alessandro Comparoni e Laura Pelizzo, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nell’atto introduttivo, e domicilio “fisico” ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3;

contro

Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Magda Poli, Gisella Donati e Raffaella Rizzardi, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” ex lege presso la sede dell’Avvocatura provinciale in Brescia, Piazza Paolo VI – Palazzo Broletto n. 29;

nei confronti

Novastrade S.r.l., in proprio e quale mandataria di RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Ambrosini e Ettore Notti, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” presso lo studio del primo in Brescia, Via XX Settembre n. 66;

sul ricorso numero di registro generale 1040 del 2018, proposto da
Del Bono S.p.A., in proprio e quale mandataria del RTI costituendo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato, Alessandro Comparoni e Laura Pelizzo, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nell’atto introduttivo, e domicilio “fisico” ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3;

contro

Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Magda Poli, Gisella Donati e Raffaella Rizzardi, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” ex lege presso la sede dell’Avvocatura provinciale in Brescia, Piazza Paolo VI – Palazzo Broletto n. 29;

nei confronti

Novastrade S.r.l., in proprio e quale mandataria di RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Ambrosini e Ettore Notti, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” presso lo studio del primo in Brescia, Via XX Settembre n. 66;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 821 del 2018:

- DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE IN DATA 24/8/2018 N. 1121, DI APPROVAZIONE DEI VERBALI DELLA PROCEDURA DI GARA D’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA DELLE PAVIMENTAZIONI STRADALI MEDIANTE ACCORDO QUADRO, NELLA PARTE IN CUI HA AMMESSO IL RAGGRUPPAMENTO CONTROINTERESSATO;

- DI OGNI ATTO PRESUPPOSTO, CONSEQUENZIALE E/O CONNESSO, INCLUSI I VERBALI DI GARA DEI GIORNI 8, 13 E 24 AGOSTO 2018.

quanto al ricorso n. 1040 del 2018:

gravame introduttivo:

- DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE IN DATA 25/10/2018 N. 1441, DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA AL RTI CONTROINTERESSATO DELLA GARA D’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA DELLE PAVIMENTAZIONI STRADALI;

- DI OGNI ATTO PRESUPPOSTO, CONSEQUENZIALE E/O CONNESSO, INCLUSI:

 I VERBALI DELLE SEDUTE PUBBLICHE DELL’8/8/2018, 13/8/2018, 24/8/2018, 19/9/2018, 15/10/2018;

 I VERBALI DELLA SEDUTA RISERVATA DEI GIORNI 24, 27, 28, 29, 30/8/2018, DI ESAME DELLE OFFERTE TECNICHE;

 LA NOTA DEL RUP IN DATA 11/10/2018, CHE HA AFFERMATO LA CONGRUITA’ E LA SOSTENIBILITA’ DELL’OFFERTA DI RTI NOVASTRADE;

 LA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE 24/10/2018 N. 1417, DI APPROVAZIONE DEI VERBALI E DI PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE A RTI NOVASTRADE.

e per la condanna

- DELLA STAZIONE APPALTANTE AL RISARCIMENTO DEL DANNO, IN FORMA SPECIFICA OVVERO IN VIA SUBORDINATA PER EQUIVALENTE.

ricorso incidentale:

DEGLI ATTI DI GARA, NELLA PARTE IN CUI È STATA DISPOSTA L’AMMISSIONE DELLA RICORRENTE.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Brescia e di Rti Novastrade S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Novastrade S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Le ricorrenti, riunite in ATI, hanno preso parte (unitamente al RTI controinteressato) alla procedura selettiva aperta – indetta dalla Provincia di Brescia con bando spedito per la pubblicazione in GUCE il 29/6/2018 – per l’affidamento dell’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria delle pavimentazioni stradali, mediante accordo quadro con un unico fornitore. Il sistema di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (con attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 per quella economica) e il valore dell’appalto era di 25.000.000 € per una durata contrattuale prevista di 4 anni.

B. Nel corso della prima seduta dell’8/8/2018 (doc. 2), la Commissione di gara ha esaminato la documentazione amministrativa presentata dalle due concorrenti, e dopo aver consentito a RTI Novastrade un’integrazione (poi effettuata il 20/8/2018) per emendare un vizio della dichiarazione di subappalto, nell’adunanza del 24/8/2018 l’ha ammessa alle successive fasi della selezione. Con determinazione dirigenziale n. 1121 del 24/8/2018, la Provincia di Brescia ha approvato i verbali di gara.

C. Con l’introdotto gravame r.g. 821/2018, ritualmente notificato e tempestivamente depositato a mezzo PAT, l’ATI ricorrente impugna gli atti di ammissione in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:

PRIMO MOTIVO = Violazione dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016, delle Linee guida Anac n. 6 aggiornate l’11/10/2017, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione e travisamento dei presupposti, in quanto:

• nel DGUE (doc. 10, pag. 6) Novastrade ha dichiarato – ai fini dell’art. 80 comma 1 – la presenza di due condanne a carico del Sig. Arturo Bernadelli, legale rappresentante della Società Edilquattro che è socio unico di Novastrade (fino al 2012 era anche amministratore unico di quest’ultima); non risultano adottate misure di self cleaning;

• il Sig. Bernardelli è stato condannato per fatti rilevanti ex art. 80 comma 5 lett. a) e c) del D. Lgs. 50/2016 con sentenze irrevocabili del 2015 – per lesioni colpose riportate da un lavoratore a causa della violazione degli obblighi in tema di sicurezza sul luogo di lavoro – e del 2009, per gestione di rifiuti speciali senza autorizzazione, scarichi di acque reflue senza autorizzazione, sottrazione di cose sequestrate, rimozione di sigilli, inottemperanza all’ordinanza sindacale che imponeva la rimozione e lo smaltimento di rifiuti;

• sotto il profilo oggettivo, gli illeciti commessi violano norme introdotte a presidio di interessi rilevanti (sicurezza dei lavoratori, tutela dell’ambiente), e sono connotati da gravità (il dipendente si è procurato lesioni personali e le inosservanze in materia ambientale sono state molteplici);

• sotto il profilo soggettivo, il rappresentante legale della Società controllante è una figura in grado di influenzare in modo determinante le scelte gestionali della concorrente controllata;

• le linee guida ANAC n. 6, aggiornate l’11/10/2017, hanno chiarito che, ai fini dell’applicazione delle cause escludenti ex art. 80 comma 5 del Codice dei contratti, rilevano i gravi illeciti professionali riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80 comma 3;

• la condanna del 2015 rientra nel limite di rilevanza temporale di cui all’art. 80 comma 10, e per gli illeciti ambientali la sentenza del 2009 che prescriveva interventi di bonifica risulta adempiuta solo nel 2017 (quando è stato riconosciuto all’interessato il beneficio della sospensione condizionale della pena);

• i fatti, che incidono sull’affidabilità professionale, avrebbero dovuto essere correttamente inquadrati da Novastrade come fattispecie rilevanti ex art. 80 comma 5 lett. a) e c), e l’arbitraria attestazione della loro insussistenza realizza un’indicazione mendace o fuorviante e integra una causa di esclusione ex art. 80 comma 5 lett. c e f-bis);

• la Provincia avrebbe dovuto prendere in esame le ricadute in termini di inaffidabilità della concorrente, mentre non vi è la minima traccia di una valutazione;

SECONDO MOTIVO = Violazione degli artt. 105 e 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016, lesione della par condicio, eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 sotto altro profilo:

• Novastrade ha presentato in gara una dichiarazione di subappalto (doc. 6) elencando molteplici imprese per le varie lavorazioni (8 per le opere di fresatura, 11 per la stesa di conglomerati bituminosi, 12 per l’autotrasporto di rifiuti e conglomerati bituminosi, 4 per le opere di segnaletica stradale, 7 per i noli di mezzi meccanici, 4 per la fornitura e il trasporto di bitume); per ciascuna di tali imprese è stato presentato il DGUE;

• l’art. 9 del disciplinare richiamava l’art. 105 comma 6 del Codice (che sancisce l’obbligo di indicare in offerta la terna di subappaltatori), e invitava i concorrenti a curare l’adempimento per ciascuna tipologia di prestazione omogenea (in proposito, l’art. 3 del disciplinare contemplava solo le categorie OG3 e OS10);

• nella seduta del 13/8/2018 la Commissione ha consentito di emendare il vizio, e di riformulare la dichiarazione in aderenza alla lex specialis di gara (l’integrazione ha avuto luogo il 20/8/2018);

• l’RTI Novastrade ha inoltre indicato ulteriori “attività di cui all’art. 53 comma 1 della legge 190/2012”, suddivise in 4 gruppi ciascuno dei quali corredato da una terna (la dichiarazione è stata ammessa dalla stazione appaltante);

• contrariamente alla chiara disposizione del disciplinare, il raggruppamento controinteressato ha scelto sia di indicare molteplici lavorazioni (anziché le due sole categorie) sia di elencare una moltitudine di imprese, e di conseguenza è incorsa in una causa di divieto del subappalto;

• il soccorso istruttorio è ammesso solo per gli elementi formali della domanda, con esclusione di quelli attinenti all’offerta tecnica ed economica (e la dichiarazione della terna è stata resa in sede di formulazione della proposta tecnica);

• la dichiarazione di subappalto presentata non era solamente lacunosa, ma totalmente indeterminata sotto il profilo oggettivo (lavorazioni indicate) e soggettivo (pluralità di imprese elencate);

• l’ATI controinteressata ha beneficiato di un indebito vantaggio competitivo, avendo potuto scegliere i subappaltatori dopo aver conosciuto quelli indicati dall’altro (unico) concorrente, e le regole di trasparenza e imparzialità delle gare pubbliche impediscono qualsivoglia modifica degli elementi sostanziali quando siano note le condizioni praticate dagli altri partecipanti;

• alla luce dell’art. 9 del disciplinare già citato, ogni subappaltatore indicato nella terna doveva possedere i requisiti di cui all’art. 80 del Codice, cosicché qualsiasi motivo di esclusione in capo a una delle imprese indicate si sarebbe propagato all’RTI nel suo complesso (il soccorso istruttorio non può infatti occultare una causa di esclusione);

• le imprese suscettibili di esclusione erano Edilquattro (per la vicenda del legale rappresentante già descritta); Bernardelli trasporti; Sintexcal; Gruppo Gatti Spa;

• la tardiva dichiarazione “a sanatoria” è inoltre confusa e contraddittoria, poiché alle 2 terne per le lavorazioni OG3 e OS10 l’RTI ha aggiunto ulteriori attività di cui all’art. 53 comma 1 della L. 190/2012 (4 lavorazioni, con indicazione di 1 terna per ognuna); si tratta di attività a rischio di infiltrazione mafiosa, per le quali sono previsti incombenti specifici ma non la dichiarazione in sede di gara né l’indicazione di una terna;

TERZO MOTIVO = Violazione dell’art. 89 del D. Lgs. 50/2016 e delle regole di gara, dato che:

• la capogruppo del RTI (Novastrade) è priva di SOA per la categoria OG3, e ha fatto ricorso all’avvalimento dell’impresa Giudici Spa, la quale è priva della certificazione ISO 39001 in materia di sicurezza dei lavoratori che operano in cantieri stradali rilasciata da organismo accreditato; la lex specialis (par. 18.1 del disciplinare, voce 3.c) riconosceva 8 punti ai concorrenti in possesso della predetta certificazione, che nel caso di RTI doveva essere stata conseguita da tutti i partecipanti; dunque, la controinteressata non potrà aspirare al riconoscimento del relativo punteggio, salvo che l’offerta preveda una completa esecuzione della capogruppo (e allora l’RTI dovrà essere escluso);

• considerazioni analoghe valgono per la clausola che attribuisce 3 punti ai concorrenti che utilizzeranno in cantiere solo mezzi di categoria Euro 5 o Euro 6 (pag. 36 del disciplinare, punto 2.a), laddove i beni dell’impresa Giudici (ausiliaria), secondo l’elenco allegato al contratto di avvalimento, risultano immatricolati negli anni '80 e '90;

QUARTO MOTIVO = Violazione dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 e dell’art. 1 comma 153 della L. 190/2012, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, laddove tra i subappaltatori era indicata l’impresa Gruppo Gatti Spa che ha barrato sul DGUE la sussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 2 (interdittive antimafia); l’impresa è stata indicata, nella seconda dichiarazione, per le altre attività rilevanti ex art. 53 comma 1 L. 190/2012, e ciononostante la Commissione non ha eccepito nulla al riguardo;

QUINTO MOTIVO = Violazione dell’art. 81 del D. Lgs. 50/2016, degli artt. 7 e 15.3.2. del disciplinare, della deliberazione ANAC 17/2/2016 n. 75, eccesso di potere per difetto di istruttoria, dal momento che la lex specialis richiedeva la presentazione del cd. PASSOE (dopo la registrazione sul sistema AVCpass e la produzione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti), che però il raggruppamento Novastrade ha ingiustificatamente omesso.

D. Si sono costituite in giudizio la Provincia di Brescia e l’ATI controinteressata, sollevando eccezioni in rito e chiedendo nel merito il rigetto del gravame.

E. All’esito delle operazioni di gara, l’RTI Novastrade si piazzava al primo posto con 97,29 punti, di cui 67,29 per l’offerta tecnica e 30 per la componente economica, mentre l’RTI ricorrente si collocava in seconda posizione con 88,21 punti (70 e 18,21).

F. Alla Camera di consiglio del 17/10/2018 parte ricorrente, a fronte dell’aggiudicazione disposta in data 15/10/2018, manifestava l'intendimento di proporre motivi aggiunti ex art. 120 comma 6-bis e chiedeva di differire la trattazione della controversia a data da destinarsi; dopo la discussione, detta istanza veniva accolta.

G. Con gravame r.g. 1040/2018 parte ricorrente – dopo aver avuto pieno accesso agli atti di gara – censura l’aggiudicazione dell’appalto all’ATI controinteressata, esponendo i seguenti motivi in diritto:

PRIMO MOTIVO = Inammissibilità dell’offerta per violazione dell’art. 105 comma 6 del D. Lgs. 50/2016 e del disciplinare di gara, eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria e lesione della par condicio, in quanto:

• anche ritenendo ammissibile l’offerta tecnica alla luce della tardiva dichiarazione di rettifica sul subappalto, la stessa avrebbe dovuto essere ugualmente esclusa dalla competizione, poiché prevedeva l’impiego di personale e di mezzi appartenenti ad imprese terze non comprese nelle terne dei subappaltatori compilate in seconda battuta;

• il sub-criterio 1.a di valutazione delle offerte tecniche investe – nell’ambito del parametro “Capacità tecniche e gestionali del concorrente” – il “Valore della Produzione Minima Giornaliera” (PMG); a tali fini, il valore che l’impresa dichiarava di raggiungere doveva essere attendibile, e ai sensi del par. 16 del disciplinare (pag. 30) doveva essere dimostrata “l’effettiva disponibilità di mano d’opera e mezzi nonché della struttura organizzativa in grado di esplicitare la sostenibilità del valore della PMG dichiarata”, qualificato come immodificabile e vincolante (pag. 35);

• il sub-criterio 1.b di valutazione contempla il “Numero Massimo di Cantieri Operativi gestibili contemporaneamente” (NCOC), e anche in questo caso il dato dichiarato doveva essere assistito (pag. 30 del disciplinare) da “elementi che dimostrino l’effettiva disponibilità di mano d’opera e di mezzi, nonché della struttura organizzativa in grado di gestire l’organizzazione contemporanea del numero di cantieri dichiarato, destinato a costituire un obbligo vincolante (pag. 36);

• Novastrade ha proposto 7 squadre impiegabili contemporaneamente, ciascuna dotata dei mezzi necessari e composta da tecnico di cantiere, caposquadra, 8 asfaltisti e 5 addetti alla segnaletica orizzontale (cfr. relazione tecnica, che esplicita macchine, attrezzature e maestranze – doc. 15, pag. 19 e allegati 3 e 4 all’offerta – doc. 18 e 19);

• 2 squadre (identificate ai n. 3 e n. 4) sono composte esclusivamente da dipendenti delle Società Bonzi Srl e Stradeasfalti Srl, non comprese nelle terne di subappaltatori indicate nella dichiarazione a sanatoria del 20/8/2018 (doc. 8);

• dall’art. 105 del Codice dei contratti e dal disciplinare discende che l’offerta tecnica e la dichiarazione della terna di subappaltatori devono coincidere, e se 2 squadre su 7 non sono meritevoli di apprezzamento la discrasia tra valori proposti e risorse disponibili rende inammissibile l’offerta per mancata prova della sua sostenibilità e perché non ha consentito alla Commissione di emettere un giudizio appropriato; né si può ammettere – in violazione della par condicio dei partecipanti alla selezione – una correzione nella composizione delle squadre, con una diversa organizzazione del lavoro in sede esecutiva;

• l’offerta è peraltro strutturata in modo che, senza la manodopera e i mezzi delle squadre n. 3 e n. 4, la compagine non avrebbe personale ulteriore sufficiente a garantire la gestione di altri 2 cantieri né la PMG affermata;

SECONDO MOTIVO = Inammissibilità dell’offerta sotto altro profilo, ossia per violazione dell’art. 105 comma 2 del D. Lgs. 50/2016 e del disciplinare, eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, lesione della par condicio, dato che:

• l’art. 105 comma 2 del D. Lgs. 50/2016 ammette il subappalto nella misura massima del 30% dell’importo complessivo del contratto (previsione recepita a pag. 15 del disciplinare di gara – doc. 4), ma detta soglia è stata ampiamente oltrepassata nell’offerta tecnica del RTI controinteressato;

• con riguardo alla manodopera, nella tabella di pag. 19 della sua relazione (doc. 15) sono indicati 245 addetti per la contemporanea gestione dei 7 cantieri, ed escludendo le maestranze per la segnaletica orizzontale (categoria scorporabile di competenza della mandante), risultano 224 unità di personale, ossia 7 tecnici di cantiere, 77 asfaltisti e 140 autisti (doc. 15, pag. 7 e 19);

• dall’allegato 3 alla relazione tecnica (doc. 18) traspare che, a fronte dei 224 addetti dichiarati, le imprese associate in ATI per eseguire le opere di categoria OG3 dispongono di soli 153 operatori (8 tecnici di cantiere, 118 asfaltisti, 2 fresatori e 27 autisti), per cui circa la metà del personale dichiarato deve essere reperita con il subappalto (sono compresi ben 113 autisti);

• con riferimento ai mezzi, come risulta dalla tabella riepilogativa di pag. 13 del ricorso – elaborata sulla base della relazione tecnica di Novastrade (doc. 15, pag. 7 e 19) – a fronte di 7 spazzatrici, 7 spruzzatrici, 21 furgoni e 140 autocarri dichiarati necessari, sono disponibili soltanto 5 spazzatrici, 3 spruzzatrici, 3 furgoni e 21 autocarri; l’ATI deve quindi ricorrere – in modo massiccio – al subappalto, in quanto (avendo qualificato tutti gli operai come asfaltisti) i mezzi saranno disponibili solo con contratti di nolo “a caldo” comprensivi di autisti (rientranti nella previsione dell’art. 105 comma 6 del Codice);

TERZO MOTIVO = Violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per illogicità manifesta e carenza di istruttoria in quanto:

• si registra una significativa alterazione dei ruoli tra la capogruppo e le mandanti (per la parte “orizzontale” dell’ATI), rispetto alla dichiarazione resa in sede di gara;

• Il paragrafo 15.3.3 del disciplinare prescriveva a pag. 28 che, in caso di raggruppamenti temporanei, i concorrenti producessero una dichiarazione in cui, “ai sensi dell’art. 48, co. 4 del Codice”, fossero indicate “le categorie di lavori (e relative percentuali) che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, e nella propria domanda di partecipazione (doc. 29), la mandataria Novastrade ha dichiarato una quota di esecuzione dell’80%, mentre le mandanti Gruppo Agide Bitumi e Frantoio Fondovalle una quota del 10% ciascuna;

• delle sette squadre previste dall’ATI Novastrade, escludendo le attività di segnaletica orizzontale due squadre sono in totale subappalto (come già visto), la squadra n. 1 è composta da personale del Gruppo Adige Bitumi Spa, mandante al 10% nella categoria prevalente OG3; la n. 5 e la n. 6 sono composte da personale di Frantoio Fondovalle Srl, mandante al 10% nella categoria prevalente OG3; solo due squadre sono composte da personale Novastrade e della sua ausiliaria Giudici, senza considerare il valore delle prestazioni di trasporto;

• considerando solo la posa dell’asfalto, la percentuale di esecuzione della mandataria è ben inferiore all’80% (scende infatti al 28,57%) mentre la mandante Frantoio Fondovalle è passata dal 10% al 28,57% della OG3; anche riferendo a Novastrade la quota subappaltabile, essa raggiungerebbe il 57% mentre per i trasporti dispone di soli 8 autisti su 140; a fronte di ciò, affiora una nuova causa di esclusione in capo al RTI vincitore;

QUARTO MOTIVO = Violazione del paragrafo 18.1 punti 1.a e 1.b del disciplinare e eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria e lesione della par condicio, in quanto la Commissione non avrebbe comunque potuto apprezzare il personale e i mezzi dei quali l’ATI Novastrade non ha dimostrato la disponibilità;

• per il sub-criterio 1.a (valore della PMG), in disparte l’inammissibile affidamento di 2 squadre alle imprese Bonzi e Stradeasfalti, senza il ricorso al sub-appalto oltre la quota di legge l’ATI non può garantire la PMG indicata in gara; inoltre, i mezzi descritti (oltre che insufficienti) risultano inadeguati: delle 7 frese indicate come proprie o dell’impresa Giudici, 4 sono modello Simex adatte solo per piccoli interventi manutentivi (e non per fresature da compiere su strade extraurbane); delle 3 residue, la Wirtgen W100F non rispetta i parametri dichiarati in offerta; per la voce suddetta dovevano essere quindi attribuiti 0 punti;

• per il sub-criterio 1.b, anche a prescindere dall’impossibilità di affidare a subappaltatori ben 2 cantieri su 7, l’RTI non può ottenere più di 12 punti, anziché i 20 assegnati;

• con la decurtazione del punteggio sopra delineata (- 13 e - 8 per RTI Novastrade, sulla base di deduzioni tabellari, che non costituiscono espressione di discrezionalità), si capovolge il risultato finale della procedura selettiva;

QUINTO MOTIVO: Erronea valutazione dell’offerta tecnica per violazione dell’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, inosservanza del par. 18.1 punto 3.c del disciplinare, eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria e lesione della par condicio, dato che:

• per il sub-parametro “certificazione ISO 39001 in materia di sicurezza dei lavoratori che operano in cantieri stradali”, a pag. 37 del disciplinare era stabilito che “Per i raggruppamenti temporanei di concorrenti, ... il massimo punteggio (1) verrà assegnato solo se tutte le imprese possiedono la certificazione ne producono una copia. Se anche solo un’impresa non è in possesso della certificazione, il punteggio sarà pari a zero (0). L’avvalimento non verrà preso in considerazione per il possesso della certificazione”;

• la capogruppo, priva di SOA per la categoria OG3, ha dovuto concludere un contratto di avvalimento con l’impresa Giudici Spa, la quale non è a sua volta in possesso della certificazione ISO 39001;

• ai fini del riconoscimento del punteggio, doveva essere presa in considerazione anche l’impresa ausiliaria (responsabile in solido verso la stazione appaltante ex art. 89 comma 5 del Codice), visto che nell’offerta tecnica rassegnata in gara risulta direttamente responsabile dei lavori eseguiti (compone infatti integralmente la squadra n. 2, e in parte la squadra n. 7);

• il mancato possesso della certificazione doveva indurre la stazione appaltante ad attribuire 0 punti;

SESTO MOTIVO = Violazione degli artt. 95 comma 10 e 97 comma 5 lett. d) del D. Lgs. 50/2016, in quanto:

• RTI Novastrade ha quantificato il costo della manodopera in 1.732.500 €, con un valore orario ampiamente inferiore ai minimi del CCNL;

• il costo complessivo di produzione indicato dal disciplinare quale base d’asta (cfr. pag. 30 e 35) è di € 35,78 al metro quadro, e praticando su tale importo lo sconto del 26,90% esibito da Novastrade in offerta, si ottiene un prezzo unitario di € 26,15;

• dividendo il prezzo complessivo offerto da Novastrade (€ 18.092.250,00) per € 26,15 si ottengono i mq. di pavimentazione bituminosa da realizzare nel corso del contratto (691.864,24);

• Novastrade ha indicato una PMG di 2.000 metri quadri per squadra, composta da 34 membri totali ciascuno dei quali è impiegato per 8 ore giornaliere come da dichiarazione nell’offerta (doc. 4, pag. 15);

• per calcolare le ore totale di lavorazione, occorre dividere la superficie totale (691.864,24 mq.) per il numero di metri quadri al giorno (2.000), e così si ottengono 345,94 giorni totali di lavoro, necessari ad una squadra per effettuare l’intero lavoro;

• per calcolare le ore complessive, i giorni totali di lavoro (345,94) vanno moltiplicati per le 34 persone che compongono ciascuna squadra, per 8 ore di lavoro di ciascun addetto, ottenendo la cifra di 94.074;

• dividendo l’importo totale della manodopera proposto in gara (€ 1.732.500,00) per le ore di lavoro totale desunte dall’offerta Novastrade (94.074) si ottiene il costo orario unitario di 18,41 €/h.

• il costo orario medio della manodopera di € 18,41 €/h risulta largamente inferiore ai minimi tabellari che l’RTI ha dichiarato di rispettare nella tabella 1 “Costi elementari per le opere edili e stradali” allegata alle giustificazioni, ove viene indicato un costo orario di € 25,41 per un operaio comune; di € 28,06 per un operario qualificato, di € 30,07 per un operaio specializzato e di € 31,65 per un caposquadra (cfr. doc. 27 e 28);

SETTIMO MOTIVO = Falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. 50/2016 e dei principi comunitari in materia di verifica dell’anomalia, eccesso di potere per contraddittorietà, carenza di istruttoria, irragionevolezza manifesta, difetto e illogicità della motivazione, travisamento dei presupposti di fatto; dato che:

• affinché la verifica sia concreta e non meramente assertiva, il concorrente deve fornire adeguata documentazione a supporto della sostenibilità dell’offerta; al contempo, la stazione appaltante non può limitarsi ad aderire passivamente alle dichiarazioni rese dall’impresa, ma deve indagare le criticità della proposta e pretendere chiarimenti effettivi;

• a fronte di semplici (e contraddittorie) dichiarazioni dell’impresa, e nella totale assenza di un riepilogo che dimostri come gli elementi analizzati possano giustificare il prezzo e le condizioni contrattuali praticate, la Provincia non ha disposto alcun accertamento istruttorio sulla loro sostenibilità;

• la stazione appaltante non ha espresso alcuna valutazione né ha motivato il giudizio di congruità, limitandosi ad un’acritica presa d’atto dei chiarimenti forniti dal RTI (cfr. nota RUP – doc. 13);

• quand’anche si volesse ammettere la possibilità di motivare il giudizio favorevole per relationem alle giustificazioni addotte dall’impresa, si dovrebbe pur sempre consentire la ricostruzione dell’iter logico che ha condotto al giudizio di congruità; laddove, come nel caso di specie, le giustificazioni si risolvono in mere asserzioni dell’impresa, non documentate e addirittura contraddittorie l'una rispetto all'altra, il giudizio risulta apodittico, contraddittorio e privo di adeguata motivazione;

• in ogni caso, l’offerta risulta perplessa e inattendibile sotto diversi profili, di seguito dettagliati;

VII.1 - SPESE GENERALI

• nei lavori pubblici detta voce si attesta (nella prassi) sul 10% del fatturato complessivo, per cui la misura dell’8% si rivela sottostimata;

• la percentuale esibita non trova dimostrazione nelle giustificazioni, salvi riferimenti del tutto generici ed apodittici alla comprovata esperienza, capillare organizzazione e conoscenza del territorio, basi operative e magazzini, impianti di produzione di conglomerati bituminosi e depositi già attivi e operanti sul territorio, consolidati rapporti con i fornitori (doc. 21, pag. 5);

VII.2 - SPESE GENERALI E UTILE

• per 17 articoli (A.01.a; A.01.b; A.02.a; A.02.b; A.02.c; A.02.d; A.08; A.09.a; A.09.b; A.11.a; A.11.b; A.12; A.14; A.15.a; A.15.b; A.16.a; A.16.b.) l’RTI vincitore ha omesso di indicare – nell’analisi dei prezzi (doc. 22 ricorrente) – sia le spese generali (8%), sia gli utili di impresa (2%), con conseguente sottostima dei costi per le lavorazioni;

VII.3 - GIUSTIFICAZIONE DEI COSTI FISSI E VARIABILI RELATIVI ALLE SOLUZIONI ESECUTIVE

• in relazione al sub-criterio di selezione 1.c, RTI Novastrade non ha fornito alcuna giustificazione circa i costi relativi alle modalità di “Controlli sui lavori” (cfr. doc. 15, pag. 7 e ss.) quali, a titolo esemplificativo, il costo degli 8 laboratori mobili o della piattaforma virtuale che il raggruppamento si è impegnato a utilizzare per la trasmissione dei dati alla Direzione Lavori;

• non è stata fornita alcuna giustificazione circa i costi relativi alle migliorie di cui al sub-criterio di selezione 3.a (“Soluzioni rispetto ai conflitti con il traffico veicolare in fase di esecuzione”), quali i pannelli segnaletici e luminosi, i cartelli con frecce luminose, le torri a led gonfiabili (cfr. doc. 15, pag. 15 e ss.): anche sotto tale profilo, la ricostruzione dei costi prodotta dalla controparte risulta sottostimata, mancando quelli relativi alle migliorie offerte in gara;

• non viene fornito alcun elemento in relazione al trasporto dei macchinari in cantiere;

VII.4 - PREVENTIVI DEI SUBAPPALTATORI

• i ribassi proposti ben possono riferirsi a offerte di operatori in subappalto che siano corredate da giustificazioni a garanzia della congruità dei prezzi esibiti, mentre i preventivi prodotti dall’ATI controinteressata non illustrano la composizione delle voci di costo che concorrono alla loro formazione;

• ben 51 prezzi sugli 85 dedotti in appalto sono stati ricavati dai preventivi delle Società Sangalli Spa e Mazzotti Romualdo Spa (cfr. doc. 24), e ciò conferma che l’offerta del RTI è pressoché integralmente modellata sull’intervento di subappaltatori estranei alla compagine associativa;

• RTI Novastrade ha prodotto preventivi di subappaltatori nemmeno indicati nelle terne enunciate in gara (Edilservice Srl, Antonutti Srl, Tima Srl), che non possono intervenire nell’esecuzione dell’appalto;

• in ogni caso, i prezzi unitari dei noli a caldo dichiarati da Antonutti e Tima non sono neppure sufficienti a coprire il costo della manodopera dichiarato dal RTI Novastrade nelle giustificazioni;

VII.V - PREVENTIVI DELLA FORNITURA E TRASPORTO DI CONGLOMERATO BITUMINOSO

• i preventivi di Giudici Spa e di Vezzola Spa sono identici, e risultano privi di dati dai quali possa desumersi il costo industriale di produzione e trasporto della materia prima dell’appalto, che influisce in modo significativo sull’importo complessivo;

• i prezzi unitari esposti sono comunque inattendibili;

• entrambi i fornitori hanno quotato in € 29,00/ton. il prezzo dello “Strato di collegamento (binder) 0/20 al 4,5% di bitume” (cfr. doc. 26), laddove il valore non è in grado neppure di coprire i costi di produzione solo considerando materia prima e manodopera, senza neppure aggiungere le altre spese generali che necessariamente gravano sui fornitori.

H. Con ricorso incidentale depositato l’1/12/2018, l’ATI controinteressata deduce l’illegittimità degli atti di gara nella parte in cui è stata disposta l’ammissione della ricorrente, per i seguenti motivi in diritto:

- Violazione degli artt. 95 comma 10 e 97 comma 5 lett. d) del Codice dei contratti, in quanto il costo della manodopera esibito da ATI Delbono è irrisorio (21.920 € su un accordo quadro di 25.000.000 €, con incidenza dello 0,105%) e non consente di rispettare i minimi salariali normativamente sanciti;

- Nullità e indeterminatezza dell’offerta tecnica, violazione del bando e del disciplinare, lesione dell’art. 105 comma 6 del D. Lgs. 50/2016 e dell’art. 1 comma 53 della L. 53/2012, dal momento che RTI Del Bono non dispone di impianti di produzione entro la distanza massima di 70 Km. prescritta dalla legge di gara, né la Commissione ha potuto verificare il rispetto della soglia per omessa rappresentazione dei luoghi mediante mappe raffiguranti localizzazioni e distanze (la proposta formulata non era quindi meritevole di apprezzamento ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio);

- Violazione dell’art. 105 del Codice dei contratti, del bando e del disciplinare, eccesso di potere per omessa istruttoria, lesione dei principi di buona fede e correttezza, in quanto:

• RTI Del Bono ha dichiarato – a pag. 7 della relazione tecnica – la proprietà/disponibilità di personale e di mezzi d’opera, raggiungendo la quota esibita con l’utilizzo di noli e subappalti in misura ben superiore alla soglia limite di legge (30%), visto che l’RTI ricorrente non dispone di 77 autisti, 77 autocarri e 4 assi/bilici indispensabili per raggiungere la PMG dichiarata;

• non ha adempiuto agli obblighi ex artt. 105 comma 6 e 1 comma 53 della L. 190/2012, cosicché non può avvalersi di risorse e mezzi delle imprese elencate quali noleggiatori e subappaltatori;

• per nessuna ditta indicata per i noli a caldo relativi ai trasporti (n. 4) e per le frese e altre macchine operatrici (n. 2) è stata resa la dichiarazione di cui all’art. 1 comma 53 della L. 190/12, e quindi non è possibile avvalersene per garantire la PMG dichiarata;

• si configura il difetto di interesse a coltivare la simmetrica censura articolata da RTI Del Bono in via principale, essendo il raggruppamento incorso nel medesimo vizio.

I. Nelle memorie depositate in prossimità dell’udienza pubblica di trattazione della lite, le parti hanno ribadito le rispettive posizioni.

L. Alla pubblica udienza del 30/1/2019 i due gravami e il ricorso incidentale sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.

DIRITTO

I ricorsi r.g. 821/2018 e 1040/2018 appaiono connessi sotto il profilo soggettivo e oggettivo e pertanto – in accoglimento dell’istanza di parte ricorrente – se ne dispone la riunione, potendo essere decisi con un’unica sentenza ai sensi dell’art. 70 del Codice del processo amministrativo.

L’ATI ricorrente censura anzitutto l’ammissione dell’ATI controinteressata alla procedura selettiva indetta dalla Provincia di Brescia per l'affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle pavimentazioni stradali mediante accordo quadro con un unico fornitore. Nel seguito, si duole dell’aggiudicazione definitiva disposta a favore dell’ATI Novastrade, la quale – proponendo gravame incidentale – sostiene l’esistenza di cause di esclusione della parte ricorrente dal confronto competitivo.

Deve essere anzitutto esaminato il gravame proposto per primo in ordine cronologico (r.g. 821/2018), logicamente preliminare in quanto diretto a contestare l’ammissione del RTI controinteressato al confronto comparativo.

LE ECCEZIONI IN RITO

0. Nella memoria del 10/10/2018, la Provincia di Brescia deduce l’inammissibilità delle censure (formulate con il terzo motivo) sulla valutazione dell’offerta tecnica, le quali esulano dal perimetro di operatività del provvedimento impugnato che ha solo disposto l’ammissione dei concorrenti.

0.1 L’eccezione è fondata, in quanto il rito speciale super-accelerato introdotto dall’art. 120 comma 2-bis Cpa regola il contenzioso sulle ammissioni e sulle esclusioni nelle procedure selettive, prevedendo uno specifico onere di impugnazione immediata del provvedimento che le ha disposte. La determinazione dirigenziale 24/8/2018 n. 1121 ha approvato i verbali di gara delle sedute dell’8, 13 e 24/8/2018, che riassumono l’attività della Commissione nella fase di valutazione della documentazione amministrativa, sfociata nell’ammissione del RTI controinteressato (contro la quale si dirige il gravame r.g. 821/2018). I vizi afferenti ai giudizi tecnici espressi dalla stazione appaltante potranno essere dedotti nei confronti del provvedimento di aggiudicazione, senza che il mezzo di tutela giurisdizionale possa essere utilizzato per “orientare” le scelte future della Commissione.

0.2 Nella memoria del 13/10/2018 l’ATI controinteressata sottolinea di essere risultata aggiudicataria e che è in corso la verifica di anomalia, per cui il ricorso sarebbe improcedibile in quanto la successiva attività provvedimentale della stazione appaltante non verrebbe incisa dalla presente impugnazione.

0.3 La prospettazione non è condivisibile, in quanto l’eventuale sussistenza – rilevata da questo T.A.R. – di una causa di esclusione in capo a una concorrente, si ripercuoterebbe automaticamente sui successivi atti della procedura competitiva, ed investirebbe anche l’aggiudicazione. La proposizione del ricorso autonomo avverso quest’ultima, peraltro, conferma la persistenza dell’interesse alla definizione del gravame contro l’ammissione.

0.4 L’ATI controinteressata (cfr. memoria del 14/1/2019) deduce l’improcedibilità del ricorso r.g. 821/2018, avendo RTI Del Bono chiesto il rinvio a data da destinarsi alla Camera di consiglio del 17/10/2018 (non ammesso dall’art. 120 comma 2-bis), e ha omesso di dare impulso alla fissazione d’udienza nei 15 giorni successivi. La scelta di parte ricorrente di non trattare il ricorso ex art. 120 comma 2-bis all’unica udienza possibile (né nei 15 giorni successivi) renderebbe definitivi ed inattaccabili i provvedimenti di ammissione. Inoltre, la richiesta di trattazione congiunta dei due ricorsi r.g. 821/2018 e r.g. 1040/2018 sarebbe abnorme perché non prevista dalla legge, oltre che inammissibile in quanto diretta a sanare una decadenza provocata dall’omessa attivazione dei rimedi processuali messi a disposizione dall’ordinamento. La Provincia (memoria del 17/1/2019) rileva che all’udienza cautelare del 17/10/2018 il rinvio era stato chiesto per proporre motivi aggiunti, e invece l’esponente ha depositato un ricorso autonomo, con conseguente improcedibilità del gravame avverso l’ammissione ex art. 120 comma 2-bis Cpa. Puntualizza che in data 17/10/2018 non era intervenuto alcun provvedimento di aggiudicazione, e che dunque non vi erano ragioni che legittimassero l’istanza di rinvio.

Le articolate eccezioni non risultano persuasive.

0.5 L’art. 120 comma 6-bis del D. Lgs. 104/2010 dispone testualmente che “Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. …. La camera di consiglio o l'udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. L'ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. ….”.

0.5a Alla Camera di consiglio del 17/10/2018 (cfr. verbale d’udienza) parte ricorrente ha manifestato l’intenzione di proporre motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione, e la disposizione evocata consente espressamente il rinvio per tale eventualità. Il termine di 15 giorni per la fissazione della successiva Camera di consiglio ha natura ordinatoria, avendo lo scopo di favorire la sollecita trattazione di un segmento della controversia (fase di ammissione/esclusione), cosicché la sua inosservanza non si ripercuote sulla procedibilità del ricorso, in assenza di una puntuale previsione di legge che stabilisca in modo esplicito detta conseguenza penalizzante. Peraltro, la formulazione della norma induce a ritenere che la ri-fissazione entro 15 giorni si riferisca al caso specifico dell’adozione di un’ordinanza istruttoria che disponga un’acquisizione documentale (anche perché, diversamente opinando, il breve lasso temporale non garantirebbe i termini a difesa).

0.5b L’avvenuta proposizione di un ricorso autonomo avverso l’aggiudicazione non produce effetti caducanti sul gravame contro l’ammissione. Anzitutto, l’esibizione integrale degli atti del confronto comparativo è avvenuta posteriormente alla Camera di consiglio del 17/10/2018, e parte ricorrente sostiene che – dopo il loro esame – non avendo rilevato ulteriori vizi dell’originaria ammissione ha coltivato il ricorso contro l’aggiudicazione nelle forme ordinarie. Sul punto, l’art. 120 comma 7 Cpa statuisce che “Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”, abilitando la formulazione di un gravame autonomo dopo il deposito del ricorso avverso l’ammissione. La deroga espressa trae fondamento nell’autonomia del rito super-accelerato, senza che sia ravvisabile alcuna preclusione a una trattazione congiunta delle cause, disposta da questo Tribunale in pienezza di poteri.

0.5c Alcun indizio a favore dell’abbandono delle doglianze illustrate nel primo gravame può infine evincersi dalla notifica del ricorso r.g. 1040/18 alle sole parti e non (anche) ai procuratori e dal rilascio di autonoma procura ad agire, dato che la sopravvenienza non rende certa e definitiva l'inutilità della sentenza sulle doglianze afferenti all’ammissione, bensì attesta l’utilità della pronuncia (cfr., a contrario, Consiglio di Stato, sez. II – parere 13/11/2018 n. 2612).

NEL MERITO

1. Il primo motivo è privo di pregio giuridico.

1.1 Novastrade, all’interno del DGUE, ha dichiarato le due condanne riportate dal legale rappresentante della controllante Edilquattro Srl (Arturo Bernardelli), consistenti:

• nella sentenza irrevocabile n. 281 del 26/1/2009 – pronunciata dal Tribunale di Brescia – per gestione di rifiuti non pericolosi senza autorizzazione, violazione di disposizioni in materia di tutela delle acque dall’inquinamento, sottrazione di cose sottoposte a sequestro, inottemperanza ad ordinanza sindacale per rimozione di rifiuti; la condanna (rispettivamente a 10.000 € di ammenda, 1 mese e 15 giorni di arresto, 5 mesi di reclusione, 400 € di multa) non è menzionata nel certificato generale del casellario giudiziale, a seguito di ordinanza che ha dichiarato l’avvenuta bonifica e ha concesso la sospensione condizionale della pena;

• nella sentenza della Corte d’Appello di Brescia n. 519 del 13/02/2015, che ha irrogato una multa di 2.280,00 € per il reato di lesioni colpose (commesso il 19/12/2007) relativo all’infortunio sul lavoro del dipendente di una Società cooperativa che svolgeva lavori per conto di Edilquattro Srl.

1.2 L’art. 80 comma 5 del D. Lgs. 50/2016 per tempo vigente prevede, alla lettera a), l’esclusione dell’operatore economico qualora “la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice”. Secondo la lettera c), un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità. Secondo la norma “Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

1.3 La giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 5/9/2017 n. 5192 richiamata da T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 18/12/2017 n. 2001) ha evidenziato che la disposizione “mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo”, poiché “il concetto di grave illecito professionale ricomprende … ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa” (si veda anche T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 21/1/2019 n. 732). L’indicazione delle singole fattispecie alla lettera c) dell’art. 80 comma 5 è ritenuta meramente esemplificativa, attribuendo la norma un potere discrezionale alla stazione appaltante circa la valutazione dei “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini della “integrità o affidabilità”: essa costituisce un tipico concetto giuridico a contenuto indeterminato secondo una tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia – per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa – all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Consiglio di Stato, sez. III – 27/12/2018 n. 7231).

1.4 Va aggiunto che, anche ai sensi del nuovo Codice dei contratti, le informazioni da fornire comprendono ogni addebito subìto in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all'amministrazione per valutare l'affidabilità e l'integrità dell'operatore economico, e non solo quelle notizie che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura: se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare, quali “gravi illeciti professionali”, fatti ulteriori e diversi da quelli descritti dal legislatore nel secondo periodo dell'art. 80 comma 5 lett. c), devono essere necessariamente posti a carico dell'operatore obblighi dichiarativi più ampi, che investano le pregresse vicende professionali rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità (T.A.R. Campania Salerno, sez. I – 2/1/2019 n. 2).

1.5 Nel caso esaminato, la dichiarazione completa e puntuale, nel DGUE, delle vicende penali intercorse – ascrivibili a “fatti rilevanti” ex art. 80 del D. Lgs. 50/2016 – costituisce adempimento sufficiente a rendere edotta la stazione appaltante delle informazioni necessarie. Novastrade ha fornito il quadro completo della propria situazione in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80 del D. Lgs. 50/2016, e il processo decisionale della stazione appaltante ha potuto svolgersi in maniera esauriente, avendo potuto esprimersi con cognizione di causa sulla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità ed affidabilità dell’impresa (cfr., a contrario, T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 13/7/2018 n. 4677). Posto che le fattispecie di reato addebitate al Sig. Bernardelli non rientrano tra quelle tipizzate all’art. 80 comma 1 – che impone l’esclusione automatica – la loro menzione nel riquadro riservato ai predetti fatti di particolare disvalore è ascrivibile a mera irregolarità formale, non essendo venuto meno il dovere di leale collaborazione nei confronti della stazione appaltante.

1.6 Sotto il profilo soggettivo, le linee guida ANAC invocate dal RTI ricorrente (n. 6, aggiornate l’11/10/2017) propendono per ricondurre le fattispecie di cui all’art. 80 comma 5 anche ai soggetti individuati all’art. 80 comma 3, il quale tuttavia enuclea il “socio unico persona fisica”, quando il socio unico di Novastrade Srl è una persona giuridica.

1.7 Tuttavia anche optando per una “doppia” interpretazione estensiva, la tesi di parte ricorrente non si rivela persuasiva. Infatti, è stato osservato che l’art. 80 comma 5 lett. c) “non comporta una preclusione automatica ma richiede una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità delle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate (quanto agli effetti prodotti), siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l'integrità o l'affidabilità del concorrente …” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 29/8/2018 n. 5084, le cui riflessioni si possono anche estendere all’art. 80 comma 5 lettera a). Quando esclude dalla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80 comma 5 lett. c), la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con “mezzi adeguati” (Consiglio di Stato, sez. V – 2/3/2018 n. 1299).

1.8 Anche le invocate Linee-guida, al Capo VI rubricato “I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali”, prevedono che:

• “La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che: 1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; 2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; 3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata” (punto 6.2);

• “Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato” (punto 6.3);

• “La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto” (punto 6.4);

• “Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati ai precedenti punti 6.2, 6.3 e 6.4” (punto 6.5).

1.9 Le disposizioni di ANAC e i precedenti giurisprudenziali richiamati hanno ad oggetto la decisione della stazione appaltante di “escludere” la ditta concorrente per il riscontro di elementi che ne mettono in dubbio l’attendibilità e la credibilità. Non è specificamente disciplinato il caso opposto, nel quale a fronte di un quadro esaurientemente rappresentato – di condanne, di precedenti penali o di situazioni critiche – la stazione appaltante opti per l’ammissione della concorrente alla gara. Il Collegio è dell’avviso che la motivazione della “non esclusione” – appunto non normata – non sia dovuta quando l’Ente procedente abbia (anche implicitamente) valutato come non rilevanti gli elementi a propria disposizione: tale posizione è sostenibile alla luce della possibilità, comunque riconosciuta al giudice in caso di contenzioso instaurato, di vagliare eventuali irrazionalità o incongruenze della decisione.

1.10 Nell’interpretare la norma di cui alla disciplina previgente (art. 38 comma 1 lett. f) del D. Lgs. 163/2006, ai sensi del quale erano esclusi dalle gare i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, avessero commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante o un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale), la giurisprudenza ha sottolineato che la disposizione in esame riferisce l’obbligo di motivazione alla ritenuta esistenza della “causa di esclusione”, non risultando invece necessaria l'esternazione delle ragioni tutte le volte in cui la valutazione dei fatti operata dall’amministrazione non conduca a ritenere configurabili la grave negligenza o malafede o il grave errore professionale (T.A.R. Piemonte, sez. II – 30/5/2018 n. 676, che risulta appellata, che richiama Consiglio di Stato, sez. IV – 14/1/2016 n. 85, ai sensi del quale “Dalla predetta rilevanza del fatto in termini espulsivi solo per effetto di una motivata valutazione della stazione appaltante e dal carattere discrezionale di tale valutazione discende che l’intervento del giudice non può svolgersi direttamente sulla esistenza della fattispecie espulsiva, trattandosi invece di un controllo parametrico esterno sulla valutazione compiuta in proposito dall’amministrazione, in termini di logicità e ragionevolezza della stessa”).

1.11 L’esclusione dalla gara consegue a una valutazione di natura prettamente discrezionale, come tale soggetta al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (Consiglio di Stato, sez. V – 13/7/2017 n. 3444), attraverso un controllo di legittimità “esterno”. Trasponendo il ragionamento all’odierna fattispecie – ossia alla decisione di ammettere l’ATI controinteressata alla gara – non affiorano vizi o incongruenze nel giudizio emesso dalla Commissione. La Corte d’Appello di Brescia ha irrogato ad Arturo Bernardelli una multa di 2.280 € (divenuta irrevocabile il 6/6/2015) per l’infortunio subìto dal lavoratore subordinato di una Cooperativa che agiva – previa sottoscrizione di un contratto – presso un sito produttivo della Edilquattro. La violazione è dunque datata nel tempo, e il trasgressore aveva risarcito il danno patito dal dipendente prima ancora dell’emissione della sentenza, come dichiarato nella relazione allegata al DGUE in atti (doc. 10 ricorrente). Anche le condotte criminose in materia ambientale sono abbastanza risalenti: sono state accertate nel 2009 con una sentenza divenuta definitiva, per la quale – dopo il recente assolvimento dell’obbligo di bonificare – sono stati concessi i benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione nel certificato generale del casellario giudiziale. Da ultimo, non va sottaciuta la riconducibilità solo indiretta delle violazioni accertate a Novastrade, soggetto economico che ha partecipato alla gara.

2. Con successivo motivo la ricorrente lamenta che Novastrade ha presentato in gara una dichiarazione di subappalto (doc. 6) elencando molteplici imprese per le varie lavorazioni (e presentando per ciascuna di esse il DGUE); tuttavia, l’art. 9 del disciplinare richiamava l’art. 105 comma 6 del Codice e invitava i concorrenti a curare l’adempimento per ciascuna tipologia di prestazione omogenea. Nella seduta del 13/8/2018, la Commissione avrebbe indebitamente consentito di emendare il vizio, e di riformulare la dichiarazione in aderenza alla lex specialis di gara (l’integrazione ha avuto luogo il 20/8/2018).

La doglianza non è passibile di positivo scrutinio.

2.1 L’art. 83 comma 9 del Codice dei contratti vigente ratione temporis puntualizza che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

2.2 Questo Tribunale (cfr. sez. II – 29/12/2016 n. 1790, confermata senza interferenze sul punto dal Consiglio di Stato, sez. V – 4/12/2017 n. 5693) si è pronunciato sul caso della mancata indicazione della terna dei subappaltatori, statuendo che “Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori. …”.

2.3 Non è configurabile la dedotta disparità di trattamento, in quanto a seguito della sollecitazione della stazione appaltante, Novastrade (cfr. seconda dichiarazione di subappalto del 20/8/2018) ha circoscritto il numero dei subappaltatori, individuandoli tra quelli in precedenza elencati in eccesso. Quanto all’ulteriore deduzione secondo cui anche la rettifica sarebbe stata confusa e contraddittoria, rileva al contrario il Collegio che l’RTI controinteressato, dopo aver precisato la terna di subappaltatori per le opere di categoria OG3 e di categoria OS10, ha elencato – pur in assenza di uno specifico obbligo nella legge di gara – i nominativi di ditte subcontraenti e subfornitrici (che esercitano attività a rischio di infiltrazione mafiosa ex art. 53 comma 1 della L. 190/2012): detta indicazione non provoca interferenze con la regolarità della competizione, e dunque non può determinare conseguenze penalizzanti per il suo autore.

2.4 Quanto alla sussistenza di imprese suscettibili di esclusione, per Edilquattro e Bernardelli Trasporti la vicenda del legale rappresentante (Bernardelli Arturo) è già stata affrontata dal Collegio escludendo ogni vizio, mentre Sintexcal non era contemplata nella seconda dichiarazione di subappalto.

3. La terza censura è inammissibile poiché afferisce al contenuto dell’offerta, come già statuito in accoglimento dell’eccezione sollevata dalla Provincia di Brescia (cfr. precedente par. 1.1).

4. E’ infondato il quarto motivo, poiché la circostanza che Gruppo Gatti Spa abbia barrato la “sussistenza” di cause di esclusione non può provocare alcuna ripercussione qualora si tratti di un mero errore materiale (e l’impresa non sia colpita effettivamente da un’interdittiva antimafia). Peraltro, nell’aggiornamento del 20/8/2018 il gruppo Gatti non è stato individuato tra i subappaltatori ma tra i sub-contraenti e i sub-fornitori, i quali non erano obbligati – ai sensi della legge di gara – a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti morali né a presentare il DGUE (non rientrando poi nel raggio di operatività dell’art. 105 del Codice dei contratti).

5. Il PASSOE della controinteressata risulta correttamente acquisito all’esito della risoluzione di un problema tecnico, con conseguente depotenziamento della censura sollevata. Nella memoria del 10/10/2018 l’ATI Del Bono ha lealmente preso atto della documentazione relativa al malfunzionamento del sistema informatico ANAC rispetto al rilascio del PASSOE necessario in gara.

In definitiva, il ricorso r.g. 821/2018 è in parte inammissibile e in parte infondato.

6. Può essere a questo punto affrontato il gravame r.g. 1040/2018, proposto contro l’aggiudicazione definitiva.

7. Sull’ordine di trattazione dei ricorsi – principale e incidentale – va tenuto conto del pronunciamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. Grande Sezione, sentenza 5/4/2016, causa C-689) secondo la quale è irrilevante, ai fini della corretta applicazione dei principi affermati nella sentenza CGUE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/2012 (c.d. sentenza Fastweb), il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico, il numero dei concorrenti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara – 15/11/2018 n. 343). Peraltro, la giurisprudenza riconosce un certo “margine di manovra” al giudice, a condizione che disponga le questioni prospettate in modo logico, con priorità del ricorso incidentale solo ove a carattere escludente, in rapporto alla medesima fase procedimentale, ma anche con possibilità di esame prioritario del ricorso principale, per ragioni logiche e di economia processuale, e a condizione che siano esaminati entrambi ove caratterizzati da “simmetria escludente” (in termini Consiglio di Stato, sez. V – 10/4/2017 n. 1677 che richiama Consiglio di Stato, sez. VI – 10/2/2015 n. 713; sez. V – 31/8/2016 n. 3752; sentenza Sezione 14/5/2018 n. 478; T.A.R. Molise – 22/5/2018 n. 302).

Nella fattispecie il Collegio opta per affrontare preliminarmente il ricorso incidentale, le cui censure sono in parte rivolte a contestare la mancata esclusione dalla gara – per vizi nella redazione dell’offerta – delle ricorrenti principali riunite in ATI.

8. Il primo motivo è infondato in fatto.

8.1 Il costo della manodopera esibito da ATI Delbono nella proposta economica rassegnata non è di 21.920 €, bensì di 4.021.920 €, come emerge dall’esame del documento prodotto dalla parte ricorrente (n. 33 nel ricorso r.g. 1040/2018). La cifra è indicata in modo univoco ed è chiaramente leggibile, anche se non è stata ripetuta in lettere – in assenza di uno spazio a ciò riservato – e anche se il numero “4” è trascritto esternamente ai riquadri dedicati. Detta collocazione, peraltro, era imposta dall’insufficiente numero di spazi disponibili, tenuto conto dei decimali preceduti dalla virgola prestampata.

9. Sostiene l’ATI Novastrade che RTI Del Bono non dispone di impianti di produzione entro la distanza massima di 70 Km. prescritta dalla legge di gara, e che la Commissione non ha potuto verificare il rispetto della soglia per l’omessa rappresentazione dei luoghi mediante mappe raffiguranti localizzazioni e distanze: pertanto, la proposta formulata non era meritevole di apprezzamento ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio.

La doglianza non è passibile di positivo scrutinio.

9.1 L’art. 70 del capitolato speciale (cfr. doc. 2 del deposito della Provincia del 30/11/2018) nella parte dedicata alla “Formazione e confezione delle miscele” prevede espressamente che “Il conglomerato sarà confezionato mediante impianti fissi autorizzati, di idonee caratteristiche, mantenuti sempre perfettamente funzionanti in ogni loro parte e dovrà essere approvvigionato da impianti ubicati di norma ad una distanza massima di 70 km misurati dai luoghi di impiego”.

9.2 La lex specialis ha dunque introdotto la barriera-limite dei 70 Km. quale indicazione di massima – utilizzando la locuzione “di norma” – e non ha attribuito al requisito natura tassativa. Nella propria relazione tecnica (pagina 4), la ricorrente ha peraltro enucleato 8 impianti operativi nell’area di intervento presso i quali sarebbe stato reperito il materiale, mentre nell’allegato 1 alla relazione – denominato “localizzazione impianti di produzione e aree di competenza” – ha tracciato la loro posizione su una mappa della Provincia di Brescia. In proposito, va tenuto conto sia che i luoghi di esecuzione delle prestazioni non erano noti in anticipo ai concorrenti, poiché la stazione appaltante si riservava di determinarli in via successiva secondo le necessità, sia del fatto (rilevato dal legale dell’ATI ricorrente in sede di discussione pubblica) che il requisito non è rientrato nel raggio di apprezzamento tecnico della Commissione ai fini dell’assegnazione dei punteggi (cfr. parametri di valutazione enucleati al par. 18.1 del disciplinare, pag. 34).

10. Con ulteriore motivo l’RTI controinteressato deduce la violazione dell’art. 105 del Codice dei contratti, del bando e del disciplinare, l’eccesso di potere per omessa istruttoria, la lesione dei principi di buona fede e correttezza, in quanto RTI Del Bono ha dichiarato – a pag. 7 della relazione tecnica – la proprietà/disponibilità di personale e di mezzi d’opera, raggiungendo la quota esibita con l’utilizzo di noli e subappalti in misura ben superiore alla soglia-limite di legge (30%), visto che non dispone di 77 autisti, 77 autocarri e 4 assi/bilici indispensabili per raggiungere la PMG dichiarata; inoltre:

• non ha adempiuto agli obblighi ex artt. 105 comma 6 del D. Lgs. 50/2016 e 1 comma 53 della L. 190/2012, cosicché non può avvalersi di risorse e mezzi delle imprese elencate quali noleggiatori e subappaltatori;

• per nessuna delle ditte indicate per i noli a caldo relativi ai trasporti (n. 4) e per le frese e altre macchine operatrici (n. 2) è stata resa la dichiarazione di cui all’art. 1 comma 53 della L. 190/12, per cui non possono essere utilizzate per garantire la PMG dichiarata;

• si configura il difetto di interesse alla decisione della simmetrica censura articolata in via principale, essendo il raggruppamento Del Bono incorso nel medesimo vizio.

La doglianza non coglie nel segno.

10.1 In via preliminare, occorre sottolineare che la lex specialis finalizzava la procedura selettiva alla stipulazione di un accordo quadro, destinato ad essere seguito dalla successiva sottoscrizione di singoli contratti esecutivi. In particolare, siffatto inquadramento della fattispecie è chiarito dal paragrafo 3 (pagina 8) del disciplinare, il quale statuisce che : “L’oggetto della presente procedura è l’affidamento dell’appalto per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria delle pavimentazioni stradali mediante stipula di un Accordo Quadro con un unico fornitore, come dettagliatamente descritti nel Capitolato speciale d’appalto… Essendo detto importo meramente presunto e non vincolante per la Stazione Appaltante, quest’ultima addiverrà alla stipulazione dei singoli contratti applicativi dell'Accordo Quadro alle condizioni e per gli importi di volta in volta determinati in base alle disponibilità di Bilancio assegnate al Settore competente, sino alla concorrenza massima dell'importo suddetto”. Anche l’art. 1 comma 1 del capitolato dispone che “Oggetto dell’Appalto è la stipula di un Accordo Quadro, ai sensi dell’art. 54 del Decreto Legislativo 50/2016 e ss.mm.ii con un unico operatore economico, sul quale basare, previa sottoscrizione di un contratto applicativo, la richiesta di ordini specifici l’esecuzione di tutte le opere e provviste occorrenti per bitumatura straordinaria e la realizzazione di segnaletica stradale orizzontale, finalizzata anche alla messa in sicurezza e conservazione, riparazione dei piani viabili delle strade di proprietà o in gestione alla Provincia di Brescia di cui al relativo elenco”.

10.2 Si tratta, in buona sostanza, di una procedura d’appalto rispetto alla quale non sono predeterminate dall’amministrazione (né risultano allo stato altrimenti prevedibili), la tipologia, la quantità e la localizzazione degli interventi che saranno di volta in volta affidati all’appaltatore. La difesa della Provincia sottolinea che – al fine di attestare la congruità della PMG giornaliera affermata – la lex specialis richiedeva ai concorrenti la mera “disponibilità” dei mezzi (per cui era consentito anche il ricorso al noleggio), e che ogni aspirante aggiudicatario doveva “supportare l'offerta con elementi che dimostrino l'effettiva disponibilità di mano d'opera e mezzi nonché della struttura organizzativa in grado di esplicitare la sostenibilità del valore della PMG dichiarata” (cfr. pag. 30 del disciplinare – rubrica “pregio tecnico”). Ritiene il Collegio, conformemente a quanto affermato anche da RTI Novastrade nelle proprie difese (nell’ambito del ricorso principale), che la PMG sia un parametro indicativo e che il progetto tecnico debba permettere una stima – seria e attendibile – della capacità di raggiungere gli obiettivi individuati, tenuto conto che l’appalto – così come configurato – non prevede un uso immediato e continuativo di manodopera e mezzi per il valore indicato a base di gara, ma un impiego diluito nell’ampio lasso temporale di durata del rapporto contrattuale (4 anni).

10.3 Poste queste premesse, nella memoria finale parte ricorrente rettifica da 77 a 70 il fabbisogno di autocarri e bilici per i 7 cantieri in contemporanea (cfr. tabella a pag. 8 della propria offerta tecnica), che comprenderebbe anche i mezzi per il trasporto del conglomerato bituminoso presso i cantieri: specifica che l’ATI intende stipulare con i produttori dei contratti che prevedono la consegna del materiale in cantiere, per cui si configurerebbe una mera fornitura (con il trasporto come elemento accessorio) e non un subappalto.

Le predette riflessioni sono condivisibili, alla luce della già descritta natura del rapporto (accordo quadro) e delle regole di gara, che sollecitavano l’elaborazione di una proposta “attendibile” e coerente rispetto al livello di produttività minima affermato, e altresì considerando che le scelte imprenditoriali ben possono contemplare soluzioni di “nolo a freddo”, non assimilabili al subappalto.

10.4 Quanto agli altri profili della doglianza, si osserva anzitutto che l’art. 105 comma 6 del D. Lgs. 50/2016 prescrive l’indicazione della terna per ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara (cfr. le sole categorie OG3 e OG10 – art. 3 del disciplinare, tabella 2), e dunque la stazione appaltante doveva focalizzare l’attenzione sui requisiti dei subappaltatori indicati in relazione a tali categorie. Come ha chiarito T.A.R. Lazio Roma, sez. I-bis – 20/2/2018 n. 1956, “mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell'appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell'appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende”, ed è evidente la differenza “fra il contratto di subappalto - ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell'assetto imprenditoriale dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa aggiudicataria dell'appalto - ed il contratto di subfornitura, il quale prevede l'inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura”. Ebbene, tenuto conto di tali elementi differenziali l’obbligo di indicare la terna vige, anche per il nuovo Codice dei contratti, solo nei confronti dei subappaltatori e non anche dei subfornitori. Pertanto, non dovevano essere esibite (né vagliate) le imprese subcontraenti, per le quali il DGUE non è (come già visto) richiesto dalla legge (e neppure dal disciplinare di gara).

In conclusione, il ricorso incidentale deve essere rigettato.

11. Passando all’esame del gravame principale, è infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Provincia per la sua proposizione in via autonoma, nella parte in cui richiama e presuppone censure del precedente gravame r.g. 821/2018 non coltivato nelle forme di legge. In proposito, è sufficiente riportarsi alle riflessioni sviluppate ai precedenti paragrafi 0.4 e 0.5.

11.1 E’ altresì priva di fondamento l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione del disciplinare di gara, in quanto diverse censure riguarderebbero dati ed elementi non richiesti dalla lex specialis (la quale non è stata in proposito puntualmente contestata). Ad avviso del Collegio, è necessario esaminare le singole censure e verificare eventuali preclusioni in rito rispetto alle medesime.

12. Con il primo e il secondo motivo parte ricorrente lamenta l’inattendibilità della proposta tecnica del RTI Novastrade, in quanto:

• 2 squadre (identificate ai n. 3 e n. 4 del progetto) sono composte esclusivamente da dipendenti delle Società Bonzi Srl e Stradeasfalti Srl, non comprese nelle terne di subappaltatori indicate nella dichiarazione a sanatoria del 20/8/2018 (doc. 8), per cui l’offerta diverrebbe insostenibile e la Commissione non potrebbe comunque emettere un giudizio appropriato; né sarebbe possibile ammettere – in violazione della par condicio dei partecipanti alla selezione – una correzione nella composizione delle squadre, con diversa organizzazione del lavoro in sede esecutiva;

• l’offerta è peraltro strutturata in modo che, senza la manodopera e i mezzi delle squadre n. 3 e n. 4, la compagine non avrebbe personale ulteriore sufficiente a garantire la gestione di altri 2 cantieri, né la PMG affermata;

• l’art. 105 comma 2 del D. Lgs. 50/2016 ammette il subappalto nella misura massima del 30% dell’importo complessivo del contratto (previsione recepita a pag. 15 del disciplinare di gara – doc. 4), ma detta soglia è stata ampiamente oltrepassata nell’offerta tecnica del RTI controinteressato;

• con riguardo alla manodopera, nella tabella di pag. 19 della relazione del RTI vincitore (doc. 15) sono indicati 245 addetti per la contemporanea gestione dei 7 cantieri, ed escludendo le maestranze per la segnaletica orizzontale (categoria scorporabile di competenza della mandante), risultano 224 unità di personale, ossia 7 tecnici di cantiere, 77 asfaltisti e 140 autisti (doc. 15, pag. 7 e 19);

• dall’allegato 3 alla relazione tecnica (doc. 18) emerge che, a fronte dei 224 addetti dichiarati, le imprese associate in ATI per eseguire le opere di categoria OG3 dispongono di soli 153 operatori (8 tecnici di cantiere, 118 asfaltisti, 2 fresatori e 27 autisti), per cui circa la metà del personale dichiarato deve essere reperita con il subappalto (si tratta di ben 113 autisti);

• con riferimento ai mezzi, come risulta dalla tabella riepilogativa di pag. 13 del ricorso, a fronte di 7 spazzatrici, 7 spruzzatrici, 21 furgoni e 140 autocarri dichiarati necessari, sono disponibili soltanto 5 spazzatrici, 3 spruzzatrici, 3 furgoni e 21 autocarri; per questo l’ATI deve ricorrere in modo massiccio al subappalto, in quanto (avendo qualificato tutti gli operai come asfaltisti) i mezzi saranno disponibili solo con contratti di nolo a caldo, comprensivi di autisti (rientranti nella previsione dell’art. 105 comma 6 del Codice).

Le censure sono infondate, a prescindere dalle eccezioni in rito formulate.

12.1 A pag. 30 del disciplinare, alla voce “Pregio tecnico” viene fornita la nozione del “Valore della Produzione Minima giornaliera”, “… proposto per la realizzazione dei lavori di realizzazione della pavimentazione bituminosa adeguatamente circostanziato e giustificato; il valore della PMG offerto è espresso in mq/giorno ed è inteso come capacità di esecuzione giornaliera riferito ad 1 metro quadro del seguente schema di lavorazione tipo:

• 20 cm di fresatura (C.04a 5cm) €/mq 12,25

• 10 cm base (C.12b 10cm + C.12c 6cm) €/mq 10,56

• 6 cm di binder (C.15c) €/mq 6,91

• 4 cm usura (C.18c) €/mq 5,50

• Segnaletica del tipo post-spruzzato striscia da 15 cm D.01b) €/m 0,56

Il concorrente dovrà supportare l'offerta con elementi che dimostrino l'effettiva disponibilità di mano d'opera e mezzi nonché della struttura organizzativa in grado di esplicitare la sostenibilità del valore della PMG dichiarata”.

12.2 Come già rilevato ai precedenti paragrafi 10.1 e 10.2 (a proposito della doglianza articolata nel ricorso incidentale), la stazione appaltante ha elaborato regole di gara orientate alla stipulazione – con l’operatore aggiudicatario – di un accordo quadro, preliminare alla futura conclusione di contratti attuativi. Conformemente alla lex specialis, i concorrenti erano tenuti ad assicurare la “disponibilità” dei mezzi necessari (per cui era consentito anche il ricorso al noleggio), la PMG costituiva un parametro indicativo e il progetto tecnico doveva permettere una stima seria e documentata della capacità di garantire il risultato dichiarato, nell’ambito di un appalto che non prevede un uso continuativo di manodopera e mezzi per il valore indicato a base di gara, ma l’impiego diluito nell’ampio lasso temporale di durata del rapporto contrattuale (4 anni). Dal tenore letterale della clausola, per cui ogni concorrente doveva “supportare l'offerta con elementi che dimostrino l'effettiva disponibilità di mano d'opera e mezzi nonché della struttura organizzativa in grado di esplicitare la sostenibilità del valore della PMG dichiarata”, si evince che l’esplicitazione delle risorse da dedicare alle prestazioni oggetto dell’appalto era funzionale all’emissione di un giudizio di attendibilità della proposta tecnica complessiva.

12.3 Da tali riflessioni consegue anzitutto che un quadro puntuale delle maestranze assegnate ai cantieri, con indicazione dei loro nominativi, non era imposto dalla lex specialis, per cui un’eventuale variazione o modificazione – in sede esecutiva – deve considerarsi pienamente ammissibile. La Provincia, nelle proprie difese, precisa che la Commissione ha preso in esame l’offerta di Novastrade sulla scorta della relazione tecnica e delle certificazioni di cui all’allegato 1, come previsto dall’art. 16 del disciplinare, mentre gli allegati relativi a mezzi e manodopera non sono stati oggetto di apprezzamento in quanto non richiesti dalla lex specialis (che non prevedeva la dichiarazione dei nomi dei dipendenti, né sulla proprietà dei mezzi a disposizione). Si può quindi convenire sull’asserzione che RTI Novastrade, nell’esercizio della propria autonomia imprenditoriale, ben potrà reperire altro personale nelle fasce temporali in cui la Provincia disporrà il compimento di lavori di pavimentazione presso una pluralità di arterie stradali contemporaneamente.

12.4 In questo contesto, la deduzione (corretta) della parte ricorrente nella memoria finale, per cui la composizione delle squadre operative dell’ATI Novastrade è stata esplicitamente posta in evidenza a pagina 19 della relazione tecnica al fine di raggiungere la PMG dichiarata, deve essere scrutinata non in quanto suscettibile di integrare una causa di esclusione (e neppure per un’inconsistente lesione della par condicio), bensì per la possibile incidenza sulla congruità e sostenibilità dell’offerta tecnica nel suo insieme. In altri termini, se i dipendenti delle Società Bonzi Srl e Stradeasfalti Srl – elencati in 2 squadre – fuoriescono dalle terne di subappaltatori nella dichiarazione a sanatoria del 20/8/2018 (doc. 8), è indispensabile che la compagine affidataria disponga comunque di risorse e di un assetto organizzativo tali da assicurare il raggiungimento dell’obiettivo (PMG) oggetto dell’impegno assunto.

12.5 Deve, pertanto, essere affrontato il secondo motivo, con il quale RTI Del Bono sostiene l’incapacità (e l’impossibilità) del RTI vincitore di onorare le obbligazioni desumibili dal progetto tecnico presentato.

L’affermazione non è condivisibile.

12.6 Dall’allegato 3 alla relazione tecnica del RTI vincitore (doc. 18 ricorrente), si evince una congrua disponibilità (oltre 100 unità) di addetti alle prestazioni principali. La stessa parte ricorrente dà conto di 8 tecnici di cantiere e 118 asfaltisti, che permettono di coprire ampiamente l’intero fabbisogno dichiarato (rispettivamente 7 e 77), e di disporre di una congrua riserva per le maestranze che lavorano sulle strade.

Con riguardo agli autisti, però, affiora una sensibile scopertura (113 operatori rispetto ai 140 dichiarati) e tuttavia si rammenta che una censura di tenore analogo è stata esaminata (e rigettata) nel ricorso incidentale, in quanto anche RTI Del Bono era privo di 60 autisti su 84 (cfr. tabella di pag. 6 della sua relazione tecnica, ove si dà conto di 24 autisti “propri”, a fronte del fabbisogno di 84 stimato a pagina 8). Al precedente paragrafo 10.3 il Collegio ha aderito alle deduzioni della parte ricorrente nel ricorso incidentale, alla luce della già descritta natura del rapporto (accordo quadro) e delle regole di gara, che sollecitavano l’elaborazione di una proposta “attendibile” e coerente rispetto al livello di produttività minima affermato, e altresì considerando che le scelte imprenditoriali ben possono contemplare soluzioni come il “nolo a freddo”, non assimilabili al subappalto. Dette riflessioni possono, per analogia nella proporzione numerica, essere estese alla posizione di RTI Novastrade.

12.7 Peraltro, con riferimento alla denuncia di un “massiccio” ricorso al subappalto, va anche sottolineato che la struttura dell’affidamento non è tale da rendere possibile una conoscenza anticipata del “minutaggio” delle contemporaneità, per cui resta ignoto “se” e “quando” saranno effettivamente necessari tutti i mezzi e tutto il personale richiesti per gestire 7 cantieri contemporaneamente. In buona sostanza, una stima sulla percentuale di subappalto – anticipata rispetto alla fase esecutiva – si rivela del tutto ipotetica e non ancorata alla realtà.

12.8 Secondo parte ricorrente a fronte di 7 spazzatrici, 7 spruzzatrici, 21 furgoni e 140 autocarri dichiarati necessari da RTI Novastrade, sono disponibili soltanto 5 spazzatrici, 3 spruzzatrici, 3 furgoni e 21 autocarri. Alla luce dell’elencazione dei mezzi nella propria offerta tecnica (doc. 19 ricorrente), l’ATI controinteressata ha messo in luce nella memoria di replica che:

- i 140 autocarri sono disponibili grazie alle componenti del RTI e all’ausiliaria (Gruppo Adige Bitumi Spa n. 6, Frantoio Fondovalle n. 9, Giudici Spa n. 5, Novastrade n. 1), e ai subappaltatori o noleggiatori indicati (Sangalli Spa n. 7, Autotrasporti De Carli n. 11, Bernardelli Trasporti n. 38, Gruppo Bianchetti Costruzioni n. 5, Mazzotti Romualdo Spa n. 8, Galetti Group Srl n. 8, Panni Srl n. 14, Gruppo Gatti Spa n. 16, Vezzola Spa n. 9, Tima Srl n. 4, Antonutti Srl n. 2).

- 9 spazzatrici sono rese disponibili da Gruppo Adige Bitumi Spa (1), Frantoio Fondovalle (3), Giudici Spa (1), Sangalli Spa (2) Mazzotti Romualdo Spa (2);

- 8 spruzzatrici sono rinvenibili presso Novastrade Srl (1), Gruppo Adige Bitumi Spa (2), Frantoio Fondovalle (1), Giudici Spa (1), Sangalli Spa (2) Mazzotti Romualdo Spa (1);

- 27 Furgoni sono reperibili presso Sias (n. 14) Giudici Spa (n. 3) e Sangalli Spa (n. 10).

12.9 E’ evidente che l’RTI vincitore potrà anche ricorrere al noleggio, che ha trovato un’ampia applicazione negli appalti, per la convenienza degli imprenditori a disinvestire in macchinari di cui fanno uso solo saltuariamente. Nel nostro ordinamento, tuttavia, non esiste la figura del noleggio come contratto tipico, per cui esso viene ricondotto nell’alveo del contratto di locazione disciplinato dall’art. 1571 del c.c. (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 8/1/2014 n. 10). E’ noto che, “mentre il cd. "nolo a freddo" è una figura contrattuale atipica riconducibile allo schema della locatio rei perché contempla la sola locazione dell'attrezzatura, senza alcun riferimento all'utilizzo e/o al funzionamento della stessa, il cd. nolo a caldo ricomprende anche il funzionamento del macchinario con l’impiego di personale dell’impresa titolare dell’attrezzatura con conseguente riconducibilità di questa figura contrattuale ad ipotesi, seppure sui generis, di subappalto, soggetta perciò alla relativa disciplina …” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 14/2/2018 n. 996). In proposito, occorre richiamare l’art. 105 comma 2 del D. Lgs. 50/2016, in base al quale si considera subappalto “… qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”.

12.10 Le parti controvertono sul valore della manodopera nella proposta progettuale del RTI vincitore, ossia se la stessa incida per una percentuale superiore al 50%. In proposito, rileva il Collegio che il ventaglio di soluzioni praticabili con le risorse a disposizione (puntualmente elencate in sede di gara) conforta il giudizio di attendibilità dell’offerta emesso dalla Provincia.

13. Il terzo motivo del ricorso principale – afferente alla dedotta significativa alterazione dei ruoli tra la capogruppo e le mandanti (per la parte “orizzontale” dell’ATI), rispetto alla dichiarazione resa in sede di gara – non è meritevole di positivo apprezzamento (a prescindere dall’eccezione in rito sollevata).

13.1 Ai sensi dell’invocato art. 48 comma 4 del D. Lgs. 50/2016, “Nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”. Secondo l'art. 92 comma 2 del DPR 207/2010 – disposizione è stata mantenuta in vigore dall'art. 217 comma 1 lettera u) del D. Lgs. 50/2016, in attesa dell'adozione degli atti attuativi del nuovo Codice dei contratti pubblici – “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”. Come ha evidenziato Consiglio di Stato, sez. III – 21/1/2019 n. 487, la norma sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti, e il suddetto principio è rafforzato dalla previsione contenuta nell'ultima parte del citato comma 2, per la quale: “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

13.2 Il legislatore del Codice dei contratti pubblici sancisce così la libertà di ripartire quantità e qualità della prestazione ad eseguirsi da parte di ogni singolo soggetto raggruppato, per ogni tipologia di appalto. Come chiarito da T.A.R. Puglia Bari, sez. I – 6/12/2018 n. 1559, <<Tale criterio, in realtà, oltre ad essersi già affermato sotto la vigenza del vecchio Codice dei contratti, deve ritenersi di diretta emanazione testuale dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, essendo, pertanto, applicabile alla fattispecie in esame anche in virtù del principio comunitario dell'"obbligo di interpretazione conforme". Si può affermare, di conseguenza, che la disciplina che regola la partecipazione alle gare e l’esecuzione delle prestazioni da parte dei raggruppamenti di imprese non impone di soggiacere ad un principio di stretta corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni, né tantomeno impone la conseguente corrispondenza con i requisiti di qualificazione in capo a ciascuna impresa raggruppata. È importante sottolineare come, la disposizione contenuta nell'art. 37 c. 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006, in base alla quale doveva sussistere una corrispondenza tra le prestazioni demandate alle singole imprese associate in un raggruppamento temporaneo e la quota di partecipazione delle stesse raggruppamento, è stata in un primo momento limitata ai soli appalti di lavori con l'art. 1 c. 2-bis lett. a), del D.L. n. 95 del 2012 e successivamente abrogata in applicazione dell'art. 12 c.8 del D.L. n. 47 del 2014. Il Consiglio di Stato, sul punto, ha sempre negato l'esigenza di una contemporanea simmetria tra i requisiti di qualificazione delle imprese associate richiesti per la partecipazione al raggruppamento, e le quote di partecipazione al raggruppamento, ovvero le quote di esecuzione delle prestazioni (Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2014 e n. 27/2014). Pertanto, la distribuzione nell'ambito del raggruppamento delle quote di partecipazione al R.T.I, nonché di esecuzione delle prestazioni e di possesso dei relativi requisiti di qualificazione, deve considerarsi di per sé liberamente regolabile; e ciò anche in ragione del principio del favor partecipationis, coincidente quoad effectum con il principio comunitario della tutela della concorrenza, in quanto tendente all'ampliamento della platea dei partecipanti alle procedure concorsuali ed al miglioramento delle condizioni economiche per la prestazione di beni, servizi e forniture in favore della mano pubblica, i quali trovano specifica espressione concreta, per l'appunto, nella disciplina dettata in materia di raggruppamenti temporanei d'imprese e di avvalimento>>.

13.3 In definitiva, in seguito all'abrogazione, con il D.L. 47/2014 conv. in L. 80/2014, del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, a norma dell'art. 92 comma 2 del DPR 207/2010 persiste pur sempre l'obbligo per le imprese di stabilire nell'offerta le quote di partecipazione al raggruppamento. Tali quote possono essere stabilite bensì “liberamente”, ma “entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”. I concorrenti sono, altresì, tenuti a specificare le quote di esecuzione assunte dalle imprese riunite, fatta salva la facoltà di modifica delle sole quote di esecuzione indicate nell'offerta “previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate” (Consiglio di Stato, sez. VI – 15/10/2018 n. 5919).

13.4 Alla luce del quadro normativo suddetto (e dell’ampia giurisprudenza in materia), occorre anzitutto sottolineare come – in punto di fatto – il RTI vincitore abbia dichiarato di partecipare alla gara in RTI costituendo di tipo misto, specificando la quota di partecipazione della capogruppo alla categoria OG3 (80%), e delle mandanti Gruppo Agide Bitumi e Frantoio Fondovalle (10% cadauna). Pertanto, nella dichiarazione sostitutiva (doc. 29 ricorrente) non è specificata la quota di esecuzione di ciascuna componente del raggruppamento, che parte ricorrente evince dall’elencazione del personale per le 7 squadre di lavoro previste nell’offerta tecnica. Ebbene, anche aderendo a tale prospettazione, si deve tenere conto dell’assenza di un obbligo di corrispondenza tassativa tra quote di partecipazione e quote di esecuzione: al contrario, queste ultime possono essere liberamente modificate in sede di attuazione del contratto salva la verifica – ad opera della stazione appaltante – della compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese associate. Poiché il possesso dei requisiti di qualificazione non è oggetto di contestazione, la doglianza deve essere rigettata.

14. Con il quarto motivo RTI Del bono, oltre a ribadire l’inammissibile affidamento di 2 squadre di lavoro alle imprese Bonzi e Stradeasfalti, segnala l’inadeguatezza di taluni mezzi (7 frese, indicate come appartenenti a Novastrade o dell’impresa Giudici), e sostiene che la scorretta indicazione della dotazione di maestranze per 2 cantieri su 7 avrebbe dovuto indurre la Commissione a rettificare il punteggio assegnato, riducendolo da 20 a 12 punti.

La tesi illustrata non è condivisibile.

14.1 Il profilo dell’inesatta indicazione del personale di imprese non contemplate nella seconda dichiarazione di subappalto è già stato affrontato al precedente paragrafo 12, al quale si rinvia. Oltre a non legittimare l’esclusione, la disponibilità di un sufficiente numero di maestranze depotenzia la pretesa di ottenere una riduzione del punteggio per il sub-criterio 1.b (“Numero Massimo di Cantieri Operativi gestibili contemporaneamente”).

14.2 L’indisponibilità o l’inidoneità di alcune dotazioni strumentali esibite in offerta – appartenenti a RTI Novastrade o all’impresa Giudici (4 modelli Simex e 2 Wirtgen W100F) – è sanata in virtù dell’indicazione di altre attrezzature nell’elenco mezzi (doc. 19 ricorrente): le frese stradali enunciate sono 20, anche provenienti da subappaltatori o noleggiatori. Già è stato osservato che il ricorso al subappalto è ammesso entro il limite di legge (30%), per cui il reperimento di alcune frese stradali presso i subappaltatori non comprova certamente il superamento della soglia, e non interferisce sull’attribuzione del punteggio per il sub-criterio 1.a (“Valore della Produzione Minima Giornaliera”).

14.3 Non è, in definitiva, acclarato il capovolgimento del risultato finale della procedura selettiva.

15. Con il quinto motivo l’ATI ricorrente si duole del riconoscimento di 8 punti al RTI vincitore per il sub-parametro “certificazione ISO 39001 in materia di sicurezza dei lavoratori che operano in cantieri stradali”, in quanto l’impresa ausiliaria Giudici Spa (chiamata a garantire alla capogruppo la SOA per la categoria OG3 della quale è priva) non è a sua volta in possesso della certificazione ISO 39001. Sostiene l’esponente che, ai fini del riconoscimento del punteggio, doveva essere presa in considerazione anche l’impresa ausiliaria (responsabile in solido verso la stazione appaltante ex art. 89 comma 5 del Codice), visto che nell’offerta tecnica rassegnata in gara risulta direttamente responsabile dei lavori eseguiti (componendo integralmente la squadra n. 2 e in parte la squadra n. 7).

L’argomentazione non è persuasiva.

15.1 Come emerge dalla lettura del disciplinare di gara (pag. 31, sub-parametro 3.c) la stazione appaltante ha previsto testualmente che “Verrà valutato il possesso della certificazione in materia di sicurezza dei lavoratori che operano in cantieri stradali ISO 39001 in corso di validità, in assenza di avvalimento. Il concorrente o tutti gli eventuali partecipanti all’Associazione Temporanea d’Imprese, delle aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete (ex art. 3 comma 4-ter, del D.L. n. 5 del 10/02/2009 convertito in L. 33/2009 e ss.mm.ii) ed i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) dovranno presentare una dichiarazione in merito al possesso o meno della Certificazione ed allegarne copia”. Nel chiarimento reso dalla Provincia il 12/7/2018 al quesito ritualmente formulato (cfr. doc. 22 amministrazione), viene stabilito che “il punteggio massimo è attribuito solo se tutti i partecipanti al RTI possiedono le certificazioni indicate”.

15.2 Dunque, l’attribuzione numerica è riconosciuta se tutti i partecipanti al RTI dispongano delle certificazioni, mentre non è stabilita l’estensione dell’obbligo alle imprese ausiliarie. Le contestazioni avrebbero dovuto investire anche la lex specialis, non tempestivamente censurata sul punto. Peraltro, anche con una decurtazione di 8 punti l’ATI controinteressata manterrebbe il primo posto in graduatoria, in quanto il divario con la seconda classificata è di 9,08 punti (97,29 contro 88,21).

16. Con la sesta doglianza l’ATI Del Bono lamenta che la quantificazione della spesa per la manodopera sarebbe inferiore ai minimi del CCNL, come risulterebbe dalla scomposizione dell’ammontare complessivo di 1.732.500 € – esibito da ATI Novastrade – in un costo unitario di 18,41 €/h, derivante dalla divisione con le ore complessive di lavoro desumibili dall’offerta prima classificata (94.074).

La ricostruzione non è convincente.

16.1 Come hanno messo in evidenza le difese delle parti resistenti, il sistema di calcolo matematico adoperato per giungere alla dimostrazione di un valore ben inferiore ai minimi tabellari (che oscillano da un costo orario di € 25,41 per un operaio comune a € 31,65 per un caposquadra) presuppone anzitutto l’affidamento di un appalto che prevede l’esecuzione in un’unica soluzione di tutti i lavori previsti, e l’impiego contestuale delle risorse umane dedicate. Viceversa, la caratteristica dell’accordo quadro è l’esecuzione di una pluralità di interventi sulla pavimentazione stradale – intervallati tra loro – nel corso del quadriennio, decisi dalla stazione appaltante secondo le esigenze che si presenteranno (entro il limite complessivo stabilito dalla lex specialis). La Provincia, come già sottolineato, dovrà stabilire le lavorazioni specifiche (rifacimento ovvero manutenzione dei tratti stradali) che formeranno oggetto dei singoli contratti, mentre il conteggio invocato dal RTI ricorrente si basa sulla realizzazione – immediata e contestuale – di 691.864,24 metri quadri di pavimentazione, con costi di manodopera rapportati a detta prestazione unitaria. La controinteressata ha richiamato la propria relazione tecnica (pag. 5), che illustra le fasi di una lavorazione sui turni dichiarati di 8 ore (480 minuti), ed evidenzia che le maestranze non sono impiegate contemporaneamente e ininterrottamente (in particolare, per la fresatura sono previsti 210 minuti su 480 di turno; per il tappeto 80 minuti su 480 e così via). Tra l’altro, l’elenco prezzi elaborato dalla Provincia (cfr. suo doc. 1 nella produzione del 30/11/2018) prevede 160 tipologie di prezzo per altrettante lavorazioni, con distinte incidenze di tempi e di manodopera.

16.2 Detti rilievi già insinuano consistenti dubbi di attendibilità sulla scomposizione della spesa per la manodopera effettuata dal RTI ricorrente, e in aggiunta va sottolineato come l’ammontare stimato dalla stazione appaltante per detta categoria di costo fosse pari a € 1.312.000,00 (cfr. pagina 4 del disciplinare) con incidenza pari al 7% dell’importo complessivo a base di gara. L’offerta di RTI Novastrade è di 1.732.500 €, cifra di quasi 1/3 superiore a quella preventivata dalla stazione appaltante. Se è vero che l’offerta va valutata per la sua concreta formulazione, anche questo dato denota l’inattendibilità delle affermazioni di parte ricorrente relativamente all’iter logico-matematico intrapreso per giungere alla propria conclusione sull’offerta vincitrice.

17. Il settimo motivo investe il giudizio positivo di anomalia formulato dalla stazione appaltante.

17.1 Il dedotto vizio di difetto di motivazione non può ritenersi sussistente, in quanto come statuito nella sentenza di questa Sezione 25/10/2017 n. 1277 <<Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo (come quello di cui ora si controverte), non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III - 14/3/2017 n. 507; T.A.R. Lazio Roma, sez. II - 2/1/2017 n. 24; T.A.R. Brescia, sez. II - 15/4/2014 n. 396; T.A.R. Veneto, sez. I - 16/5/2016 n. 528; T.A.R. Lazio Roma sez. III-quater - 31/7/2013 n. 774, che richiama Consiglio di Stato, sez. V - 10/9/2012 n. 4785). L"ammissibilità della motivazione "per relationem" del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub-procedimento, per cui saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a verifica a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, "per relationem", la legittimità dell"indagine (Consiglio di Stato, sez. VI - 26/5/2015 n. 2662). ….>>. Il Consiglio di Stato, sez. III – 14/5/2018 n. 2867 ha confermato la pronuncia di questo giudice di prime cure, affermando che “Anche la seconda affermazione di carattere generale contenuta al punto 3 della sentenza gravata (quella per cui il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili) risulta conforme alle consolidate acquisizioni della giurisprudenza di questo Consiglio. Basterà qui ricordare la decisione pubblicata lo stesso giorno della sentenza del Tar Brescia qui appellata: cioè Sez. V, 25/10/2017, n. 4912, secondo cui la valutazione favorevole circa le giustificazione dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazione offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione (con ulteriore richiamo a Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450)”.

17.2 Né si può convenire con la parte ricorrente quando afferma che le giustificazioni addotte da RTI Novastrade si risolverebbero in mere asserzioni dell’impresa, non documentate e addirittura contraddittorie l'una rispetto all'altra. La relazione accompagnatoria (doc. 21 ricorrente) si compone infatti di oltre 5 pagine nelle quali sono enucleati gli elementi di maggior rilievo che hanno permesso la formulazione dell’offerta con i valori esibiti. Tra gli aspetti significativi, si può segnalare la condizione vantaggiosa rappresentata dalla presenza nel limitrofo Comune di Ghedi di un’unità distaccata della capogruppo ove si estraggono materiali lapidei da impiegare nel confezionamento delle materie utilizzate nell’esecuzione dei lavori, si predispongono conglomerati bituminosi con un proprio impianto, e si possono ricoverare mezzi e depositare i materiali risultanti dalle fresature.

E’ necessario, quindi, esaminare nello specifico i singoli profili di anomalia evidenziati.

17.3 Sulle spese generali (par. VII.1 dell’esposizione in fatto) lamenta la ricorrente che la misura esibita (8%) sarebbe sottostimata in quanto inferiore al dato consolidato per prassi nei lavori pubblici (10% del fatturato) e al dato normativo (tra il 13 e il 17% ex art. 32 comma 2 lett. b del DPR 207/2010).

17.3a Va anzitutto premesso, che contrariamente a quanto opina RTI Del Bono, le giustificazioni fornite non si limitano a vaghi riferimenti alla comprovata esperienza, capillare organizzazione e conoscenza del territorio, ma specificano l’esistenza di un’unità distaccata locale – appartenente alla capogruppo – dedicata all’estrazione di materiali lapidei per preparare le materie impiegate nell’esecuzione dei lavori appaltati, e al confezionamento di conglomerati bituminosi con proprio impianto; presso detta unità è inoltre possibile ricoverare mezzi e depositare materiali risultanti dalle fresature, evitando quindi eventuali problemi di stoccaggio in cantiere; in aggiunta, nei paesi Nago-Torbole (TN) e Dossobuono di Villafranca (VR) Adige Bitumi dispone di 3 impianti per la produzione di conglomerato bituminoso. Le puntuali enunciazioni danno conto di oggettivi “punti di forza” delle imprese che compongono l’ATI vincitrice.

17.3b Per il resto, va segnalato che, ai sensi dell’invocata disposizione del DPR 207/2010, la percentuale corrispondente alle spese generali è variabile “a seconda della importanza, della natura, della durata e di particolari esigenze dei singoli lavori” e che comunque il bando dell’ANAS prodotto dalla Provincia in atti (doc. 3 deposito del 30/11/2018) prescrive a pagina 27 una percentuale minima del 5% per tale voce (si tratta di una gara d’appalto di lavori pubblici svolta all’inizio del 2017). A fronte di tali considerazioni, e della peculiarità dell’accordo quadro della quale si è dato più volte conto, la ricorrente non ha addotto elementi sufficienti ad attestare l’incongruenza di una percentuale di poco inferiore a quella che assume “media”.

17.4 Denuncia la ricorrente (par. VII.2) che per 17 articoli (A.01.a; A.01.b; A.02.a; A.02.b; A.02.c; A.02.d; A.08; A.09.a; A.09.b; A.11.a; A.11.b; A.12; A.14; A.15.a; A.15.b; A.16.a; A.16.b.) l’RTI ha omesso di indicare – nell’analisi dei prezzi (doc. 22) – sia le spese generali (8%), sia gli utili di impresa (2%), con conseguente sottostima dei costi per le lavorazioni.

La deduzione non appare meritevole di apprezzamento.

17.4a Dall’esame delle schede giustificative del RTI vincitore (doc. 17 Provincia) si evince anzitutto che l’omissione ha riguardato soltanto una quantità minima di schede, poiché nella gran parte di esse (pari a circa 150) sono elencate puntualmente sia le spese generali che l’utile. In proposito si rammenta che il giudizio di anomalia investe l’offerta nel suo complesso e il procedimento di verifica <<non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell'appalto, così che l’esclusione dalla gara dell'offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (Consiglio di Stato, sez. V – 28/1/2019 n. 690 e il precedente ivi citato)>>. In altri termini, non assumono rilievo le incongruenze di un numero scarno di voci (di impatto poco significativo), rispetto alla valutazione globale dell’offerta economica.

17.5 Parte ricorrente lamenta (par. VII.3) omissioni sulla giustificazione dei costi fissi e variabili relativi alle soluzioni esecutive (modalità di controllo sui lavori, soluzione per i conflitti con il traffico veicolare, trasporto macchinari in cantiere).

17.5a Anche dette voci appaiono di impatto trascurabile rispetto all’offerta nella sua globalità e riconducibili (quanto alla seconda e alla terza indicate) alle spese generali regolarmente rendicontate nel quadro economico. Il primo profilo (8 laboratori mobili o della piattaforma virtuale che il RTI si è impegnato ad utilizzare per la trasmissione dei dati alla Direzione Lavori), in assenza di una stima di massima di parte ricorrente, non pare costituire una componente di costo che si riflette in modo incisivo e rilevante sull’ammontare complessivo.

17.6 ATI Del Bono rileva che, quanto ai preventivi dei subappaltatori:

- quelli prodotti dall’ATI controinteressata non illustrano nei dettagli le voci di costo che concorrono alla loro formazione;

- ben 51 prezzi sugli 85 dedotti in appalto sono stati ricavati dai preventivi della Società Sangalli Spa e Mazzotti Romualdo Spa (cfr. doc. 24), a conferma del fatto che l’offerta del RTI è pressoché integralmente modellata sull’intervento di subappaltatori estranei alla compagine associativa;

- RTI Novastrade ha prodotto preventivi di subappaltatori nemmeno indicati nelle terne enunciate in gara (Edilservice Srl, Antonutti Srl, Tima Srl), che non possono intervenire nell’esecuzione dell’appalto;

- in ogni caso, i prezzi unitari dei noli a caldo dichiarati da Antonutti e Tima non sono neppure sufficienti a coprire il costo della manodopera dichiarato dal RTI Novastrade nelle giustificazioni.

17.6a La prospettazione non è suscettibile di valorizzazione, in quanto:

- non è configurabile uno specifico obbligo di accompagnare i preventivi con la scomposizione dei relativi costi, e comunque l’ATI ricorrente non ha fornito elementi oggettivi e concreti a sostegno di una plausibile inattendibilità dei valori dei preventivi acquisiti;

- premesso che è incontestata la posizione di subappaltatrici delle ditte Mazzotti Romualdo Spa e Sangalli Spa (anche dopo il soccorso istruttorio), è evidente che il reperimento di preventivi ha lo scopo di avvalorare la congruità dell’offerta economica e delle voci di costo esibite, mentre per la quota massima di opere subappaltabili vale comunque il limite di legge del 30%, senza che sussista una diretta corrispondenza tra il numero dei prezzi esibiti nelle giustificazioni e la percentuale di interventi in subappalto; i primi attestano semplicemente il presumibile costo in caso di effettiva necessità;

- la produzione di ulteriori preventivi di soggetti non subappaltatori (Edilservice Srl, Antonutti Srl, Tima Srl), possono essere comunque utili per avvalorare i costi esibiti, fermo che detti operatori potranno assumere il ruolo di noleggiatori o fornitori;

- la deduzione sull’incongruenza dei prezzi unitari dei noli a caldo dichiarati da Antonutti e Tima non è accompagnata da informazioni sufficientemente chiare.

17.7 L’ATI ricorrente denuncia l’inattendibilità dei preventivi sulla fornitura e trasporto di conglomerato bituminoso. In particolare Giudici Spa e Vezzola Spa avrebbero esibito valori identici senza riportare elementi dai quali si desuma il costo industriale di produzione e trasporto della materia prima dell’appalto, e in ogni caso i prezzi unitari esposti sarebbero incongrui poiché:

• entrambi i fornitori hanno quotato in € 29,00/ton. il prezzo dello “Strato di collegamento (binder) 0/20 al 4,5% di bitume” (cfr. doc. 26), laddove il valore non è in grado neppure di coprire i costi di produzione solo considerando materia prima e manodopera, senza neppure aggiungere le altre spese generali che necessariamente gravano sui fornitori;

• il costo non può essere inferiore a 32,16 € per tonnellata, come desumibile dalle quotazioni storiche sul costo del bitume (doc. 34) desunte dal sito della SITEB (l’associazione che raggruppa i principali operatori del settore stradale), per cui il costo medio del bitume nel corso del 2018 è stato mediamente pari a circa € 432,00/ton.; rispetto a tale prezzo, occorre considerare che, per giungere al conglomerato la percentuale di bitume da impiegare è il 4,5%, e pertanto per una tonnellata di conglomerato occorre una materia prima pari al 4,5% per un valore unitario di 19,35 € (il 4,5% di 432,00 €); aumentando tale importo dei vari costi di produzione, e considerando inclusi una serie di costi viceversa rilevanti (emulsione, ricambi, manutenzioni impianto, gasolio, analisi di laboratorio, utenze, leasing di macchinari per la posa e movimentazione, ecc.), risulta un costo che non può essere inferiore ad € 32,16/ton..

La prospettazione non è condivisibile.

17.7a Si ribadisce che non si rinviene a livello di normazione primaria e secondaria (e neppure nelle regole di gara) l’obbligo cogente di presentare un’analisi dei prezzi praticati dai fornitori. Sul punto specifico del conglomerato, l’ATI controinteressata ha replicato che le imprese fornitrici si sono impegnate a consegnare, per l’ampia durata dell’appalto e in forma esclusiva, i materiali ad un prezzo determinato e particolarmente concorrenziale, trattandosi di aziende leader del settore con le quali da anni sono attivi rapporti di collaborazione. Essi sarebbero produttori di inerti estratti e lavorati presso cave proprie che ospitano, al loro interno, gli impianti di produzione di conglomerati bituminosi (e i laboratori dediti al controllo della qualità delle sostanze), e ciò permetterebbe di abbattere considerevolmente il costo di movimentazione delle materie prime; inoltre, gli impianti presenti nello stesso sito non sono gravati da costi di locazione.

17.7b Nella memoria di replica del 18/1/2018 l’ATI Novastrade ha anche prodotto una fattura (proveniente da Bruschi & Muller Srl) per la fornitura di bitume pari a 417 € a tonnellata (agosto 2018), dando conto di una tendenza attuale di 380 €/t. Infine, ha affermato di beneficiare di uno sconto in quanto si impegna a conferire la produzione di tutto il fresato generato nelle sue attività al produttore di conglomerato bituminoso, che quest’ultimo reimpiega nel suo ciclo per il confezionamento delle materie destinate ad altri lavori: il recupero di bitume e inerte da riutilizzare nella produzione delle miscele riduce il costo di produzione dei conglomerati, che risulta così più basso rispetto al costo di produzione di miscele bituminose confezionate con soli materiali vergini.

17.7c In definitiva, può ritenersi dimostrata l’attendibilità del quantum dichiarato per il conglomerato bituminoso.

18. In conclusione, il gravame r.g. 1040/2018 è infondato e deve essere respinto, e conseguentemente anche la domanda risarcitoria.

19. La soccombenza reciproca dei RTI contendenti e la complessità della vicenda giustifica la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

- dichiara in parte inammissibile e in parte infondato il gravame r.g. 821/2018 contro l’ammissione del RTI controinteressato;

- respinge il ricorso incidentale nel gravame r.g. 1040/2018;

- respinge il gravame principale r.g. 1040/2018 e la domanda risarcitoria.

Spese di lite compensate.

La presente sentenza è depositata in forma telematica, e la Segreteria della Sezione provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Stefano Tenca        Roberto Politi
         
         

IL SEGRETARIO

 

  Clicca per ascoltare il testo!   TAR LOMBARDIA, BRESCIA SEZ I 07/02/2019 n. 122 L’indicazione delle singole fattispecie alla lettera c) dell’art. 80 comma 5 è ritenuta meramente esemplificativa, attribuendo la norma un potere discrezionale alla stazione appaltante circa la valutazione dei “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini della “integrità o affidabilità”: essa costituisce un tipico concetto giuridico a contenuto indeterminato secondo una tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia – per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa – allintegrazione dellinterprete, mediante lutilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici. L’art. 83 comma 9 del Codice dei contratti vigente ratione temporis puntualizza che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui allarticolo 85, con esclusione di quelle afferenti allofferta economica e allofferta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono lindividuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. 2.2 Questo Tribunale (cfr. sez. II – 29/12/2016 n. 1790, confermata senza interferenze sul punto dal Consiglio di Stato, sez. V – 4/12/2017 n. 5693) si è pronunciato sul caso della mancata indicazione della terna dei subappaltatori, statuendo che “Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori. Pubblicato il 07/02/2019 N. 00122/2019 REG.PROV.COLL. N. 00821/2018 REG.RIC. N. 01040/2018 REG.RIC. logo REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 821 del 2018, proposto daDel Bono S.p.A., in proprio e quale mandataria del RTI costituendo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato, Alessandro Comparoni e Laura Pelizzo, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nell’atto introduttivo, e domicilio “fisico” ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3; contro Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Magda Poli, Gisella Donati e Raffaella Rizzardi, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” ex lege presso la sede dell’Avvocatura provinciale in Brescia, Piazza Paolo VI – Palazzo Broletto n. 29; nei confronti Novastrade S.r.l., in proprio e quale mandataria di RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Ambrosini e Ettore Notti, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” presso lo studio del primo in Brescia, Via XX Settembre n. 66; sul ricorso numero di registro generale 1040 del 2018, proposto daDel Bono S.p.A., in proprio e quale mandataria del RTI costituendo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato, Alessandro Comparoni e Laura Pelizzo, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nell’atto introduttivo, e domicilio “fisico” ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3; contro Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Magda Poli, Gisella Donati e Raffaella Rizzardi, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” ex lege presso la sede dell’Avvocatura provinciale in Brescia, Piazza Paolo VI – Palazzo Broletto n. 29; nei confronti Novastrade S.r.l., in proprio e quale mandataria di RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Ambrosini e Ettore Notti, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” presso lo studio del primo in Brescia, Via XX Settembre n. 66; per lannullamento quanto al ricorso n. 821 del 2018: - DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE IN DATA 24/8/2018 N. 1121, DI APPROVAZIONE DEI VERBALI DELLA PROCEDURA DI GARA D’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA DELLE PAVIMENTAZIONI STRADALI MEDIANTE ACCORDO QUADRO, NELLA PARTE IN CUI HA AMMESSO IL RAGGRUPPAMENTO CONTROINTERESSATO; - DI OGNI ATTO PRESUPPOSTO, CONSEQUENZIALE E/O CONNESSO, INCLUSI I VERBALI DI GARA DEI GIORNI 8, 13 E 24 AGOSTO 2018. quanto al ricorso n. 1040 del 2018: gravame introduttivo: - DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE IN DATA 25/10/2018 N. 1441, DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA AL RTI CONTROINTERESSATO DELLA GARA D’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA DELLE PAVIMENTAZIONI STRADALI; - DI OGNI ATTO PRESUPPOSTO, CONSEQUENZIALE E/O CONNESSO, INCLUSI:  I VERBALI DELLE SEDUTE PUBBLICHE DELL’8/8/2018, 13/8/2018, 24/8/2018, 19/9/2018, 15/10/2018;  I VERBALI DELLA SEDUTA RISERVATA DEI GIORNI 24, 27, 28, 29, 30/8/2018, DI ESAME DELLE OFFERTE TECNICHE;  LA NOTA DEL RUP IN DATA 11/10/2018, CHE HA AFFERMATO LA CONGRUITA’ E LA SOSTENIBILITA’ DELL’OFFERTA DI RTI NOVASTRADE;  LA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE 24/10/2018 N. 1417, DI APPROVAZIONE DEI VERBALI E DI PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE A RTI NOVASTRADE. e per la condanna - DELLA STAZIONE APPALTANTE AL RISARCIMENTO DEL DANNO, IN FORMA SPECIFICA OVVERO IN VIA SUBORDINATA PER EQUIVALENTE. ricorso incidentale: DEGLI ATTI DI GARA, NELLA PARTE IN CUI È STATA DISPOSTA L’AMMISSIONE DELLA RICORRENTE. Visti i ricorsi e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Brescia e di Rti Novastrade S.r.l.; Visto il ricorso incidentale proposto da Novastrade S.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO A. Le ricorrenti, riunite in ATI, hanno preso parte (unitamente al RTI controinteressato) alla procedura selettiva aperta – indetta dalla Provincia di Brescia con bando spedito per la pubblicazione in GUCE il 29/6/2018 – per l’affidamento dell’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria delle pavimentazioni stradali, mediante accordo quadro con un unico fornitore. Il sistema di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (con attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 per quella economica) e il valore dell’appalto era di 25.000.000 € per una durata contrattuale prevista di 4 anni. B. Nel corso della prima seduta dell’8/8/2018 (doc. 2), la Commissione di gara ha esaminato la documentazione amministrativa presentata dalle due concorrenti, e dopo aver consentito a RTI Novastrade un’integrazione (poi effettuata il 20/8/2018) per emendare un vizio della dichiarazione di subappalto, nell’adunanza del 24/8/2018 l’ha ammessa alle successive fasi della selezione. Con determinazione dirigenziale n. 1121 del 24/8/2018, la Provincia di Brescia ha approvato i verbali di gara. C. Con l’introdotto gravame r.g. 821/2018, ritualmente notificato e tempestivamente depositato a mezzo PAT, l’ATI ricorrente impugna gli atti di ammissione in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto: PRIMO MOTIVO = Violazione dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016, delle Linee guida Anac n. 6 aggiornate l’11/10/2017, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione e travisamento dei presupposti, in quanto: • nel DGUE (doc. 10, pag. 6) Novastrade ha dichiarato – ai fini dell’art. 80 comma 1 – la presenza di due condanne a carico del Sig. Arturo Bernadelli, legale rappresentante della Società Edilquattro che è socio unico di Novastrade (fino al 2012 era anche amministratore unico di quest’ultima); non risultano adottate misure di self cleaning; • il Sig. Bernardelli è stato condannato per fatti rilevanti ex art. 80 comma 5 lett. a) e c) del D. Lgs. 50/2016 con sentenze irrevocabili del 2015 – per lesioni colpose riportate da un lavoratore a causa della violazione degli obblighi in tema di sicurezza sul luogo di lavoro – e del 2009, per gestione di rifiuti speciali senza autorizzazione, scarichi di acque reflue senza autorizzazione, sottrazione di cose sequestrate, rimozione di sigilli, inottemperanza all’ordinanza sindacale che imponeva la rimozione e lo smaltimento di rifiuti; • sotto il profilo oggettivo, gli illeciti commessi violano norme introdotte a presidio di interessi rilevanti (sicurezza dei lavoratori, tutela dell’ambiente), e sono connotati da gravità (il dipendente si è procurato lesioni personali e le inosservanze in materia ambientale sono state molteplici); • sotto il profilo soggettivo, il rappresentante legale della Società controllante è una figura in grado di influenzare in modo determinante le scelte gestionali della concorrente controllata; • le linee guida ANAC n. 6, aggiornate l’11/10/2017, hanno chiarito che, ai fini dell’applicazione delle cause escludenti ex art. 80 comma 5 del Codice dei contratti, rilevano i gravi illeciti professionali riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80 comma 3; • la condanna del 2015 rientra nel limite di rilevanza temporale di cui all’art. 80 comma 10, e per gli illeciti ambientali la sentenza del 2009 che prescriveva interventi di bonifica risulta adempiuta solo nel 2017 (quando è stato riconosciuto all’interessato il beneficio della sospensione condizionale della pena); • i fatti, che incidono sull’affidabilità professionale, avrebbero dovuto essere correttamente inquadrati da Novastrade come fattispecie rilevanti ex art. 80 comma 5 lett. a) e c), e l’arbitraria attestazione della loro insussistenza realizza un’indicazione mendace o fuorviante e integra una causa di esclusione ex art. 80 comma 5 lett. c e f-bis); • la Provincia avrebbe dovuto prendere in esame le ricadute in termini di inaffidabilità della concorrente, mentre non vi è la minima traccia di una valutazione; SECONDO MOTIVO = Violazione degli artt. 105 e 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016, lesione della par condicio, eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 sotto altro profilo: • Novastrade ha presentato in gara una dichiarazione di subappalto (doc. 6) elencando molteplici imprese per le varie lavorazioni (8 per le opere di fresatura, 11 per la stesa di conglomerati bituminosi, 12 per l’autotrasporto di rifiuti e conglomerati bituminosi, 4 per le opere di segnaletica stradale, 7 per i noli di mezzi meccanici, 4 per la fornitura e il trasporto di bitume); per ciascuna di tali imprese è stato presentato il DGUE; • l’art. 9 del disciplinare richiamava l’art. 105 comma 6 del Codice (che sancisce l’obbligo di indicare in offerta la terna di subappaltatori), e invitava i concorrenti a curare l’adempimento per ciascuna tipologia di prestazione omogenea (in proposito, l’art. 3 del disciplinare contemplava solo le categorie OG3 e OS10); • nella seduta del 13/8/2018 la Commissione ha consentito di emendare il vizio, e di riformulare la dichiarazione in aderenza alla lex specialis di gara (l’integrazione ha avuto luogo il 20/8/2018); • l’RTI Novastrade ha inoltre indicato ulteriori “attività di cui all’art. 53 comma 1 della legge 190/2012”, suddivise in 4 gruppi ciascuno dei quali corredato da una terna (la dichiarazione è stata ammessa dalla stazione appaltante); • contrariamente alla chiara disposizione del disciplinare, il raggruppamento controinteressato ha scelto sia di indicare molteplici lavorazioni (anziché le due sole categorie) sia di elencare una moltitudine di imprese, e di conseguenza è incorsa in una causa di divieto del subappalto; • il soccorso istruttorio è ammesso solo per gli elementi formali della domanda, con esclusione di quelli attinenti all’offerta tecnica ed economica (e la dichiarazione della terna è stata resa in sede di formulazione della proposta tecnica); • la dichiarazione di subappalto presentata non era solamente lacunosa, ma totalmente indeterminata sotto il profilo oggettivo (lavorazioni indicate) e soggettivo (pluralità di imprese elencate); • l’ATI controinteressata ha beneficiato di un indebito vantaggio competitivo, avendo potuto scegliere i subappaltatori dopo aver conosciuto quelli indicati dall’altro (unico) concorrente, e le regole di trasparenza e imparzialità delle gare pubbliche impediscono qualsivoglia modifica degli elementi sostanziali quando siano note le condizioni praticate dagli altri partecipanti; • alla luce dell’art. 9 del disciplinare già citato, ogni subappaltatore indicato nella terna doveva possedere i requisiti di cui all’art. 80 del Codice, cosicché qualsiasi motivo di esclusione in capo a una delle imprese indicate si sarebbe propagato all’RTI nel suo complesso (il soccorso istruttorio non può infatti occultare una causa di esclusione); • le imprese suscettibili di esclusione erano Edilquattro (per la vicenda del legale rappresentante già descritta); Bernardelli trasporti; Sintexcal; Gruppo Gatti Spa; • la tardiva dichiarazione “a sanatoria” è inoltre confusa e contraddittoria, poiché alle 2 terne per le lavorazioni OG3 e OS10 l’RTI ha aggiunto ulteriori attività di cui all’art. 53 comma 1 della L. 190/2012 (4 lavorazioni, con indicazione di 1 terna per ognuna); si tratta di attività a rischio di infiltrazione mafiosa, per le quali sono previsti incombenti specifici ma non la dichiarazione in sede di gara né l’indicazione di una terna; TERZO MOTIVO = Violazione dell’art. 89 del D. Lgs. 50/2016 e delle regole di gara, dato che: • la capogruppo del RTI (Novastrade) è priva di SOA per la categoria OG3, e ha fatto ricorso all’avvalimento dell’impresa Giudici Spa, la quale è priva della certificazione ISO 39001 in materia di sicurezza dei lavoratori che operano in cantieri stradali rilasciata da organismo accreditato; la lex specialis (par. 18.1 del disciplinare, voce 3.c) riconosceva 8 punti ai concorrenti in possesso della predetta certificazione, che nel caso di RTI doveva essere stata conseguita da tutti i partecipanti; dunque, la controinteressata non potrà aspirare al riconoscimento del relativo punteggio, salvo che l’offerta preveda una completa esecuzione della capogruppo (e allora l’RTI dovrà essere escluso); • considerazioni analoghe valgono per la clausola che attribuisce 3 punti ai concorrenti che utilizzeranno in cantiere solo mezzi di categoria Euro 5 o Euro 6 (pag. 36 del disciplinare, punto 2.a), laddove i beni dell’impresa Giudici (ausiliaria), secondo l’elenco allegato al contratto di avvalimento, risultano immatricolati negli anni 80 e 90; QUARTO MOTIVO = Violazione dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 e dell’art. 1 comma 153 della L. 190/2012, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, laddove tra i subappaltatori era indicata l’impresa Gruppo Gatti Spa che ha barrato sul DGUE la sussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 2 (interdittive antimafia); l’impresa è stata indicata, nella seconda dichiarazione, per le altre attività rilevanti ex art. 53 comma 1 L. 190/2012, e ciononostante la Commissione non ha eccepito nulla al riguardo; QUINTO MOTIVO = Violazione dell’art. 81 del D. Lgs. 50/2016, degli artt. 7 e 15.3.2. del disciplinare, della deliberazione ANAC 17/2/2016 n. 75, eccesso di potere per difetto di istruttoria, dal momento che la lex specialis richiedeva la presentazione del cd. PASSOE (dopo la registrazione sul sistema AVCpass e la produzione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti), che però il raggruppamento Novastrade ha ingiustificatamente omesso. D. Si sono costituite in giudizio la Provincia di Brescia e l’ATI controinteressata, sollevando eccezioni in rito e chiedendo nel merito il rigetto del gravame. E. All’esito delle operazioni di gara, l’RTI Novastrade si piazzava al primo posto con 97,29 punti, di cui 67,29 per l’offerta tecnica e 30 per la componente economica, mentre l’RTI ricorrente si collocava in seconda posizione con 88,21 punti (70 e 18,21). F. Alla Camera di consiglio del 17/10/2018 parte ricorrente, a fronte dell’aggiudicazione disposta in data 15/10/2018, manifestava lintendimento di proporre motivi aggiunti ex art. 120 comma 6-bis e chiedeva di differire la trattazione della controversia a data da destinarsi; dopo la discussione, detta istanza veniva accolta. G. Con gravame r.g. 1040/2018 parte ricorrente – dopo aver avuto pieno accesso agli atti di gara – censura l’aggiudicazione dell’appalto all’ATI controinteressata, esponendo i seguenti motivi in diritto: PRIMO MOTIVO = Inammissibilità dell’offerta per violazione dell’art. 105 comma 6 del D. Lgs. 50/2016 e del disciplinare di gara, eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria e lesione della par condicio, in quanto: • anche ritenendo ammissibile l’offerta tecnica alla luce della tardiva dichiarazione di rettifica sul subappalto, la stessa avrebbe dovuto essere ugualmente esclusa dalla competizione, poiché prevedeva l’impiego di personale e di mezzi appartenenti ad imprese terze non comprese nelle terne dei subappaltatori compilate in seconda battuta; • il sub-criterio 1.a di valutazione delle offerte tecniche investe – nell’ambito del parametro “Capacità tecniche e gestionali del concorrente” – il “Valore della Produzione Minima Giornaliera” (PMG); a tali fini, il valore che l’impresa dichiarava di raggiungere doveva essere attendibile, e ai sensi del par. 16 del disciplinare (pag. 30) doveva essere dimostrata “l’effettiva disponibilità di mano d’opera e mezzi nonché della struttura organizzativa in grado di esplicitare la sostenibilità del valore della PMG dichiarata”, qualificato come immodificabile e vincolante (pag. 35); • il sub-criterio 1.b di valutazione contempla il “Numero Massimo di Cantieri Operativi gestibili contemporaneamente” (NCOC), e anche in questo caso il dato dichiarato doveva essere assistito (pag. 30 del disciplinare) da “elementi che dimostrino l’effettiva disponibilità di mano d’opera e di mezzi, nonché della struttura organizzativa in grado di gestire l’organizzazione contemporanea del numero di cantieri dichiarato, destinato a costituire un obbligo vincolante (pag. 36); • Novastrade ha proposto 7 squadre impiegabili contemporaneamente, ciascuna dotata dei mezzi necessari e composta da tecnico di cantiere, caposquadra, 8 asfaltisti e 5 addetti alla segnaletica orizzontale (cfr. relazione tecnica, che esplicita macchine, attrezzature e maestranze – doc. 15, pag. 19 e allegati 3 e 4 all’offerta – doc. 18 e 19); • 2 squadre (identificate ai n. 3 e n. 4) sono composte esclusivamente da dipendenti delle Società Bonzi Srl e Stradeasfalti Srl, non comprese nelle terne di subappaltatori indicate nella dichiarazione a sanatoria del 20/8/2018 (doc. 8); • dall’art. 105 del Codice dei contratti e dal disciplinare discende che l’offerta tecnica e la dichiarazione della terna di subappaltatori devono coincidere, e se 2 squadre su 7 non sono meritevoli di apprezzamento la discrasia tra valori proposti e risorse disponibili rende inammissibile l’offerta per mancata prova della sua sostenibilità e perché non ha consentito alla Commissione di emettere un giudizio appropriato; né si può ammettere – in violazione della par condicio dei partecipanti alla selezione – una correzione nella composizione delle squadre, con una diversa organizzazione del lavoro in sede esecutiva; • l’offerta è peraltro strutturata in modo che, senza la manodopera e i mezzi delle squadre n. 3 e n. 4, la compagine non avrebbe personale ulteriore sufficiente a garantire la gestione di altri 2 cantieri né la PMG affermata; SECONDO MOTIVO = Inammissibilità dell’offerta sotto altro profilo, ossia per violazione dell’art. 105 comma 2 del D. Lgs. 50/2016 e del disciplinare, eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, lesione della par condicio, dato che: • l’art. 105 comma 2 del D. Lgs. 50/2016 ammette il subappalto nella misura massima del 30% dell’importo complessivo del contratto (previsione recepita a pag. 15 del disciplinare di gara – doc. 4), ma detta soglia è stata ampiamente oltrepassata nell’offerta tecnica del RTI controinteressato; • con riguardo alla manodopera, nella tabella di pag. 19 della sua relazione (doc. 15) sono indicati 245 addetti per la contemporanea gestione dei 7 cantieri, ed escludendo le maestranze per la segnaletica orizzontale (categoria scorporabile di competenza della mandante), risultano 224 unità di personale, ossia 7 tecnici di cantiere, 77 asfaltisti e 140 autisti (doc. 15, pag. 7 e 19); • dall’allegato 3 alla relazione tecnica (doc. 18) traspare che, a fronte dei 224 addetti dichiarati, le imprese associate in ATI per eseguire le opere di categoria OG3 dispongono di soli 153 operatori (8 tecnici di cantiere, 118 asfaltisti, 2 fresatori e 27 autisti), per cui circa la metà del personale dichiarato deve essere reperita con il subappalto (sono compresi ben 113 autisti); • con riferimento ai mezzi, come risulta dalla tabella riepilogativa di pag. 13 del ricorso – elaborata sulla base della relazione tecnica di Novastrade (doc. 15, pag. 7 e 19) – a fronte di 7 spazzatrici, 7 spruzzatrici, 21 furgoni e 140 autocarri dichiarati necessari, sono disponibili soltanto 5 spazzatrici, 3 spruzzatrici, 3 furgoni e 21 autocarri; l’ATI deve quindi ricorrere – in modo massiccio – al subappalto, in quanto (avendo qualificato tutti gli operai come asfaltisti) i mezzi saranno disponibili solo con contratti di nolo “a caldo” comprensivi di autisti (rientranti nella previsione dell’art. 105 comma 6 del Codice); TERZO MOTIVO = Violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per illogicità manifesta e carenza di istruttoria in quanto: • si registra una significativa alterazione dei ruoli tra la capogruppo e le mandanti (per la parte “orizzontale” dell’ATI), rispetto alla dichiarazione resa in sede di gara; • Il paragrafo 15.3.3 del disciplinare prescriveva a pag. 28 che, in caso di raggruppamenti temporanei, i concorrenti producessero una dichiarazione in cui, “ai sensi dell’art. 48, co. 4 del Codice”, fossero indicate “le categorie di lavori (e relative percentuali) che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, e nella propria domanda di partecipazione (doc. 29), la mandataria Novastrade ha dichiarato una quota di esecuzione dell’80%, mentre le mandanti Gruppo Agide Bitumi e Frantoio Fondovalle una quota del 10% ciascuna; • delle sette squadre previste dall’ATI Novastrade, escludendo le attività di segnaletica orizzontale due squadre sono in totale subappalto (come già visto), la squadra n. 1 è composta da personale del Gruppo Adige Bitumi Spa, mandante al 10% nella categoria prevalente OG3; la n. 5 e la n. 6 sono composte da personale di Frantoio Fondovalle Srl, mandante al 10% nella categoria prevalente OG3; solo due squadre sono composte da personale Novastrade e della sua ausiliaria Giudici, senza considerare il valore delle prestazioni di trasporto; • considerando solo la posa dell’asfalto, la percentuale di esecuzione della mandataria è ben inferiore all’80% (scende infatti al 28,57%) mentre la mandante Frantoio Fondovalle è passata dal 10% al 28,57% della OG3; anche riferendo a Novastrade la quota subappaltabile, essa raggiungerebbe il 57% mentre per i trasporti dispone di soli 8 autisti su 140; a fronte di ciò, affiora una nuova causa di esclusione in capo al RTI vincitore; QUARTO MOTIVO = Violazione del paragrafo 18.1 punti 1.a e 1.b del disciplinare e eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria e lesione della par condicio, in quanto la Commissione non avrebbe comunque potuto apprezzare il personale e i mezzi dei quali l’ATI Novastrade non ha dimostrato la disponibilità; • per il sub-criterio 1.a (valore della PMG), in disparte l’inammissibile affidamento di 2 squadre alle imprese Bonzi e Stradeasfalti, senza il ricorso al sub-appalto oltre la quota di legge l’ATI non può garantire la PMG indicata in gara; inoltre, i mezzi descritti (oltre che insufficienti) risultano inadeguati: delle 7 frese indicate come proprie o dell’impresa Giudici, 4 sono modello Simex adatte solo per piccoli interventi manutentivi (e non per fresature da compiere su strade extraurbane); delle 3 residue, la Wirtgen W100F non rispetta i parametri dichiarati in offerta; per la voce suddetta dovevano essere quindi attribuiti 0 punti; • per il sub-criterio 1.b, anche a prescindere dall’impossibilità di affidare a subappaltatori ben 2 cantieri su 7, l’RTI non può ottenere più di 12 punti, anziché i 20 assegnati; • con la decurtazione del punteggio sopra delineata (- 13 e - 8 per RTI Novastrade, sulla base di deduzioni tabellari, che non costituiscono espressione di discrezionalità), si capovolge il risultato finale della procedura selettiva; QUINTO MOTIVO: Erronea valutazione dell’offerta tecnica per violazione dell’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, inosservanza del par. 18.1 punto 3.c del disciplinare, eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria e lesione della par condicio, dato che: • per il sub-parametro “certificazione ISO 39001 in materia di sicurezza dei lavoratori che operano in cantieri stradali”, a pag. 37 del disciplinare era stabilito che “Per i raggruppamenti temporanei di concorrenti, ... il massimo punteggio (1) verrà assegnato solo se tutte le imprese possiedono la certificazione ne producono una copia. Se anche solo un’impresa non è in possesso della certificazione, il punteggio sarà pari a zero (0). L’avvalimento non verrà preso in considerazione per il possesso della certificazione”; • la capogruppo, priva di SOA per la categoria OG3, ha dovuto concludere un contratto di avvalimento con l’impresa Giudici Spa, la quale non è a sua volta in possesso della certificazione ISO 39001; • ai fini del riconoscimento del punteggio, doveva essere presa in considerazione anche l’impresa ausiliaria (responsabile in solido verso la stazione appaltante ex art. 89 comma 5 del Codice), visto che nell’offerta tecnica rassegnata in gara risulta direttamente responsabile dei lavori eseguiti (compone infatti integralmente la squadra n. 2, e in parte la squadra n. 7); • il mancato possesso della certificazione doveva indurre la stazione appaltante ad attribuire 0 punti; SESTO MOTIVO = Violazione degli artt. 95 comma 10 e 97 comma 5 lett. d) del D. Lgs. 50/2016, in quanto: • RTI Novastrade ha quantificato il costo della manodopera in 1.732.500 €, con un valore orario ampiamente inferiore ai minimi del CCNL; • il costo complessivo di produzione indicato dal disciplinare quale base d’asta (cfr. pag. 30 e 35) è di € 35,78 al metro quadro, e praticando su tale importo lo sconto del 26,90% esibito da Novastrade in offerta, si ottiene un prezzo unitario di € 26,15; • dividendo il prezzo complessivo offerto da Novastrade (€ 18.092.250,00) per € 26,15 si ottengono i mq. di pavimentazione bituminosa da realizzare nel corso del contratto (691.864,24); • Novastrade ha indicato una PMG di 2.000 metri quadri per squadra, composta da 34 membri totali ciascuno dei quali è impiegato per 8 ore giornaliere come da dichiarazione nell’offerta (doc. 4, pag. 15); • per calcolare le ore totale di lavorazione, occorre dividere la superficie totale (691.864,24 mq.) per il numero di metri quadri al giorno (2.000), e così si ottengono 345,94 giorni totali di lavoro, necessari ad una squadra per effettuare l’intero lavoro; • per calcolare le ore complessive, i giorni totali di lavoro (345,94) vanno moltiplicati per le 34 persone che compongono ciascuna squadra, per 8 ore di lavoro di ciascun addetto, ottenendo la cifra di 94.074; • dividendo l’importo totale della manodopera proposto in gara (€ 1.732.500,00) per le ore di lavoro totale desunte dall’offerta Novastrade (94.074) si ottiene il costo orario unitario di 18,41 €/h. • il costo orario medio della manodopera di € 18,41 €/h risulta largamente inferiore ai minimi tabellari che l’RTI ha dichiarato di rispettare nella tabella 1 “Costi elementari per le opere edili e stradali” allegata alle giustificazioni, ove viene indicato un costo orario di € 25,41 per un operaio comune; di € 28,06 per un operario qualificato, di € 30,07 per un operaio specializzato e di € 31,65 per un caposquadra (cfr. doc. 27 e 28); SETTIMO MOTIVO = Falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. 50/2016 e dei principi comunitari in materia di verifica dell’anomalia, eccesso di potere per contraddittorietà, carenza di istruttoria, irragionevolezza manifesta, difetto e illogicità della motivazione, travisamento dei presupposti di fatto; dato che: • affinché la verifica sia concreta e non meramente assertiva, il concorrente deve fornire adeguata documentazione a supporto della sostenibilità dell’offerta; al contempo, la stazione appaltante non può limitarsi ad aderire passivamente alle dichiarazioni rese dall’impresa, ma deve indagare le criticità della proposta e pretendere chiarimenti effettivi; • a fronte di semplici (e contraddittorie) dichiarazioni dell’impresa, e nella totale assenza di un riepilogo che dimostri come gli elementi analizzati possano giustificare il prezzo e le condizioni contrattuali praticate, la Provincia non ha disposto alcun accertamento istruttorio sulla loro sostenibilità; • la stazione appaltante non ha espresso alcuna valutazione né ha motivato il giudizio di congruità, limitandosi ad un’acritica presa d’atto dei chiarimenti forniti dal RTI (cfr. nota RUP – doc. 13); • quand’anche si volesse ammettere la possibilità di motivare il giudizio favorevole per relationem alle giustificazioni addotte dall’impresa, si dovrebbe pur sempre consentire la ricostruzione dell’iter logico che ha condotto al giudizio di congruità; laddove, come nel caso di specie, le giustificazioni si risolvono in mere asserzioni dell’impresa, non documentate e addirittura contraddittorie luna rispetto allaltra, il giudizio risulta apodittico, contraddittorio e privo di adeguata motivazione; • in ogni caso, l’offerta risulta perplessa e inattendibile sotto diversi profili, di seguito dettagliati; VII.1 - SPESE GENERALI • nei lavori pubblici detta voce si attesta (nella prassi) sul 10% del fatturato complessivo, per cui la misura dell’8% si rivela sottostimata; • la percentuale esibita non trova dimostrazione nelle giustificazioni, salvi riferimenti del tutto generici ed apodittici alla comprovata esperienza, capillare organizzazione e conoscenza del territorio, basi operative e magazzini, impianti di produzione di conglomerati bituminosi e depositi già attivi e operanti sul territorio, consolidati rapporti con i fornitori (doc. 21, pag. 5); VII.2 - SPESE GENERALI E UTILE • per 17 articoli (A.01.a; A.01.b; A.02.a; A.02.b; A.02.c; A.02.d; A.08; A.09.a; A.09.b; A.11.a; A.11.b; A.12; A.14; A.15.a; A.15.b; A.16.a; A.16.b.) l’RTI vincitore ha omesso di indicare – nell’analisi dei prezzi (doc. 22 ricorrente) – sia le spese generali (8%), sia gli utili di impresa (2%), con conseguente sottostima dei costi per le lavorazioni; VII.3 - GIUSTIFICAZIONE DEI COSTI FISSI E VARIABILI RELATIVI ALLE SOLUZIONI ESECUTIVE • in relazione al sub-criterio di selezione 1.c, RTI Novastrade non ha fornito alcuna giustificazione circa i costi relativi alle modalità di “Controlli sui lavori” (cfr. doc. 15, pag. 7 e ss.) quali, a titolo esemplificativo, il costo degli 8 laboratori mobili o della piattaforma virtuale che il raggruppamento si è impegnato a utilizzare per la trasmissione dei dati alla Direzione Lavori; • non è stata fornita alcuna giustificazione circa i costi relativi alle migliorie di cui al sub-criterio di selezione 3.a (“Soluzioni rispetto ai conflitti con il traffico veicolare in fase di esecuzione”), quali i pannelli segnaletici e luminosi, i cartelli con frecce luminose, le torri a led gonfiabili (cfr. doc. 15, pag. 15 e ss.): anche sotto tale profilo, la ricostruzione dei costi prodotta dalla controparte risulta sottostimata, mancando quelli relativi alle migliorie offerte in gara; • non viene fornito alcun elemento in relazione al trasporto dei macchinari in cantiere; VII.4 - PREVENTIVI DEI SUBAPPALTATORI • i ribassi proposti ben possono riferirsi a offerte di operatori in subappalto che siano corredate da giustificazioni a garanzia della congruità dei prezzi esibiti, mentre i preventivi prodotti dall’ATI controinteressata non illustrano la composizione delle voci di costo che concorrono alla loro formazione; • ben 51 prezzi sugli 85 dedotti in appalto sono stati ricavati dai preventivi delle Società Sangalli Spa e Mazzotti Romualdo Spa (cfr. doc. 24), e ciò conferma che l’offerta del RTI è pressoché integralmente modellata sull’intervento di subappaltatori estranei alla compagine associativa; • RTI Novastrade ha prodotto preventivi di subappaltatori nemmeno indicati nelle terne enunciate in gara (Edilservice Srl, Antonutti Srl, Tima Srl), che non possono intervenire nell’esecuzione dell’appalto; • in ogni caso, i prezzi unitari dei noli a caldo dichiarati da Antonutti e Tima non sono neppure sufficienti a coprire il costo della manodopera dichiarato dal RTI Novastrade nelle giustificazioni; VII.V - PREVENTIVI DELLA FORNITURA E TRASPORTO DI CONGLOMERATO BITUMINOSO • i preventivi di Giudici Spa e di Vezzola Spa sono identici, e risultano privi di dati dai quali possa desumersi il costo industriale di produzione e trasporto della materia prima dell’appalto, che influisce in modo significativo sull’importo complessivo; • i prezzi unitari esposti sono comunque inattendibili; • entrambi i fornitori hanno quotato in € 29,00/ton. il prezzo dello “Strato di collegamento (binder) 0/20 al 4,5% di bitume” (cfr. doc. 26), laddove il valore non è in grado neppure di coprire i costi di produzione solo considerando materia prima e manodopera, senza neppure aggiungere le altre spese generali che necessariamente gravano sui fornitori. H. Con ricorso incidentale depositato l’1/12/2018, l’ATI controinteressata deduce l’illegittimità degli atti di gara nella parte in cui è stata disposta l’ammissione della ricorrente, per i seguenti motivi in diritto: - Violazione degli artt. 95 comma 10 e 97 comma 5 lett. d) del Codice dei contratti, in quanto il costo della manodopera esibito da ATI Delbono è irrisorio (21.920 € su un accordo quadro di 25.000.000 €, con incidenza dello 0,105%) e non consente di rispettare i minimi salariali normativamente sanciti; - Nullità e indeterminatezza dell’offerta tecnica, violazione del bando e del disciplinare, lesione dell’art. 105 comma 6 del D. Lgs. 50/2016 e dell’art. 1 comma 53 della L. 53/2012, dal momento che RTI Del Bono non dispone di impianti di produzione entro la distanza massima di 70 Km. prescritta dalla legge di gara, né la Commissione ha potuto verificare il rispetto della soglia per omessa rappresentazione dei luoghi mediante mappe raffiguranti localizzazioni e distanze (la proposta formulata non era quindi meritevole di apprezzamento ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio); - Violazione dell’art. 105 del Codice dei contratti, del bando e del disciplinare, eccesso di potere per omessa istruttoria, lesione dei principi di buona fede e correttezza, in quanto: • RTI Del Bono ha dichiarato – a pag. 7 della relazione tecnica – la proprietà/disponibilità di personale e di mezzi d’opera, raggiungendo la quota esibita con l’utilizzo di noli e subappalti in misura ben superiore alla soglia limite di legge (30%), visto che l’RTI ricorrente non dispone di 77 autisti, 77 autocarri e 4 assi/bilici indispensabili per raggiungere la PMG dichiarata; • non ha adempiuto agli obblighi ex artt. 105 comma 6 e 1 comma 53 della L. 190/2012, cosicché non può avvalersi di risorse e mezzi delle imprese elencate quali noleggiatori e subappaltatori; • per nessuna ditta indicata per i noli a caldo relativi ai trasporti (n. 4) e per le frese e altre macchine operatrici (n. 2) è stata resa la dichiarazione di cui all’art. 1 comma 53 della L. 190/12, e quindi non è possibile avvalersene per garantire la PMG dichiarata; • si configura il difetto di interesse a coltivare la simmetrica censura articolata da RTI Del Bono in via principale, essendo il raggruppamento incorso nel medesimo vizio. I. Nelle memorie depositate in prossimità dell’udienza pubblica di trattazione della lite, le parti hanno ribadito le rispettive posizioni. L. Alla pubblica udienza del 30/1/2019 i due gravami e il ricorso incidentale sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione. DIRITTO I ricorsi r.g. 821/2018 e 1040/2018 appaiono connessi sotto il profilo soggettivo e oggettivo e pertanto – in accoglimento dell’istanza di parte ricorrente – se ne dispone la riunione, potendo essere decisi con un’unica sentenza ai sensi dell’art. 70 del Codice del processo amministrativo. L’ATI ricorrente censura anzitutto l’ammissione dell’ATI controinteressata alla procedura selettiva indetta dalla Provincia di Brescia per laffidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle pavimentazioni stradali mediante accordo quadro con un unico fornitore. Nel seguito, si duole dell’aggiudicazione definitiva disposta a favore dell’ATI Novastrade, la quale – proponendo gravame incidentale – sostiene l’esistenza di cause di esclusione della parte ricorrente dal confronto competitivo. Deve essere anzitutto esaminato il gravame proposto per primo in ordine cronologico (r.g. 821/2018), logicamente preliminare in quanto diretto a contestare l’ammissione del RTI controinteressato al confronto comparativo. LE ECCEZIONI IN RITO 0. Nella memoria del 10/10/2018, la Provincia di Brescia deduce l’inammissibilità delle censure (formulate con il terzo motivo) sulla valutazione dell’offerta tecnica, le quali esulano dal perimetro di operatività del provvedimento impugnato che ha solo disposto l’ammissione dei concorrenti. 0.1 L’eccezione è fondata, in quanto il rito speciale super-accelerato introdotto dall’art. 120 comma 2-bis Cpa regola il contenzioso sulle ammissioni e sulle esclusioni nelle procedure selettive, prevedendo uno specifico onere di impugnazione immediata del provvedimento che le ha disposte. La determinazione dirigenziale 24/8/2018 n. 1121 ha approvato i verbali di gara delle sedute dell’8, 13 e 24/8/2018, che riassumono l’attività della Commissione nella fase di valutazione della documentazione amministrativa, sfociata nell’ammissione del RTI controinteressato (contro la quale si dirige il gravame r.g. 821/2018). I vizi afferenti ai giudizi tecnici espressi dalla stazione appaltante potranno essere dedotti nei confronti del provvedimento di aggiudicazione, senza che il mezzo di tutela giurisdizionale possa essere utilizzato per “orientare” le scelte future della Commissione. 0.2 Nella memoria del 13/10/2018 l’ATI controinteressata sottolinea di essere risultata aggiudicataria e che è in corso la verifica di anomalia, per cui il ricorso sarebbe improcedibile in quanto la successiva attività provvedimentale della stazione appaltante non verrebbe incisa dalla presente impugnazione. 0.3 La prospettazione non è condivisibile, in quanto l’eventuale sussistenza – rilevata da questo T.A.R. – di una causa di esclusione in capo a una concorrente, si ripercuoterebbe automaticamente sui successivi atti della procedura competitiva, ed investirebbe anche l’aggiudicazione. La proposizione del ricorso autonomo avverso quest’ultima, peraltro, conferma la persistenza dell’interesse alla definizione del gravame contro l’ammissione. 0.4 L’ATI controinteressata (cfr. memoria del 14/1/2019) deduce l’improcedibilità del ricorso r.g. 821/2018, avendo RTI Del Bono chiesto il rinvio a data da destinarsi alla Camera di consiglio del 17/10/2018 (non ammesso dall’art. 120 comma 2-bis), e ha omesso di dare impulso alla fissazione d’udienza nei 15 giorni successivi. La scelta di parte ricorrente di non trattare il ricorso ex art. 120 comma 2-bis all’unica udienza possibile (né nei 15 giorni successivi) renderebbe definitivi ed inattaccabili i provvedimenti di ammissione. Inoltre, la richiesta di trattazione congiunta dei due ricorsi r.g. 821/2018 e r.g. 1040/2018 sarebbe abnorme perché non prevista dalla legge, oltre che inammissibile in quanto diretta a sanare una decadenza provocata dall’omessa attivazione dei rimedi processuali messi a disposizione dall’ordinamento. La Provincia (memoria del 17/1/2019) rileva che all’udienza cautelare del 17/10/2018 il rinvio era stato chiesto per proporre motivi aggiunti, e invece l’esponente ha depositato un ricorso autonomo, con conseguente improcedibilità del gravame avverso l’ammissione ex art. 120 comma 2-bis Cpa. Puntualizza che in data 17/10/2018 non era intervenuto alcun provvedimento di aggiudicazione, e che dunque non vi erano ragioni che legittimassero l’istanza di rinvio. Le articolate eccezioni non risultano persuasive. 0.5 L’art. 120 comma 6-bis del D. Lgs. 104/2010 dispone testualmente che “Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. …. La camera di consiglio o ludienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. Lordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. ….”. 0.5a Alla Camera di consiglio del 17/10/2018 (cfr. verbale d’udienza) parte ricorrente ha manifestato l’intenzione di proporre motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione, e la disposizione evocata consente espressamente il rinvio per tale eventualità. Il termine di 15 giorni per la fissazione della successiva Camera di consiglio ha natura ordinatoria, avendo lo scopo di favorire la sollecita trattazione di un segmento della controversia (fase di ammissione/esclusione), cosicché la sua inosservanza non si ripercuote sulla procedibilità del ricorso, in assenza di una puntuale previsione di legge che stabilisca in modo esplicito detta conseguenza penalizzante. Peraltro, la formulazione della norma induce a ritenere che la ri-fissazione entro 15 giorni si riferisca al caso specifico dell’adozione di un’ordinanza istruttoria che disponga un’acquisizione documentale (anche perché, diversamente opinando, il breve lasso temporale non garantirebbe i termini a difesa). 0.5b L’avvenuta proposizione di un ricorso autonomo avverso l’aggiudicazione non produce effetti caducanti sul gravame contro l’ammissione. Anzitutto, l’esibizione integrale degli atti del confronto comparativo è avvenuta posteriormente alla Camera di consiglio del 17/10/2018, e parte ricorrente sostiene che – dopo il loro esame – non avendo rilevato ulteriori vizi dell’originaria ammissione ha coltivato il ricorso contro l’aggiudicazione nelle forme ordinarie. Sul punto, l’art. 120 comma 7 Cpa statuisce che “Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”, abilitando la formulazione di un gravame autonomo dopo il deposito del ricorso avverso l’ammissione. La deroga espressa trae fondamento nell’autonomia del rito super-accelerato, senza che sia ravvisabile alcuna preclusione a una trattazione congiunta delle cause, disposta da questo Tribunale in pienezza di poteri. 0.5c Alcun indizio a favore dell’abbandono delle doglianze illustrate nel primo gravame può infine evincersi dalla notifica del ricorso r.g. 1040/18 alle sole parti e non (anche) ai procuratori e dal rilascio di autonoma procura ad agire, dato che la sopravvenienza non rende certa e definitiva linutilità della sentenza sulle doglianze afferenti all’ammissione, bensì attesta l’utilità della pronuncia (cfr., a contrario, Consiglio di Stato, sez. II – parere 13/11/2018 n. 2612). NEL MERITO 1. Il primo motivo è privo di pregio giuridico. 1.1 Novastrade, all’interno del DGUE, ha dichiarato le due condanne riportate dal legale rappresentante della controllante Edilquattro Srl (Arturo Bernardelli), consistenti: • nella sentenza irrevocabile n. 281 del 26/1/2009 – pronunciata dal Tribunale di Brescia – per gestione di rifiuti non pericolosi senza autorizzazione, violazione di disposizioni in materia di tutela delle acque dall’inquinamento, sottrazione di cose sottoposte a sequestro, inottemperanza ad ordinanza sindacale per rimozione di rifiuti; la condanna (rispettivamente a 10.000 € di ammenda, 1 mese e 15 giorni di arresto, 5 mesi di reclusione, 400 € di multa) non è menzionata nel certificato generale del casellario giudiziale, a seguito di ordinanza che ha dichiarato l’avvenuta bonifica e ha concesso la sospensione condizionale della pena; • nella sentenza della Corte d’Appello di Brescia n. 519 del 13/02/2015, che ha irrogato una multa di 2.280,00 € per il reato di lesioni colpose (commesso il 19/12/2007) relativo all’infortunio sul lavoro del dipendente di una Società cooperativa che svolgeva lavori per conto di Edilquattro Srl. 1.2 L’art. 80 comma 5 del D. Lgs. 50/2016 per tempo vigente prevede, alla lettera a), l’esclusione dell’operatore economico qualora “la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui allarticolo 30, comma 3 del presente codice”. Secondo la lettera c), un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità. Secondo la norma “Tra questi rientrano: le significative carenze nellesecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata allesito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione ovvero lomettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. 1.3 La giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 5/9/2017 n. 5192 richiamata da T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 18/12/2017 n. 2001) ha evidenziato che la disposizione “mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo”, poiché “il concetto di grave illecito professionale ricomprende … ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa” (si veda anche T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 21/1/2019 n. 732). L’indicazione delle singole fattispecie alla lettera c) dell’art. 80 comma 5 è ritenuta meramente esemplificativa, attribuendo la norma un potere discrezionale alla stazione appaltante circa la valutazione dei “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini della “integrità o affidabilità”: essa costituisce un tipico concetto giuridico a contenuto indeterminato secondo una tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia – per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa – allintegrazione dellinterprete, mediante lutilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Consiglio di Stato, sez. III – 27/12/2018 n. 7231). 1.4 Va aggiunto che, anche ai sensi del nuovo Codice dei contratti, le informazioni da fornire comprendono ogni addebito subìto in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile allamministrazione per valutare laffidabilità e lintegrità delloperatore economico, e non solo quelle notizie che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura: se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare, quali “gravi illeciti professionali”, fatti ulteriori e diversi da quelli descritti dal legislatore nel secondo periodo dellart. 80 comma 5 lett. c), devono essere necessariamente posti a carico delloperatore obblighi dichiarativi più ampi, che investano le pregresse vicende professionali rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità (T.A.R. Campania Salerno, sez. I – 2/1/2019 n. 2). 1.5 Nel caso esaminato, la dichiarazione completa e puntuale, nel DGUE, delle vicende penali intercorse – ascrivibili a “fatti rilevanti” ex art. 80 del D. Lgs. 50/2016 – costituisce adempimento sufficiente a rendere edotta la stazione appaltante delle informazioni necessarie. Novastrade ha fornito il quadro completo della propria situazione in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80 del D. Lgs. 50/2016, e il processo decisionale della stazione appaltante ha potuto svolgersi in maniera esauriente, avendo potuto esprimersi con cognizione di causa sulla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità ed affidabilità dell’impresa (cfr., a contrario, T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 13/7/2018 n. 4677). Posto che le fattispecie di reato addebitate al Sig. Bernardelli non rientrano tra quelle tipizzate all’art. 80 comma 1 – che impone l’esclusione automatica – la loro menzione nel riquadro riservato ai predetti fatti di particolare disvalore è ascrivibile a mera irregolarità formale, non essendo venuto meno il dovere di leale collaborazione nei confronti della stazione appaltante. 1.6 Sotto il profilo soggettivo, le linee guida ANAC invocate dal RTI ricorrente (n. 6, aggiornate l’11/10/2017) propendono per ricondurre le fattispecie di cui all’art. 80 comma 5 anche ai soggetti individuati all’art. 80 comma 3, il quale tuttavia enuclea il “socio unico persona fisica”, quando il socio unico di Novastrade Srl è una persona giuridica. 1.7 Tuttavia anche optando per una “doppia” interpretazione estensiva, la tesi di parte ricorrente non si rivela persuasiva. Infatti, è stato osservato che l’art. 80 comma 5 lett. c) “non comporta una preclusione automatica ma richiede una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità delle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate (quanto agli effetti prodotti), siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie lintegrità o laffidabilità del concorrente …” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 29/8/2018 n. 5084, le cui riflessioni si possono anche estendere all’art. 80 comma 5 lettera a). Quando esclude dalla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80 comma 5 lett. c), la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con “mezzi adeguati” (Consiglio di Stato, sez. V – 2/3/2018 n. 1299). 1.8 Anche le invocate Linee-guida, al Capo VI rubricato “I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali”, prevedono che: • “La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che: 1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; 2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; 3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata” (punto 6.2); • “Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato” (punto 6.3); • “La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto” (punto 6.4); • “Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati ai precedenti punti 6.2, 6.3 e 6.4” (punto 6.5). 1.9 Le disposizioni di ANAC e i precedenti giurisprudenziali richiamati hanno ad oggetto la decisione della stazione appaltante di “escludere” la ditta concorrente per il riscontro di elementi che ne mettono in dubbio l’attendibilità e la credibilità. Non è specificamente disciplinato il caso opposto, nel quale a fronte di un quadro esaurientemente rappresentato – di condanne, di precedenti penali o di situazioni critiche – la stazione appaltante opti per l’ammissione della concorrente alla gara. Il Collegio è dell’avviso che la motivazione della “non esclusione” – appunto non normata – non sia dovuta quando l’Ente procedente abbia (anche implicitamente) valutato come non rilevanti gli elementi a propria disposizione: tale posizione è sostenibile alla luce della possibilità, comunque riconosciuta al giudice in caso di contenzioso instaurato, di vagliare eventuali irrazionalità o incongruenze della decisione. 1.10 Nell’interpretare la norma di cui alla disciplina previgente (art. 38 comma 1 lett. f) del D. Lgs. 163/2006, ai sensi del quale erano esclusi dalle gare i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, avessero commesso grave negligenza o malafede nellesecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante o un errore grave nellesercizio della loro attività professionale), la giurisprudenza ha sottolineato che la disposizione in esame riferisce l’obbligo di motivazione alla ritenuta esistenza della “causa di esclusione”, non risultando invece necessaria lesternazione delle ragioni tutte le volte in cui la valutazione dei fatti operata dall’amministrazione non conduca a ritenere configurabili la grave negligenza o malafede o il grave errore professionale (T.A.R. Piemonte, sez. II – 30/5/2018 n. 676, che risulta appellata, che richiama Consiglio di Stato, sez. IV – 14/1/2016 n. 85, ai sensi del quale “Dalla predetta rilevanza del fatto in termini espulsivi solo per effetto di una motivata valutazione della stazione appaltante e dal carattere discrezionale di tale valutazione discende che l’intervento del giudice non può svolgersi direttamente sulla esistenza della fattispecie espulsiva, trattandosi invece di un controllo parametrico esterno sulla valutazione compiuta in proposito dall’amministrazione, in termini di logicità e ragionevolezza della stessa”). 1.11 L’esclusione dalla gara consegue a una valutazione di natura prettamente discrezionale, come tale soggetta al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (Consiglio di Stato, sez. V – 13/7/2017 n. 3444), attraverso un controllo di legittimità “esterno”. Trasponendo il ragionamento all’odierna fattispecie – ossia alla decisione di ammettere l’ATI controinteressata alla gara – non affiorano vizi o incongruenze nel giudizio emesso dalla Commissione. La Corte d’Appello di Brescia ha irrogato ad Arturo Bernardelli una multa di 2.280 € (divenuta irrevocabile il 6/6/2015) per l’infortunio subìto dal lavoratore subordinato di una Cooperativa che agiva – previa sottoscrizione di un contratto – presso un sito produttivo della Edilquattro. La violazione è dunque datata nel tempo, e il trasgressore aveva risarcito il danno patito dal dipendente prima ancora dell’emissione della sentenza, come dichiarato nella relazione allegata al DGUE in atti (doc. 10 ricorrente). Anche le condotte criminose in materia ambientale sono abbastanza risalenti: sono state accertate nel 2009 con una sentenza divenuta definitiva, per la quale – dopo il recente assolvimento dell’obbligo di bonificare – sono stati concessi i benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione nel certificato generale del casellario giudiziale. Da ultimo, non va sottaciuta la riconducibilità solo indiretta delle violazioni accertate a Novastrade, soggetto economico che ha partecipato alla gara. 2. Con successivo motivo la ricorrente lamenta che Novastrade ha presentato in gara una dichiarazione di subappalto (doc. 6) elencando molteplici imprese per le varie lavorazioni (e presentando per ciascuna di esse il DGUE); tuttavia, l’art. 9 del disciplinare richiamava l’art. 105 comma 6 del Codice e invitava i concorrenti a curare l’adempimento per ciascuna tipologia di prestazione omogenea. Nella seduta del 13/8/2018, la Commissione avrebbe indebitamente consentito di emendare il vizio, e di riformulare la dichiarazione in aderenza alla lex specialis di gara (l’integrazione ha avuto luogo il 20/8/2018). La doglianza non è passibile di positivo scrutinio. 2.1 L’art. 83 comma 9 del Codice dei contratti vigente ratione temporis puntualizza che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui allarticolo 85, con esclusione di quelle afferenti allofferta economica e allofferta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono lindividuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. 2.2 Questo Tribunale (cfr. sez. II – 29/12/2016 n. 1790, confermata senza interferenze sul punto dal Consiglio di Stato, sez. V – 4/12/2017 n. 5693) si è pronunciato sul caso della mancata indicazione della terna dei subappaltatori, statuendo che “Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori. …”. 2.3 Non è configurabile la dedotta disparità di trattamento, in quanto a seguito della sollecitazione della stazione appaltante, Novastrade (cfr. seconda dichiarazione di subappalto del 20/8/2018) ha circoscritto il numero dei subappaltatori, individuandoli tra quelli in precedenza elencati in eccesso. Quanto all’ulteriore deduzione secondo cui anche la rettifica sarebbe stata confusa e contraddittoria, rileva al contrario il Collegio che l’RTI controinteressato, dopo aver precisato la terna di subappaltatori per le opere di categoria OG3 e di categoria OS10, ha elencato – pur in assenza di uno specifico obbligo nella legge di gara – i nominativi di ditte subcontraenti e subfornitrici (che esercitano attività a rischio di infiltrazione mafiosa ex art. 53 comma 1 della L. 190/2012): detta indicazione non provoca interferenze con la regolarità della competizione, e dunque non può determinare conseguenze penalizzanti per il suo autore. 2.4 Quanto alla sussistenza di imprese suscettibili di esclusione, per Edilquattro e Bernardelli Trasporti la vicenda del legale rappresentante (Bernardelli Arturo) è già stata affrontata dal Collegio escludendo ogni vizio, mentre Sintexcal non era contemplata nella seconda dichiarazione di subappalto. 3. La terza censura è inammissibile poiché afferisce al contenuto dell’offerta, come già statuito in accoglimento dell’eccezione sollevata dalla Provincia di Brescia (cfr. precedente par. 1.1). 4. E’ infondato il quarto motivo, poiché la circostanza che Gruppo Gatti Spa abbia barrato la “sussistenza” di cause di esclusione non può provocare alcuna ripercussione qualora si tratti di un mero errore materiale (e l’impresa non sia colpita effettivamente da un’interdittiva antimafia). Peraltro, nell’aggiornamento del 20/8/2018 il gruppo Gatti non è stato individuato tra i subappaltatori ma tra i sub-contraenti e i sub-fornitori, i quali non erano obbligati – ai sensi della legge di gara – a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti morali né a presentare il DGUE (non rientrando poi nel raggio di operatività dell’art. 105 del Codice dei contratti). 5. Il PASSOE della controinteressata risulta correttamente acquisito all’esito della risoluzione di un problema tecnico, con conseguente depotenziamento della censura sollevata. Nella memoria del 10/10/2018 l’ATI Del Bono ha lealmente preso atto della documentazione relativa al malfunzionamento del sistema informatico ANAC rispetto al rilascio del PASSOE necessario in gara. In definitiva, il ricorso r.g. 821/2018 è in parte inammissibile e in parte infondato. 6. Può essere a questo punto affrontato il gravame r.g. 1040/2018, proposto contro l’aggiudicazione definitiva. 7. Sull’ordine di trattazione dei ricorsi – principale e incidentale – va tenuto conto del pronunciamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. Grande Sezione, sentenza 5/4/2016, causa C-689) secondo la quale è irrilevante, ai fini della corretta applicazione dei principi affermati nella sentenza CGUE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/2012 (c.d. sentenza Fastweb), il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico, il numero dei concorrenti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara – 15/11/2018 n. 343). Peraltro, la giurisprudenza riconosce un certo “margine di manovra” al giudice, a condizione che disponga le questioni prospettate in modo logico, con priorità del ricorso incidentale solo ove a carattere escludente, in rapporto alla medesima fase procedimentale, ma anche con possibilità di esame prioritario del ricorso principale, per ragioni logiche e di economia processuale, e a condizione che siano esaminati entrambi ove caratterizzati da “simmetria escludente” (in termini Consiglio di Stato, sez. V – 10/4/2017 n. 1677 che richiama Consiglio di Stato, sez. VI – 10/2/2015 n. 713; sez. V – 31/8/2016 n. 3752; sentenza Sezione 14/5/2018 n. 478; T.A.R. Molise – 22/5/2018 n. 302). Nella fattispecie il Collegio opta per affrontare preliminarmente il ricorso incidentale, le cui censure sono in parte rivolte a contestare la mancata esclusione dalla gara – per vizi nella redazione dell’offerta – delle ricorrenti principali riunite in ATI. 8. Il primo motivo è infondato in fatto. 8.1 Il costo della manodopera esibito da ATI Delbono nella proposta economica rassegnata non è di 21.920 €, bensì di 4.021.920 €, come emerge dall’esame del documento prodotto dalla parte ricorrente (n. 33 nel ricorso r.g. 1040/2018). La cifra è indicata in modo univoco ed è chiaramente leggibile, anche se non è stata ripetuta in lettere – in assenza di uno spazio a ciò riservato – e anche se il numero “4” è trascritto esternamente ai riquadri dedicati. Detta collocazione, peraltro, era imposta dall’insufficiente numero di spazi disponibili, tenuto conto dei decimali preceduti dalla virgola prestampata. 9. Sostiene l’ATI Novastrade che RTI Del Bono non dispone di impianti di produzione entro la distanza massima di 70 Km. prescritta dalla legge di gara, e che la Commissione non ha potuto verificare il rispetto della soglia per l’omessa rappresentazione dei luoghi mediante mappe raffiguranti localizzazioni e distanze: pertanto, la proposta formulata non era meritevole di apprezzamento ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio. La doglianza non è passibile di positivo scrutinio. 9.1 L’art. 70 del capitolato speciale (cfr. doc. 2 del deposito della Provincia del 30/11/2018) nella parte dedicata alla “Formazione e confezione delle miscele” prevede espressamente che “Il conglomerato sarà confezionato mediante impianti fissi autorizzati, di idonee caratteristiche, mantenuti sempre perfettamente funzionanti in ogni loro parte e dovrà essere approvvigionato da impianti ubicati di norma ad una distanza massima di 70 km misurati dai luoghi di impiego”. 9.2 La lex specialis ha dunque introdotto la barriera-limite dei 70 Km. quale indicazione di massima – utilizzando la locuzione “di norma” – e non ha attribuito al requisito natura tassativa. Nella propria relazione tecnica (pagina 4), la ricorrente ha peraltro enucleato 8 impianti operativi nell’area di intervento presso i quali sarebbe stato reperito il materiale, mentre nell’allegato 1 alla relazione – denominato “localizzazione impianti di produzione e aree di competenza” – ha tracciato la loro posizione su una mappa della Provincia di Brescia. In proposito, va tenuto conto sia che i luoghi di esecuzione delle prestazioni non erano noti in anticipo ai concorrenti, poiché la stazione appaltante si riservava di determinarli in via successiva secondo le necessità, sia del fatto (rilevato dal legale dell’ATI ricorrente in sede di discussione pubblica) che il requisito non è rientrato nel raggio di apprezzamento tecnico della Commissione ai fini dell’assegnazione dei punteggi (cfr. parametri di valutazione enucleati al par. 18.1 del disciplinare, pag. 34). 10. Con ulteriore motivo l’RTI controinteressato deduce la violazione dell’art. 105 del Codice dei contratti, del bando e del disciplinare, l’eccesso di potere per omessa istruttoria, la lesione dei principi di buona fede e correttezza, in quanto RTI Del Bono ha dichiarato – a pag. 7 della relazione tecnica – la proprietà/disponibilità di personale e di mezzi d’opera, raggiungendo la quota esibita con l’utilizzo di noli e subappalti in misura ben superiore alla soglia-limite di legge (30%), visto che non dispone di 77 autisti, 77 autocarri e 4 assi/bilici indispensabili per raggiungere la PMG dichiarata; inoltre: • non ha adempiuto agli obblighi ex artt. 105 comma 6 del D. Lgs. 50/2016 e 1 comma 53 della L. 190/2012, cosicché non può avvalersi di risorse e mezzi delle imprese elencate quali noleggiatori e subappaltatori; • per nessuna delle ditte indicate per i noli a caldo relativi ai trasporti (n. 4) e per le frese e altre macchine operatrici (n. 2) è stata resa la dichiarazione di cui all’art. 1 comma 53 della L. 190/12, per cui non possono essere utilizzate per garantire la PMG dichiarata; • si configura il difetto di interesse alla decisione della simmetrica censura articolata in via principale, essendo il raggruppamento Del Bono incorso nel medesimo vizio. La doglianza non coglie nel segno. 10.1 In via preliminare, occorre sottolineare che la lex specialis finalizzava la procedura selettiva alla stipulazione di un accordo quadro, destinato ad essere seguito dalla successiva sottoscrizione di singoli contratti esecutivi. In particolare, siffatto inquadramento della fattispecie è chiarito dal paragrafo 3 (pagina 8) del disciplinare, il quale statuisce che : “L’oggetto della presente procedura è l’affidamento dell’appalto per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria delle pavimentazioni stradali mediante stipula di un Accordo Quadro con un unico fornitore, come dettagliatamente descritti nel Capitolato speciale d’appalto… Essendo detto importo meramente presunto e non vincolante per la Stazione Appaltante, quest’ultima addiverrà alla stipulazione dei singoli contratti applicativi dellAccordo Quadro alle condizioni e per gli importi di volta in volta determinati in base alle disponibilità di Bilancio assegnate al Settore competente, sino alla concorrenza massima dellimporto suddetto”. Anche l’art. 1 comma 1 del capitolato dispone che “Oggetto dell’Appalto è la stipula di un Accordo Quadro, ai sensi dell’art. 54 del Decreto Legislativo 50/2016 e ss.mm.ii con un unico operatore economico, sul quale basare, previa sottoscrizione di un contratto applicativo, la richiesta di ordini specifici l’esecuzione di tutte le opere e provviste occorrenti per bitumatura straordinaria e la realizzazione di segnaletica stradale orizzontale, finalizzata anche alla messa in sicurezza e conservazione, riparazione dei piani viabili delle strade di proprietà o in gestione alla Provincia di Brescia di cui al relativo elenco”. 10.2 Si tratta, in buona sostanza, di una procedura d’appalto rispetto alla quale non sono predeterminate dall’amministrazione (né risultano allo stato altrimenti prevedibili), la tipologia, la quantità e la localizzazione degli interventi che saranno di volta in volta affidati all’appaltatore. La difesa della Provincia sottolinea che – al fine di attestare la congruità della PMG giornaliera affermata – la lex specialis richiedeva ai concorrenti la mera “disponibilità” dei mezzi (per cui era consentito anche il ricorso al noleggio), e che ogni aspirante aggiudicatario doveva “supportare lofferta con elementi che dimostrino leffettiva disponibilità di mano dopera e mezzi nonché della struttura organizzativa in grado di esplicitare la sostenibilità del valore della PMG dichiarata” (cfr. pag. 30 del disciplinare – rubrica “pregio tecnico”). Ritiene il Collegio, conformemente a quanto affermato anche da RTI Novastrade nelle proprie difese (nell’ambito del ricorso principale), che la PMG sia un parametro indicativo e che il progetto tecnico debba permettere una stima – seria e attendibile – della capacità di raggiungere gli obiettivi individuati, tenuto conto che l’appalto – così come configurato – non prevede un uso immediato e continuativo di manodopera e mezzi per il valore indicato a base di gara, ma un impiego diluito nell’ampio lasso temporale di durata del rapporto contrattuale (4 anni). 10.3 Poste queste premesse, nella memoria finale parte ricorrente rettifica da 77 a 70 il fabbisogno di autocarri e bilici per i 7 cantieri in contemporanea (cfr. tabella a pag. 8 della propria offerta tecnica), che comprenderebbe anche i mezzi per il trasporto del conglomerato bituminoso presso i cantieri: specifica che l’ATI intende stipulare con i produttori dei contratti che prevedono la consegna del materiale in cantiere, per cui si configurerebbe una mera fornitura (con il trasporto come elemento accessorio) e non un subappalto. Le predette riflessioni sono condivisibili, alla luce della già descritta natura del rapporto (accordo quadro) e delle regole di gara, che sollecitavano l’elaborazione di una proposta “attendibile” e coerente rispetto al livello di produttività minima affermato, e altresì considerando che le scelte imprenditoriali ben possono contemplare soluzioni di “nolo a freddo”, non assimilabili al subappalto. 10.4 Quanto agli altri profili della doglianza, si osserva anzitutto che l’art. 105 comma 6 del D. Lgs. 50/2016 prescrive l’indicazione della terna per ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara (cfr. le sole categorie OG3 e OG10 – art. 3 del disciplinare, tabella 2), e dunque la stazione appaltante doveva focalizzare l’attenzione sui requisiti dei subappaltatori indicati in relazione a tali categorie. Come ha chiarito T.A.R. Lazio Roma, sez. I-bis – 20/2/2018 n. 1956, “mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dellappaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dellappaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende”, ed è evidente la differenza “fra il contratto di subappalto - ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dellassetto imprenditoriale dellimpresa subappaltatrice nellattività dellimpresa aggiudicataria dellappalto - ed il contratto di subfornitura, il quale prevede linserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura”. Ebbene, tenuto conto di tali elementi differenziali l’obbligo di indicare la terna vige, anche per il nuovo Codice dei contratti, solo nei confronti dei subappaltatori e non anche dei subfornitori. Pertanto, non dovevano essere esibite (né vagliate) le imprese subcontraenti, per le quali il DGUE non è (come già visto) richiesto dalla legge (e neppure dal disciplinare di gara). In conclusione, il ricorso incidentale deve essere rigettato. 11. Passando all’esame del gravame principale, è infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Provincia per la sua proposizione in via autonoma, nella parte in cui richiama e presuppone censure del precedente gravame r.g. 821/2018 non coltivato nelle forme di legge. In proposito, è sufficiente riportarsi alle riflessioni sviluppate ai precedenti paragrafi 0.4 e 0.5. 11.1 E’ altresì priva di fondamento l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione del disciplinare di gara, in quanto diverse censure riguarderebbero dati ed elementi non richiesti dalla lex specialis (la quale non è stata in proposito puntualmente contestata). Ad avviso del Collegio, è necessario esaminare le singole censure e verificare eventuali preclusioni in rito rispetto alle medesime. 12. Con il primo e il secondo motivo parte ricorrente lamenta l’inattendibilità della proposta tecnica del RTI Novastrade, in quanto: • 2 squadre (identificate ai n. 3 e n. 4 del progetto) sono composte esclusivamente da dipendenti delle Società Bonzi Srl e Stradeasfalti Srl, non comprese nelle terne di subappaltatori indicate nella dichiarazione a sanatoria del 20/8/2018 (doc. 8), per cui l’offerta diverrebbe insostenibile e la Commissione non potrebbe comunque emettere un giudizio appropriato; né sarebbe possibile ammettere – in violazione della par condicio dei partecipanti alla selezione – una correzione nella composizione delle squadre, con diversa organizzazione del lavoro in sede esecutiva; • l’offerta è peraltro strutturata in modo che, senza la manodopera e i mezzi delle squadre n. 3 e n. 4, la compagine non avrebbe personale ulteriore sufficiente a garantire la gestione di altri 2 cantieri, né la PMG affermata; • l’art. 105 comma 2 del D. Lgs. 50/2016 ammette il subappalto nella misura massima del 30% dell’importo complessivo del contratto (previsione recepita a pag. 15 del disciplinare di gara – doc. 4), ma detta soglia è stata ampiamente oltrepassata nell’offerta tecnica del RTI controinteressato; • con riguardo alla manodopera, nella tabella di pag. 19 della relazione del RTI vincitore (doc. 15) sono indicati 245 addetti per la contemporanea gestione dei 7 cantieri, ed escludendo le maestranze per la segnaletica orizzontale (categoria scorporabile di competenza della mandante), risultano 224 unità di personale, ossia 7 tecnici di cantiere, 77 asfaltisti e 140 autisti (doc. 15, pag. 7 e 19); • dall’allegato 3 alla relazione tecnica (doc. 18) emerge che, a fronte dei 224 addetti dichiarati, le imprese associate in ATI per eseguire le opere di categoria OG3 dispongono di soli 153 operatori (8 tecnici di cantiere, 118 asfaltisti, 2 fresatori e 27 autisti), per cui circa la metà del personale dichiarato deve essere reperita con il subappalto (si tratta di ben 113 autisti); • con riferimento ai mezzi, come risulta dalla tabella riepilogativa di pag. 13 del ricorso, a fronte di 7 spazzatrici, 7 spruzzatrici, 21 furgoni e 140 autocarri dichiarati necessari, sono disponibili soltanto 5 spazzatrici, 3 spruzzatrici, 3 furgoni e 21 autocarri; per questo l’ATI deve ricorrere in modo massiccio al subappalto, in quanto (avendo qualificato tutti gli operai come asfaltisti) i mezzi saranno disponibili solo con contratti di nolo a caldo, comprensivi di autisti (rientranti nella previsione dell’art. 105 comma 6 del Codice). Le censure sono infondate, a prescindere dalle eccezioni in rito formulate. 12.1 A pag. 30 del disciplinare, alla voce “Pregio tecnico” viene fornita la nozione del “Valore della Produzione Minima giornaliera”, “… proposto per la realizzazione dei lavori di realizzazione della pavimentazione bituminosa adeguatamente circostanziato e giustificato; il valore della PMG offerto è espresso in mq/giorno ed è inteso come capacità di esecuzione giornaliera riferito ad 1 metro quadro del seguente schema di lavorazione tipo: • 20 cm di fresatura (C.04a 5cm) €/mq 12,25 • 10 cm base (C.12b 10cm + C.12c 6cm) €/mq 10,56 • 6 cm di binder (C.15c) €/mq 6,91 • 4 cm usura (C.18c) €/mq 5,50 • Segnaletica del tipo post-spruzzato striscia da 15 cm D.01b) €/m 0,56 Il concorrente dovrà supportare lofferta con elementi che dimostrino leffettiva disponibilità di mano dopera e mezzi nonché della struttura organizzativa in grado di esplicitare la sostenibilità del valore della PMG dichiarata”. 12.2 Come già rilevato ai precedenti paragrafi 10.1 e 10.2 (a proposito della doglianza articolata nel ricorso incidentale), la stazione appaltante ha elaborato regole di gara orientate alla stipulazione – con l’operatore aggiudicatario – di un accordo quadro, preliminare alla futura conclusione di contratti attuativi. Conformemente alla lex specialis, i concorrenti erano tenuti ad assicurare la “disponibilità” dei mezzi necessari (per cui era consentito anche il ricorso al noleggio), la PMG costituiva un parametro indicativo e il progetto tecnico doveva permettere una stima seria e documentata della capacità di garantire il risultato dichiarato, nell’ambito di un appalto che non prevede un uso continuativo di manodopera e mezzi per il valore indicato a base di gara, ma l’impiego diluito nell’ampio lasso temporale di durata del rapporto contrattuale (4 anni). Dal tenore letterale della clausola, per cui ogni concorrente doveva “supportare lofferta con elementi che dimostrino leffettiva disponibilità di mano dopera e mezzi nonché della struttura organizzativa in grado di esplicitare la sostenibilità del valore della PMG dichiarata”, si evince che l’esplicitazione delle risorse da dedicare alle prestazioni oggetto dell’appalto era funzionale all’emissione di un giudizio di attendibilità della proposta tecnica complessiva. 12.3 Da tali riflessioni consegue anzitutto che un quadro puntuale delle maestranze assegnate ai cantieri, con indicazione dei loro nominativi, non era imposto dalla lex specialis, per cui un’eventuale variazione o modificazione – in sede esecutiva – deve considerarsi pienamente ammissibile. La Provincia, nelle proprie difese, precisa che la Commissione ha preso in esame l’offerta di Novastrade sulla scorta della relazione tecnica e delle certificazioni di cui all’allegato 1, come previsto dall’art. 16 del disciplinare, mentre gli allegati relativi a mezzi e manodopera non sono stati oggetto di apprezzamento in quanto non richiesti dalla lex specialis (che non prevedeva la dichiarazione dei nomi dei dipendenti, né sulla proprietà dei mezzi a disposizione). Si può quindi convenire sull’asserzione che RTI Novastrade, nell’esercizio della propria autonomia imprenditoriale, ben potrà reperire altro personale nelle fasce temporali in cui la Provincia disporrà il compimento di lavori di pavimentazione presso una pluralità di arterie stradali contemporaneamente. 12.4 In questo contesto, la deduzione (corretta) della parte ricorrente nella memoria finale, per cui la composizione delle squadre operative dell’ATI Novastrade è stata esplicitamente posta in evidenza a pagina 19 della relazione tecnica al fine di raggiungere la PMG dichiarata, deve essere scrutinata non in quanto suscettibile di integrare una causa di esclusione (e neppure per un’inconsistente lesione della par condicio), bensì per la possibile incidenza sulla congruità e sostenibilità dell’offerta tecnica nel suo insieme. In altri termini, se i dipendenti delle Società Bonzi Srl e Stradeasfalti Srl – elencati in 2 squadre – fuoriescono dalle terne di subappaltatori nella dichiarazione a sanatoria del 20/8/2018 (doc. 8), è indispensabile che la compagine affidataria disponga comunque di risorse e di un assetto organizzativo tali da assicurare il raggiungimento dell’obiettivo (PMG) oggetto dell’impegno assunto. 12.5 Deve, pertanto, essere affrontato il secondo motivo, con il quale RTI Del Bono sostiene l’incapacità (e l’impossibilità) del RTI vincitore di onorare le obbligazioni desumibili dal progetto tecnico presentato. L’affermazione non è condivisibile. 12.6 Dall’allegato 3 alla relazione tecnica del RTI vincitore (doc. 18 ricorrente), si evince una congrua disponibilità (oltre 100 unità) di addetti alle prestazioni principali. La stessa parte ricorrente dà conto di 8 tecnici di cantiere e 118 asfaltisti, che permettono di coprire ampiamente l’intero fabbisogno dichiarato (rispettivamente 7 e 77), e di disporre di una congrua riserva per le maestranze che lavorano sulle strade. Con riguardo agli autisti, però, affiora una sensibile scopertura (113 operatori rispetto ai 140 dichiarati) e tuttavia si rammenta che una censura di tenore analogo è stata esaminata (e rigettata) nel ricorso incidentale, in quanto anche RTI Del Bono era privo di 60 autisti su 84 (cfr. tabella di pag. 6 della sua relazione tecnica, ove si dà conto di 24 autisti “propri”, a fronte del fabbisogno di 84 stimato a pagina 8). Al precedente paragrafo 10.3 il Collegio ha aderito alle deduzioni della parte ricorrente nel ricorso incidentale, alla luce della già descritta natura del rapporto (accordo quadro) e delle regole di gara, che sollecitavano l’elaborazione di una proposta “attendibile” e coerente rispetto al livello di produttività minima affermato, e altresì considerando che le scelte imprenditoriali ben possono contemplare soluzioni come il “nolo a freddo”, non assimilabili al subappalto. Dette riflessioni possono, per analogia nella proporzione numerica, essere estese alla posizione di RTI Novastrade. 12.7 Peraltro, con riferimento alla denuncia di un “massiccio” ricorso al subappalto, va anche sottolineato che la struttura dell’affidamento non è tale da rendere possibile una conoscenza anticipata del “minutaggio” delle contemporaneità, per cui resta ignoto “se” e “quando” saranno effettivamente necessari tutti i mezzi e tutto il personale richiesti per gestire 7 cantieri contemporaneamente. In buona sostanza, una stima sulla percentuale di subappalto – anticipata rispetto alla fase esecutiva – si rivela del tutto ipotetica e non ancorata alla realtà. 12.8 Secondo parte ricorrente a fronte di 7 spazzatrici, 7 spruzzatrici, 21 furgoni e 140 autocarri dichiarati necessari da RTI Novastrade, sono disponibili soltanto 5 spazzatrici, 3 spruzzatrici, 3 furgoni e 21 autocarri. Alla luce dell’elencazione dei mezzi nella propria offerta tecnica (doc. 19 ricorrente), l’ATI controinteressata ha messo in luce nella memoria di replica che: - i 140 autocarri sono disponibili grazie alle componenti del RTI e all’ausiliaria (Gruppo Adige Bitumi Spa n. 6, Frantoio Fondovalle n. 9, Giudici Spa n. 5, Novastrade n. 1), e ai subappaltatori o noleggiatori indicati (Sangalli Spa n. 7, Autotrasporti De Carli n. 11, Bernardelli Trasporti n. 38, Gruppo Bianchetti Costruzioni n. 5, Mazzotti Romualdo Spa n. 8, Galetti Group Srl n. 8, Panni Srl n. 14, Gruppo Gatti Spa n. 16, Vezzola Spa n. 9, Tima Srl n. 4, Antonutti Srl n. 2). - 9 spazzatrici sono rese disponibili da Gruppo Adige Bitumi Spa (1), Frantoio Fondovalle (3), Giudici Spa (1), Sangalli Spa (2) Mazzotti Romualdo Spa (2); - 8 spruzzatrici sono rinvenibili presso Novastrade Srl (1), Gruppo Adige Bitumi Spa (2), Frantoio Fondovalle (1), Giudici Spa (1), Sangalli Spa (2) Mazzotti Romualdo Spa (1); - 27 Furgoni sono reperibili presso Sias (n. 14) Giudici Spa (n. 3) e Sangalli Spa (n. 10). 12.9 E’ evidente che l’RTI vincitore potrà anche ricorrere al noleggio, che ha trovato un’ampia applicazione negli appalti, per la convenienza degli imprenditori a disinvestire in macchinari di cui fanno uso solo saltuariamente. Nel nostro ordinamento, tuttavia, non esiste la figura del noleggio come contratto tipico, per cui esso viene ricondotto nell’alveo del contratto di locazione disciplinato dall’art. 1571 del c.c. (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 8/1/2014 n. 10). E’ noto che, “mentre il cd. nolo a freddo è una figura contrattuale atipica riconducibile allo schema della locatio rei perché contempla la sola locazione dellattrezzatura, senza alcun riferimento allutilizzo e/o al funzionamento della stessa, il cd. nolo a caldo ricomprende anche il funzionamento del macchinario con l’impiego di personale dell’impresa titolare dell’attrezzatura con conseguente riconducibilità di questa figura contrattuale ad ipotesi, seppure sui generis, di subappalto, soggetta perciò alla relativa disciplina …” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 14/2/2018 n. 996). In proposito, occorre richiamare l’art. 105 comma 2 del D. Lgs. 50/2016, in base al quale si considera subappalto “… qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono limpiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dellimporto delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora lincidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dellimporto del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, leventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dellimporto complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Laffidatario comunica alla stazione appaltante, prima dellinizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per lesecuzione dellappalto, il nome del sub-contraente, limporto del sub-contratto, loggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”. 12.10 Le parti controvertono sul valore della manodopera nella proposta progettuale del RTI vincitore, ossia se la stessa incida per una percentuale superiore al 50%. In proposito, rileva il Collegio che il ventaglio di soluzioni praticabili con le risorse a disposizione (puntualmente elencate in sede di gara) conforta il giudizio di attendibilità dell’offerta emesso dalla Provincia. 13. Il terzo motivo del ricorso principale – afferente alla dedotta significativa alterazione dei ruoli tra la capogruppo e le mandanti (per la parte “orizzontale” dell’ATI), rispetto alla dichiarazione resa in sede di gara – non è meritevole di positivo apprezzamento (a prescindere dall’eccezione in rito sollevata). 13.1 Ai sensi dell’invocato art. 48 comma 4 del D. Lgs. 50/2016, “Nel caso di lavori, forniture o servizi nellofferta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”. Secondo lart. 92 comma 2 del DPR 207/2010 – disposizione è stata mantenuta in vigore dallart. 217 comma 1 lettera u) del D. Lgs. 50/2016, in attesa delladozione degli atti attuativi del nuovo Codice dei contratti pubblici – “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dallassociato o dal consorziato”. Come ha evidenziato Consiglio di Stato, sez. III – 21/1/2019 n. 487, la norma sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti, e il suddetto principio è rafforzato dalla previsione contenuta nellultima parte del citato comma 2, per la quale: “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”. 13.2 Il legislatore del Codice dei contratti pubblici sancisce così la libertà di ripartire quantità e qualità della prestazione ad eseguirsi da parte di ogni singolo soggetto raggruppato, per ogni tipologia di appalto. Come chiarito da T.A.R. Puglia Bari, sez. I – 6/12/2018 n. 1559, <<Tale criterio, in realtà, oltre ad essersi già affermato sotto la vigenza del vecchio Codice dei contratti, deve ritenersi di diretta emanazione testuale dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, essendo, pertanto, applicabile alla fattispecie in esame anche in virtù del principio comunitario dellobbligo di interpretazione conforme. Si può affermare, di conseguenza, che la disciplina che regola la partecipazione alle gare e l’esecuzione delle prestazioni da parte dei raggruppamenti di imprese non impone di soggiacere ad un principio di stretta corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni, né tantomeno impone la conseguente corrispondenza con i requisiti di qualificazione in capo a ciascuna impresa raggruppata. È importante sottolineare come, la disposizione contenuta nellart. 37 c. 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006, in base alla quale doveva sussistere una corrispondenza tra le prestazioni demandate alle singole imprese associate in un raggruppamento temporaneo e la quota di partecipazione delle stesse raggruppamento, è stata in un primo momento limitata ai soli appalti di lavori con lart. 1 c. 2-bis lett. a), del D.L. n. 95 del 2012 e successivamente abrogata in applicazione dellart. 12 c.8 del D.L. n. 47 del 2014. Il Consiglio di Stato, sul punto, ha sempre negato lesigenza di una contemporanea simmetria tra i requisiti di qualificazione delle imprese associate richiesti per la partecipazione al raggruppamento, e le quote di partecipazione al raggruppamento, ovvero le quote di esecuzione delle prestazioni (Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2014 e n. 27/2014). Pertanto, la distribuzione nellambito del raggruppamento delle quote di partecipazione al R.T.I, nonché di esecuzione delle prestazioni e di possesso dei relativi requisiti di qualificazione, deve considerarsi di per sé liberamente regolabile; e ciò anche in ragione del principio del favor partecipationis, coincidente quoad effectum con il principio comunitario della tutela della concorrenza, in quanto tendente allampliamento della platea dei partecipanti alle procedure concorsuali ed al miglioramento delle condizioni economiche per la prestazione di beni, servizi e forniture in favore della mano pubblica, i quali trovano specifica espressione concreta, per lappunto, nella disciplina dettata in materia di raggruppamenti temporanei dimprese e di avvalimento>>. 13.3 In definitiva, in seguito allabrogazione, con il D.L. 47/2014 conv. in L. 80/2014, del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, a norma dellart. 92 comma 2 del DPR 207/2010 persiste pur sempre lobbligo per le imprese di stabilire nellofferta le quote di partecipazione al raggruppamento. Tali quote possono essere stabilite bensì “liberamente”, ma “entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dallassociato”. I concorrenti sono, altresì, tenuti a specificare le quote di esecuzione assunte dalle imprese riunite, fatta salva la facoltà di modifica delle sole quote di esecuzione indicate nellofferta “previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate” (Consiglio di Stato, sez. VI – 15/10/2018 n. 5919). 13.4 Alla luce del quadro normativo suddetto (e dell’ampia giurisprudenza in materia), occorre anzitutto sottolineare come – in punto di fatto – il RTI vincitore abbia dichiarato di partecipare alla gara in RTI costituendo di tipo misto, specificando la quota di partecipazione della capogruppo alla categoria OG3 (80%), e delle mandanti Gruppo Agide Bitumi e Frantoio Fondovalle (10% cadauna). Pertanto, nella dichiarazione sostitutiva (doc. 29 ricorrente) non è specificata la quota di esecuzione di ciascuna componente del raggruppamento, che parte ricorrente evince dall’elencazione del personale per le 7 squadre di lavoro previste nell’offerta tecnica. Ebbene, anche aderendo a tale prospettazione, si deve tenere conto dell’assenza di un obbligo di corrispondenza tassativa tra quote di partecipazione e quote di esecuzione: al contrario, queste ultime possono essere liberamente modificate in sede di attuazione del contratto salva la verifica – ad opera della stazione appaltante – della compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese associate. Poiché il possesso dei requisiti di qualificazione non è oggetto di contestazione, la doglianza deve essere rigettata. 14. Con il quarto motivo RTI Del bono, oltre a ribadire l’inammissibile affidamento di 2 squadre di lavoro alle imprese Bonzi e Stradeasfalti, segnala l’inadeguatezza di taluni mezzi (7 frese, indicate come appartenenti a Novastrade o dell’impresa Giudici), e sostiene che la scorretta indicazione della dotazione di maestranze per 2 cantieri su 7 avrebbe dovuto indurre la Commissione a rettificare il punteggio assegnato, riducendolo da 20 a 12 punti. La tesi illustrata non è condivisibile. 14.1 Il profilo dell’inesatta indicazione del personale di imprese non contemplate nella seconda dichiarazione di subappalto è già stato affrontato al precedente paragrafo 12, al quale si rinvia. Oltre a non legittimare l’esclusione, la disponibilità di un sufficiente numero di maestranze depotenzia la pretesa di ottenere una riduzione del punteggio per il sub-criterio 1.b (“Numero Massimo di Cantieri Operativi gestibili contemporaneamente”). 14.2 L’indisponibilità o l’inidoneità di alcune dotazioni strumentali esibite in offerta – appartenenti a RTI Novastrade o all’impresa Giudici (4 modelli Simex e 2 Wirtgen W100F) – è sanata in virtù dell’indicazione di altre attrezzature nell’elenco mezzi (doc. 19 ricorrente): le frese stradali enunciate sono 20, anche provenienti da subappaltatori o noleggiatori. Già è stato osservato che il ricorso al subappalto è ammesso entro il limite di legge (30%), per cui il reperimento di alcune frese stradali presso i subappaltatori non comprova certamente il superamento della soglia, e non interferisce sull’attribuzione del punteggio per il sub-criterio 1.a (“Valore della Produzione Minima Giornaliera”). 14.3 Non è, in definitiva, acclarato il capovolgimento del risultato finale della procedura selettiva. 15. Con il quinto motivo l’ATI ricorrente si duole del riconoscimento di 8 punti al RTI vincitore per il sub-parametro “certificazione ISO 39001 in materia di sicurezza dei lavoratori che operano in cantieri stradali”, in quanto l’impresa ausiliaria Giudici Spa (chiamata a garantire alla capogruppo la SOA per la categoria OG3 della quale è priva) non è a sua volta in possesso della certificazione ISO 39001. Sostiene l’esponente che, ai fini del riconoscimento del punteggio, doveva essere presa in considerazione anche l’impresa ausiliaria (responsabile in solido verso la stazione appaltante ex art. 89 comma 5 del Codice), visto che nell’offerta tecnica rassegnata in gara risulta direttamente responsabile dei lavori eseguiti (componendo integralmente la squadra n. 2 e in parte la squadra n. 7). L’argomentazione non è persuasiva. 15.1 Come emerge dalla lettura del disciplinare di gara (pag. 31, sub-parametro 3.c) la stazione appaltante ha previsto testualmente che “Verrà valutato il possesso della certificazione in materia di sicurezza dei lavoratori che operano in cantieri stradali ISO 39001 in corso di validità, in assenza di avvalimento. Il concorrente o tutti gli eventuali partecipanti all’Associazione Temporanea d’Imprese, delle aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete (ex art. 3 comma 4-ter, del D.L. n. 5 del 10/02/2009 convertito in L. 33/2009 e ss.mm.ii) ed i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) dovranno presentare una dichiarazione in merito al possesso o meno della Certificazione ed allegarne copia”. Nel chiarimento reso dalla Provincia il 12/7/2018 al quesito ritualmente formulato (cfr. doc. 22 amministrazione), viene stabilito che “il punteggio massimo è attribuito solo se tutti i partecipanti al RTI possiedono le certificazioni indicate”. 15.2 Dunque, l’attribuzione numerica è riconosciuta se tutti i partecipanti al RTI dispongano delle certificazioni, mentre non è stabilita l’estensione dell’obbligo alle imprese ausiliarie. Le contestazioni avrebbero dovuto investire anche la lex specialis, non tempestivamente censurata sul punto. Peraltro, anche con una decurtazione di 8 punti l’ATI controinteressata manterrebbe il primo posto in graduatoria, in quanto il divario con la seconda classificata è di 9,08 punti (97,29 contro 88,21). 16. Con la sesta doglianza l’ATI Del Bono lamenta che la quantificazione della spesa per la manodopera sarebbe inferiore ai minimi del CCNL, come risulterebbe dalla scomposizione dell’ammontare complessivo di 1.732.500 € – esibito da ATI Novastrade – in un costo unitario di 18,41 €/h, derivante dalla divisione con le ore complessive di lavoro desumibili dall’offerta prima classificata (94.074). La ricostruzione non è convincente. 16.1 Come hanno messo in evidenza le difese delle parti resistenti, il sistema di calcolo matematico adoperato per giungere alla dimostrazione di un valore ben inferiore ai minimi tabellari (che oscillano da un costo orario di € 25,41 per un operaio comune a € 31,65 per un caposquadra) presuppone anzitutto l’affidamento di un appalto che prevede l’esecuzione in un’unica soluzione di tutti i lavori previsti, e l’impiego contestuale delle risorse umane dedicate. Viceversa, la caratteristica dell’accordo quadro è l’esecuzione di una pluralità di interventi sulla pavimentazione stradale – intervallati tra loro – nel corso del quadriennio, decisi dalla stazione appaltante secondo le esigenze che si presenteranno (entro il limite complessivo stabilito dalla lex specialis). La Provincia, come già sottolineato, dovrà stabilire le lavorazioni specifiche (rifacimento ovvero manutenzione dei tratti stradali) che formeranno oggetto dei singoli contratti, mentre il conteggio invocato dal RTI ricorrente si basa sulla realizzazione – immediata e contestuale – di 691.864,24 metri quadri di pavimentazione, con costi di manodopera rapportati a detta prestazione unitaria. La controinteressata ha richiamato la propria relazione tecnica (pag. 5), che illustra le fasi di una lavorazione sui turni dichiarati di 8 ore (480 minuti), ed evidenzia che le maestranze non sono impiegate contemporaneamente e ininterrottamente (in particolare, per la fresatura sono previsti 210 minuti su 480 di turno; per il tappeto 80 minuti su 480 e così via). Tra l’altro, l’elenco prezzi elaborato dalla Provincia (cfr. suo doc. 1 nella produzione del 30/11/2018) prevede 160 tipologie di prezzo per altrettante lavorazioni, con distinte incidenze di tempi e di manodopera. 16.2 Detti rilievi già insinuano consistenti dubbi di attendibilità sulla scomposizione della spesa per la manodopera effettuata dal RTI ricorrente, e in aggiunta va sottolineato come l’ammontare stimato dalla stazione appaltante per detta categoria di costo fosse pari a € 1.312.000,00 (cfr. pagina 4 del disciplinare) con incidenza pari al 7% dell’importo complessivo a base di gara. L’offerta di RTI Novastrade è di 1.732.500 €, cifra di quasi 1/3 superiore a quella preventivata dalla stazione appaltante. Se è vero che l’offerta va valutata per la sua concreta formulazione, anche questo dato denota l’inattendibilità delle affermazioni di parte ricorrente relativamente all’iter logico-matematico intrapreso per giungere alla propria conclusione sull’offerta vincitrice. 17. Il settimo motivo investe il giudizio positivo di anomalia formulato dalla stazione appaltante. 17.1 Il dedotto vizio di difetto di motivazione non può ritenersi sussistente, in quanto come statuito nella sentenza di questa Sezione 25/10/2017 n. 1277 <<Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo (come quello di cui ora si controverte), non occorre che la relativa determinazione sia fondata su unarticolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dallimpresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III - 14/3/2017 n. 507; T.A.R. Lazio Roma, sez. II - 2/1/2017 n. 24; T.A.R. Brescia, sez. II - 15/4/2014 n. 396; T.A.R. Veneto, sez. I - 16/5/2016 n. 528; T.A.R. Lazio Roma sez. III-quater - 31/7/2013 n. 774, che richiama Consiglio di Stato, sez. V - 10/9/2012 n. 4785). Lammissibilità della motivazione per relationem del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub-procedimento, per cui saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a verifica a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, per relationem, la legittimità dellindagine (Consiglio di Stato, sez. VI - 26/5/2015 n. 2662). ….>>. Il Consiglio di Stato, sez. III – 14/5/2018 n. 2867 ha confermato la pronuncia di questo giudice di prime cure, affermando che “Anche la seconda affermazione di carattere generale contenuta al punto 3 della sentenza gravata (quella per cui il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo non occorre che la relativa determinazione sia fondata su unarticolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili) risulta conforme alle consolidate acquisizioni della giurisprudenza di questo Consiglio. Basterà qui ricordare la decisione pubblicata lo stesso giorno della sentenza del Tar Brescia qui appellata: cioè Sez. V, 25/10/2017, n. 4912, secondo cui la valutazione favorevole circa le giustificazione dellofferta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove lamministrazione ritenga di non condividere le giustificazione offerte dallimpresa, in tal modo disponendone lesclusione (con ulteriore richiamo a Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450)”. 17.2 Né si può convenire con la parte ricorrente quando afferma che le giustificazioni addotte da RTI Novastrade si risolverebbero in mere asserzioni dell’impresa, non documentate e addirittura contraddittorie luna rispetto allaltra. La relazione accompagnatoria (doc. 21 ricorrente) si compone infatti di oltre 5 pagine nelle quali sono enucleati gli elementi di maggior rilievo che hanno permesso la formulazione dell’offerta con i valori esibiti. Tra gli aspetti significativi, si può segnalare la condizione vantaggiosa rappresentata dalla presenza nel limitrofo Comune di Ghedi di un’unità distaccata della capogruppo ove si estraggono materiali lapidei da impiegare nel confezionamento delle materie utilizzate nell’esecuzione dei lavori, si predispongono conglomerati bituminosi con un proprio impianto, e si possono ricoverare mezzi e depositare i materiali risultanti dalle fresature. E’ necessario, quindi, esaminare nello specifico i singoli profili di anomalia evidenziati. 17.3 Sulle spese generali (par. VII.1 dell’esposizione in fatto) lamenta la ricorrente che la misura esibita (8%) sarebbe sottostimata in quanto inferiore al dato consolidato per prassi nei lavori pubblici (10% del fatturato) e al dato normativo (tra il 13 e il 17% ex art. 32 comma 2 lett. b del DPR 207/2010). 17.3a Va anzitutto premesso, che contrariamente a quanto opina RTI Del Bono, le giustificazioni fornite non si limitano a vaghi riferimenti alla comprovata esperienza, capillare organizzazione e conoscenza del territorio, ma specificano l’esistenza di un’unità distaccata locale – appartenente alla capogruppo – dedicata all’estrazione di materiali lapidei per preparare le materie impiegate nell’esecuzione dei lavori appaltati, e al confezionamento di conglomerati bituminosi con proprio impianto; presso detta unità è inoltre possibile ricoverare mezzi e depositare materiali risultanti dalle fresature, evitando quindi eventuali problemi di stoccaggio in cantiere; in aggiunta, nei paesi Nago-Torbole (TN) e Dossobuono di Villafranca (VR) Adige Bitumi dispone di 3 impianti per la produzione di conglomerato bituminoso. Le puntuali enunciazioni danno conto di oggettivi “punti di forza” delle imprese che compongono l’ATI vincitrice. 17.3b Per il resto, va segnalato che, ai sensi dell’invocata disposizione del DPR 207/2010, la percentuale corrispondente alle spese generali è variabile “a seconda della importanza, della natura, della durata e di particolari esigenze dei singoli lavori” e che comunque il bando dell’ANAS prodotto dalla Provincia in atti (doc. 3 deposito del 30/11/2018) prescrive a pagina 27 una percentuale minima del 5% per tale voce (si tratta di una gara d’appalto di lavori pubblici svolta all’inizio del 2017). A fronte di tali considerazioni, e della peculiarità dell’accordo quadro della quale si è dato più volte conto, la ricorrente non ha addotto elementi sufficienti ad attestare l’incongruenza di una percentuale di poco inferiore a quella che assume “media”. 17.4 Denuncia la ricorrente (par. VII.2) che per 17 articoli (A.01.a; A.01.b; A.02.a; A.02.b; A.02.c; A.02.d; A.08; A.09.a; A.09.b; A.11.a; A.11.b; A.12; A.14; A.15.a; A.15.b; A.16.a; A.16.b.) l’RTI ha omesso di indicare – nell’analisi dei prezzi (doc. 22) – sia le spese generali (8%), sia gli utili di impresa (2%), con conseguente sottostima dei costi per le lavorazioni. La deduzione non appare meritevole di apprezzamento. 17.4a Dall’esame delle schede giustificative del RTI vincitore (doc. 17 Provincia) si evince anzitutto che l’omissione ha riguardato soltanto una quantità minima di schede, poiché nella gran parte di esse (pari a circa 150) sono elencate puntualmente sia le spese generali che l’utile. In proposito si rammenta che il giudizio di anomalia investe l’offerta nel suo complesso e il procedimento di verifica <<non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dellappalto, così che l’esclusione dalla gara dellofferente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (Consiglio di Stato, sez. V – 28/1/2019 n. 690 e il precedente ivi citato)>>. In altri termini, non assumono rilievo le incongruenze di un numero scarno di voci (di impatto poco significativo), rispetto alla valutazione globale dell’offerta economica. 17.5 Parte ricorrente lamenta (par. VII.3) omissioni sulla giustificazione dei costi fissi e variabili relativi alle soluzioni esecutive (modalità di controllo sui lavori, soluzione per i conflitti con il traffico veicolare, trasporto macchinari in cantiere). 17.5a Anche dette voci appaiono di impatto trascurabile rispetto all’offerta nella sua globalità e riconducibili (quanto alla seconda e alla terza indicate) alle spese generali regolarmente rendicontate nel quadro economico. Il primo profilo (8 laboratori mobili o della piattaforma virtuale che il RTI si è impegnato ad utilizzare per la trasmissione dei dati alla Direzione Lavori), in assenza di una stima di massima di parte ricorrente, non pare costituire una componente di costo che si riflette in modo incisivo e rilevante sull’ammontare complessivo. 17.6 ATI Del Bono rileva che, quanto ai preventivi dei subappaltatori: - quelli prodotti dall’ATI controinteressata non illustrano nei dettagli le voci di costo che concorrono alla loro formazione; - ben 51 prezzi sugli 85 dedotti in appalto sono stati ricavati dai preventivi della Società Sangalli Spa e Mazzotti Romualdo Spa (cfr. doc. 24), a conferma del fatto che l’offerta del RTI è pressoché integralmente modellata sull’intervento di subappaltatori estranei alla compagine associativa; - RTI Novastrade ha prodotto preventivi di subappaltatori nemmeno indicati nelle terne enunciate in gara (Edilservice Srl, Antonutti Srl, Tima Srl), che non possono intervenire nell’esecuzione dell’appalto; - in ogni caso, i prezzi unitari dei noli a caldo dichiarati da Antonutti e Tima non sono neppure sufficienti a coprire il costo della manodopera dichiarato dal RTI Novastrade nelle giustificazioni. 17.6a La prospettazione non è suscettibile di valorizzazione, in quanto: - non è configurabile uno specifico obbligo di accompagnare i preventivi con la scomposizione dei relativi costi, e comunque l’ATI ricorrente non ha fornito elementi oggettivi e concreti a sostegno di una plausibile inattendibilità dei valori dei preventivi acquisiti; - premesso che è incontestata la posizione di subappaltatrici delle ditte Mazzotti Romualdo Spa e Sangalli Spa (anche dopo il soccorso istruttorio), è evidente che il reperimento di preventivi ha lo scopo di avvalorare la congruità dell’offerta economica e delle voci di costo esibite, mentre per la quota massima di opere subappaltabili vale comunque il limite di legge del 30%, senza che sussista una diretta corrispondenza tra il numero dei prezzi esibiti nelle giustificazioni e la percentuale di interventi in subappalto; i primi attestano semplicemente il presumibile costo in caso di effettiva necessità; - la produzione di ulteriori preventivi di soggetti non subappaltatori (Edilservice Srl, Antonutti Srl, Tima Srl), possono essere comunque utili per avvalorare i costi esibiti, fermo che detti operatori potranno assumere il ruolo di noleggiatori o fornitori; - la deduzione sull’incongruenza dei prezzi unitari dei noli a caldo dichiarati da Antonutti e Tima non è accompagnata da informazioni sufficientemente chiare. 17.7 L’ATI ricorrente denuncia l’inattendibilità dei preventivi sulla fornitura e trasporto di conglomerato bituminoso. In particolare Giudici Spa e Vezzola Spa avrebbero esibito valori identici senza riportare elementi dai quali si desuma il costo industriale di produzione e trasporto della materia prima dell’appalto, e in ogni caso i prezzi unitari esposti sarebbero incongrui poiché: • entrambi i fornitori hanno quotato in € 29,00/ton. il prezzo dello “Strato di collegamento (binder) 0/20 al 4,5% di bitume” (cfr. doc. 26), laddove il valore non è in grado neppure di coprire i costi di produzione solo considerando materia prima e manodopera, senza neppure aggiungere le altre spese generali che necessariamente gravano sui fornitori; • il costo non può essere inferiore a 32,16 € per tonnellata, come desumibile dalle quotazioni storiche sul costo del bitume (doc. 34) desunte dal sito della SITEB (l’associazione che raggruppa i principali operatori del settore stradale), per cui il costo medio del bitume nel corso del 2018 è stato mediamente pari a circa € 432,00/ton.; rispetto a tale prezzo, occorre considerare che, per giungere al conglomerato la percentuale di bitume da impiegare è il 4,5%, e pertanto per una tonnellata di conglomerato occorre una materia prima pari al 4,5% per un valore unitario di 19,35 € (il 4,5% di 432,00 €); aumentando tale importo dei vari costi di produzione, e considerando inclusi una serie di costi viceversa rilevanti (emulsione, ricambi, manutenzioni impianto, gasolio, analisi di laboratorio, utenze, leasing di macchinari per la posa e movimentazione, ecc.), risulta un costo che non può essere inferiore ad € 32,16/ton.. La prospettazione non è condivisibile. 17.7a Si ribadisce che non si rinviene a livello di normazione primaria e secondaria (e neppure nelle regole di gara) l’obbligo cogente di presentare un’analisi dei prezzi praticati dai fornitori. Sul punto specifico del conglomerato, l’ATI controinteressata ha replicato che le imprese fornitrici si sono impegnate a consegnare, per l’ampia durata dell’appalto e in forma esclusiva, i materiali ad un prezzo determinato e particolarmente concorrenziale, trattandosi di aziende leader del settore con le quali da anni sono attivi rapporti di collaborazione. Essi sarebbero produttori di inerti estratti e lavorati presso cave proprie che ospitano, al loro interno, gli impianti di produzione di conglomerati bituminosi (e i laboratori dediti al controllo della qualità delle sostanze), e ciò permetterebbe di abbattere considerevolmente il costo di movimentazione delle materie prime; inoltre, gli impianti presenti nello stesso sito non sono gravati da costi di locazione. 17.7b Nella memoria di replica del 18/1/2018 l’ATI Novastrade ha anche prodotto una fattura (proveniente da Bruschi & Muller Srl) per la fornitura di bitume pari a 417 € a tonnellata (agosto 2018), dando conto di una tendenza attuale di 380 €/t. Infine, ha affermato di beneficiare di uno sconto in quanto si impegna a conferire la produzione di tutto il fresato generato nelle sue attività al produttore di conglomerato bituminoso, che quest’ultimo reimpiega nel suo ciclo per il confezionamento delle materie destinate ad altri lavori: il recupero di bitume e inerte da riutilizzare nella produzione delle miscele riduce il costo di produzione dei conglomerati, che risulta così più basso rispetto al costo di produzione di miscele bituminose confezionate con soli materiali vergini. 17.7c In definitiva, può ritenersi dimostrata l’attendibilità del quantum dichiarato per il conglomerato bituminoso. 18. In conclusione, il gravame r.g. 1040/2018 è infondato e deve essere respinto, e conseguentemente anche la domanda risarcitoria. 19. La soccombenza reciproca dei RTI contendenti e la complessità della vicenda giustifica la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti in causa. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando: - dichiara in parte inammissibile e in parte infondato il gravame r.g. 821/2018 contro l’ammissione del RTI controinteressato; - respinge il ricorso incidentale nel gravame r.g. 1040/2018; - respinge il gravame principale r.g. 1040/2018 e la domanda risarcitoria. Spese di lite compensate. La presente sentenza è depositata in forma telematica, e la Segreteria della Sezione provvederà a darne comunicazione alle parti. Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2019 con lintervento dei magistrati: Roberto Politi, Presidente Mauro Pedron, Consigliere Stefano Tenca, Consigliere, Estensore                   LESTENSORE        IL PRESIDENTEStefano Tenca        Roberto Politi                   IL SEGRETARIO