Difetto di motivazione - è illegittimo, per difetto di motivazione, il bando di gara che preveda l'utilizzo del criterio del massimo ribasso per l'affidamento del servizio di manutenzione meccanica ed elettrica dei veicoli della SA ^{In evidenza}

Pubblicato il 16/11/2018
N. 00768/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00366/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 366 del 2018, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Battaglia, Francesco Arceri e Andrea Carafa, con domicilio digitale alla PEC anto...@legalmail.it;

contro

Ente Parco Nazionale del Pollino, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Difesa, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Potenza, via XVIII Agosto, 46 (Palazzo Uff.);
nei confronti Ditta D'Agostino Simone, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

di tutti gli atti relativi alla procedura negoziata indetta dall'Ente Parco Nazionale del Pollino per l'affidamento del servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio dell'Ente Parco Nazionale del Pollino e del Raggruppamento Carabinieri del Parco della durata di tre anni, per un importo complessivo pari ad Euro 68.000,00, suddiviso in 6 settori territoriali, limitatamente al Settore 5 – CIG Z3E23600A8, di Euro 9.000,00, con particolare ma non esclusivo riferimento:

- alla nota del 2.7.2018 dell'Ente Parco Nazionale del Pollino, avente ad oggetto: “Comunicazione aggiudicazione servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio dell'Ente Parco Nazionale del Pollino e del Raggruppamento Carabinieri del Parco - Settore Cinque. Art 76 D. Lgs. 50/2016”, trasmessa in pari data via PEC, con la quale è stata comunicata l'aggiudicazione del servizio in questione a favore della Ditta D'Agostino Simone;

- alla determinazione dirigenziale n. 528 del 28.6.2018, comunicata in data 2.7.2018, tramite la quale è stata disposta l'aggiudicazione del servizio in oggetto alla Ditta D'Agostino Simone;

- alla determina a contrarre relativa alla gara;

- all'avviso pubblico di manifestazione di interesse per l'affidamento del servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio dell'Ente Parco Nazionale del Pollino e del raggruppamento carabinieri del Parco;

- alla determinazione Dirigenziale n. 162 del 1.3.2018, pubblicata sul sito web della S.A. il 27.3.2018;

- a tutti gli allegati dell'avviso di cui sopra, ivi compreso l'allegato C, contenente il “capitolato d'appalto per l'affidamento del servizio di riparazione e manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio dell'Ente Parco Nazionale del Pollino e del Raggruppamento Carabinieri del Parco”;

- alla lettera di invito dell'11.5.2018, trasmessa via PEC al ricorrente, e ai relativi allegati;

- alla nota dell'Ente Parco Nazionale del Pollino dell'11.5.2018, avente ad oggetto: “affidamento servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi dell'Ente Parco Nazionale del Pollino e del raggruppamento Carabinieri del parco – riscontro a nota del 19.4.2018 protocollo n. 3687”;

- alla nota dell'Ente Parco Nazionale del Pollino prot. n. 5730/2018 del 12.6.2018, avente ad oggetto: “affidamento servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi dell'Ente Parco Nazionale del Pollino e del raggruppamento Carabinieri del parco – riscontro a nota del 16.05.2018 protocollo n. 4768”;

- a tutti i verbali di gara e ad ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli sopra elencati;

nonché per la declaratoria di inefficacia ex tunc, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., del contratto nelle more stipulato tra la società aggiudicataria e l'Amministrazione resistente e per la conseguente condanna della Stazione Appaltante alla riedizione della gara e/o al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2018 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, il Consorzio Parts & Services impugna gli atti della procedura negoziata indetta, ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, dall’Ente Parco Nazionale del Pollino per l’affidamento del servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio del detto Ente e del Raggruppamento Carabinieri ivi operante (il cui valore complessivo è di euro 68.000,00), limitatamente al settore 5.

1.1. La procedura, avviata con la pubblicazione dell’avviso di manifestazione d’interesse approvato con deliberazione n. 162 del 1.3.2018, prevedeva - fermo il valore complessivo del servizio - la suddivisione della gara in sei settori, corrispondenti ad altrettante partizioni territoriali del Parco.

1.2. La predetta deliberazione eleggeva a criterio di aggiudicazione della commessa quello del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, con la motivazione che “trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”.

1.3. Il Consorzio ricorrente si candidava a partecipare alla procedura di gara con riferimento al settore 5, il cui valore era stimato in euro 9.000,00 e, successivamente, a seguito di invito da parte della stazione appaltante, presentava la propria offerta, concorrendo con altre due imprese (Marino srl e Ditta D’Agostino Simone).

1.4. All’esito delle operazioni di confronto delle offerte, la gara veniva aggiudicata alla Ditta D’Agostino Simone con deliberazione n. 5730 del 12.6.2018.

2. Avverso tale provvedimento, nonché contro tutti gli atti della procedura a partire dalla sua preliminare indizione, il Consorzio Parts & Services interpone il presente gravame, deducendo i seguenti motivi di illegittimità:

2.1. Illegittima utilizzazione del criterio di aggiudicazione fondato sul minor prezzo ed erronea qualificazione del servizio oggetto di gara quale servizio con “caratteristiche standardizzate”: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, commi 2 e 4 del d. lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii; violazione e/o falsa applicazione della legge 5.2.1992, n. 122; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Difetterebbero i presupposti per ricondurre il servizio oggetto della gara alle ipotesi che consentono, a mente del comma 4, lett. b), dell’art. 95 del d. lgs. n. 50/2016, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del minor prezzo (“caratteristiche standardizzate” o “condizioni definite dal mercato”), in quanto le prestazioni indicate in sede di lex specialis non risultano specificate con un grado di dettaglio tale da rendere “standardizzata” l’attività oggetto del servizio ed irrilevante qualsiasi proposta di miglioria. D’altro canto, le complesse prestazioni sottese alla gara in questione, per loro natura, si appalesano assolutamente inidonee ad essere ricondotte nel novero di quelle “standardizzate” e aventi “condizioni predefinite dal mercato”.

2.2. Illegittima utilizzazione del criterio di aggiudicazione fondato sul minor prezzo ed impossibilità di qualificare il servizio oggetto di gara quale servizio “ad elevata ripetitività”: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, commi 2 e 4 del d. lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii; violazione e/o falsa applicazione della legge 5.2.1992, n. 122; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Non sussisterebbe neppure il presupposto per la scelta del criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4, lett. c), dell’art. 95 del d. lgs. n. 50/2016 (“elevata ripetitività”), in quanto, per le sue caratteristiche, il servizio oggetto di affidamento avrebbe un notevole contenuto tecnologico e un significativo carattere di innovatività, insuscettibile di elevata ripetitività, laddove si consideri la sempre più accentuata componente elettronica ed informatica degli autoveicoli.

2.3. Illegittima utilizzazione del criterio di aggiudicazione fondato sul minor prezzo e mancata qualificazione del servizio oggetto di gara quale servizio “di natura tecnica ed intellettuale” e/o “ad alta intensità di manodopera”: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, commi 2, 3 e 4, dell’articolo 50 e dell’articolo 3, comma 1, lettera vvvv) del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii; violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2005/36/CE; violazione e/o falsa applicazione della legge

5.2.1992, n. 122. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

In via subordinata, il servizio oggetto della procedura – quand’anche fosse qualificato con caratteristiche standardizzate e ad elevata ripetitività - sarebbe comunque riconducibile alla nozione di quelli “ad alta intensità di manodopera” e “di natura tecnica e intellettuale” per i quali è previsto l’esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, co. 3, del d. lgs. n. 50/2016).

2.4. Mancata motivazione dell’utilizzo del criterio di aggiudicazione basato sul minor prezzo: violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 95, commi 4 e 5 del d. lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto e/o insufficienza di motivazione.

La determinazione di indizione della procedura non avrebbe espresso un’adeguata motivazione a supporto della scelta del criterio del minor prezzo, secondo quanto richiesto dall’art. 95, co. 5, del d. lgs. n. 50/2016.

2.5. Mancata quantificazione complessiva del costo della manodopera rispetto all’importo globale dell’importo posto a base d’asta: violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 23, comma 16, dell’articolo 95, comma 10 e dell’articolo 97 comma 5, lett. c) del d. lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, perplessità, illogicità, sviamento.

La stazione appaltante avrebbe di fatto sottaciuto l’importo complessivo del costo della manodopera rispetto all’importo posto a base d’asta, indicando il costo orario della manodopera, ma omettendo di specificare, seppur presuntivamente, il numero complessivo delle ore di lavoro per l’espletamento del servizio oggetto di gara. Tale omissione renderebbe impossibile la quantificazione finale del costo di manodopera, determinando il serio rischio che l’impresa aggiudicataria possa eludere i minimi salari previsti dalla pertinente contrattazione collettiva nazionale e comportando, altresì, il pericolo di distorsioni della concorrenza.

2.6. Il Consorzio ricorrente, infine, formula domanda per la declaratoria di inefficacia, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., del contratto nelle more stipulato tra la società aggiudicataria e l'Amministrazione resistente e per la conseguente condanna alla riedizione della gara e/o al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

3. Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate che hanno dedotto l’infondatezza del ricorso, attesa l’afferenza del servizio in oggetto al genus di quelli con caratteristiche di standardizzazione e ripetitività che consentono, previa motivazione, l’impiego del criterio di aggiudicazione del minor prezzo. La Ditta D’Agostino Simone, benché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

4. Alla camera di consiglio del 12 settembre 2018 è stata accolta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente, con conseguente sospensione dell’efficacia degli atti impugnati.

5. In data 4 ottobre 2018 l’Avvocatura di Stato ha depositato la determinazione n. 694 del 17.9.2018 con cui l’Ente Parco Nazionale del Pollino, tenuto conto dell’esito della fase cautelare del presente giudizio, ha disposto la sospensione dell’efficacia del contratto di servizio triennale stipulato con la ditta aggiudicataria in data 2.7.2018.

6. All’udienza pubblica del 7 novembre 2018 la controversia è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è fondato.

7.1. Per ragioni di priorità logica, si reputa opportuno principiare con l’esame del quarto motivo di ricorso, concernente la violazione dell’obbligo motivazionale sancito dall’art. 95, co. 5, del d. lgs. n. 50/2016 ("Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione (…)".

La doglianza merita accoglimento.

Al riguardo, va premesso che, secondo quanto disposto dell'art. 95 cit., il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - in conformità ad una precisa opzione recata dalla Direttiva 2014/24/UE - costituisce il criterio prioritario di valutazione delle offerte (comma 2), essendo possibile ricorrere al criterio del minor prezzo solo in ipotesi tassativamente individuate (comma 4) e previa specifica motivazione (comma 5 cit.).

Al riguardo, va altresì precisato che le Linee Guida n. 2 di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016 n. 1005, hanno stabilito che "Poiché si tratta di una deroga al principio generale dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all'aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (…)".

Ciò posto, la deliberazione di approvazione dell’avviso pubblico di avvio della procedura de qua ha giustificato la scelta del criterio di aggiudicazione con la seguente motivazione: “la miglior offerta verrà selezionata con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, in quanto trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”.

Tale ordito motivazionale si presenta prima facie insufficiente. Invero, l’ipotesi di cui alla richiamata lett. c) del comma 4 dell’art. 95 cit. prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo “(…) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. E’ di tutta evidenza che l’invocabilità di tale fattispecie, che per quanto detto ha natura derogatoria, esige un completo ed articolato sforzo motivazionale in ordine ai profili della “elevata ripetitività” delle prestazioni (in positivo) e dell’assenza nelle stesse di “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” (in negativo).

In specie, la stazione appaltante non ha esplicitato in alcun modo le ragioni concrete di qualificazione del servizio oggetto della procedura in termini di elevata ripetitività (fermi restando i rilievi già esposti riguardo all’intrinseca scorrettezza di tale qualificazione), essendosi limitata all’asserzione – invero tautologica - di tale carattere, in difetto di alcuna ulteriore aggiunta necessaria a contestualizzare la previsione normativa, evidentemente astratta, in relazione alla gara in evidenza. Inoltre, è del tutto pretermesso ogni riferimento alla possibile configurabilità delle prestazioni di gara in termini di rilevanza tecnologica o di innovatività, connotazioni che, per quanto desumibile dalla norma, costituiscono un’eccezione alla possibilità che il servizio – quand’anche ripetitivo – possa essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo.

7.2. Malgrado il ravvisato deficit motivazionale, di per sé dirimente ai fini della pronuncia caducatoria, va comunque ritenuto in ottica conformativa che, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, il servizio per cui è gara sia sprovvisto dei caratteri della ripetitività di cui all’art. 95, comma 4, lett c), cit..

In particolare, come precisato, la scelta del criterio del minor prezzo è stata giustificata dalla stazione appaltante in ragione del carattere ripetitivo delle prestazioni. Tuttavia, tale qualificazione, oltreché viziata sotto il profilo motivazionale (supra par. 7.1), non è condivisibile in quanto contrastante con le peculiarità connotanti il servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi.

Al riguardo, aderendo ad un persuasivo orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. III, 2/5/2017, n. 2014; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 18/12/2017, n. 1449; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 3/11/2017, n. 1338; TAR Lazio, Roma, sez. II, 30/11/2017, n. 11875), al quale per ragioni di economia processuale è d’uopo rinviare, deve ritenersi che il servizio in questione non possa essere considerato ripetitivo, perché oggettivamente complesso e tale da richiedere elevata specializzazione professionale, vieppiù in ragione dell’evoluzione tecnologica che sta interessando in modo sempre più significativo le componenti meccaniche ed elettroniche del settore auto.

In tal senso, l’attività di riparazione non può risolversi nell’asettica ripetizione di pratiche codificate (rispetto alle quali rileva soltanto il costo della manodopera e dei pezzi di ricambio), considerato che l’efficiente esecuzione di numerose tipologie di interventi può esigere, in ragione della loro intrinseca complessità, soluzioni personalizzate, originali ed insuscettibili di mera replica (rispetto alle quali è d’uopo rilevino criteri qualitativi come la qualificazione del personale e la sofisticazione delle apparecchiature disponibili presso l’officina).

Anche per tale ragione, dunque, le determinazioni impugnate si appalesano illegittime.

7.3. Proseguendo con la disamina dei restanti motivo di ricorso, va ritenuto che la prima e la terza doglianza siano inammissibili per carenza di interesse.

7.3.1. Il primo motivo stigmatizza l’erronea qualificazione del servizio oggetto di gara quale servizio con “caratteristiche standardizzate” di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 del d. lgs. n. 50/2016 (“Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: (…) b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”).

Tuttavia, come fatto palese dalla determinazione di indizione della procedura, la scelta del criterio del minor prezzo è conseguita alla qualificazione del servizio in termini di ripetitività, secondo quanto disposto dalla successiva lett. c) del medesimo comma (“Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: (…) (…) c) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”, talché per i fini di causa non può assumere alcuna rilevanza l’ipotizzata violazione della diversa previsione sopra invocata.

7.3.2. Il terzo motivo di ricorso deduce la violazione dell’art. 95, comma 3, cit., nella parte in cui gli atti di gara non hanno qualificato il servizio in evidenza come servizio “di natura tecnica ed intellettuale” e/o “ad alta intensità di manodopera”, per il quale è previsto l’esclusivo ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Tuttavia il motivo è formulato, secondo un’autonoma scelta di parte, in termini di espressa subordinazione, “nella denegata ipotesi in cui codesto Ill.mo TAR adito dovesse qualificare il servizio oggetto dell’affidamento in questione come servizio con caratteristiche standardizzate e/o ad elevata ripetitività”, talché, non essendosi inverato il presupposto cui è stato subordinato l’esame della doglianza, non vi è interesse ad una pronuncia sul punto.

7.4. Il quinto motivo, relativo alla quantificazione del costo della manodopera, può essere dichiarato assorbito, attesa l’assoluta pregnanza degli acclarati vizi che, per la loro radicalità, incidono in modo diretto sulla legittimità della procedura di gara e sulla scelta del criterio di aggiudicazione.

8. Conclusivamente, per le motivazioni esposte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento di tutti gli atti di gara, a partire dalla determinazione di indizione.

Va altresì dichiarata, in accoglimento di specifica domanda ricorsuale, l’inefficacia del contratto stipulato tra l’aggiudicatario e l’Ente Parco, a far data dalla comunicazione della presente decisione, tenuto conto dell’interesse strumentale del Consorzio ricorrente a partecipare alla riedizione della gara e dell’ampia durata residua del servizio.

9. Si reputano sussistenti giustificati motivi per ordinare la compensazione delle spese di lite attesa la particolare complessità, novità ed opinabilità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra l’Amministrazione resistente e il controinteressato aggiudicatario a far data dalla comunicazione della presente decisione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Pasquale Mastrantuono, Presidente FF

Benedetto Nappi, Primo Referendario

Paolo Mariano, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Mariano Pasquale Mastrantuono

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!   TAR BASILICATA - POTENZA SEZ I 16/11/2018 n. 768 Secondo quanto disposto dellart. 95 cit., il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - in conformità ad una precisa opzione recata dalla Direttiva 2014/24/UE - costituisce il criterio prioritario di valutazione delle offerte (comma 2), essendo possibile ricorrere al criterio del minor prezzo solo in ipotesi tassativamente individuate (comma 4) e previa specifica motivazione (comma 5 cit.). Al riguardo, va altresì precisato che le Linee Guida n. 2 di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016 n. 1005, hanno stabilito che Poiché si tratta di una deroga al principio generale dellofferta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere allaggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dellart. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (…). Ciò posto, la deliberazione di approvazione dell’avviso pubblico di avvio della procedura de qua ha giustificato la scelta del criterio di aggiudicazione con la seguente motivazione: “la miglior offerta verrà selezionata con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, in quanto trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”. Tale ordito motivazionale si presenta prima facie insufficiente. Invero, l’ipotesi di cui alla richiamata lett. c) del comma 4 dell’art. 95 cit. prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo “(…) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui allarticolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. E’ di tutta evidenza che l’invocabilità di tale fattispecie, che per quanto detto ha natura derogatoria, esige un completo ed articolato sforzo motivazionale in ordine ai profili della “elevata ripetitività” delle prestazioni (in positivo) e dell’assenza nelle stesse di “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” (in negativo). In specie, la stazione appaltante non ha esplicitato in alcun modo le ragioni concrete di qualificazione del servizio oggetto della procedura in termini di elevata ripetitività (fermi restando i rilievi già esposti riguardo all’intrinseca scorrettezza di tale qualificazione), essendosi limitata all’asserzione – invero tautologica - di tale carattere, in difetto di alcuna ulteriore aggiunta necessaria a contestualizzare la previsione normativa, evidentemente astratta, in relazione alla gara in evidenza. Inoltre, è del tutto pretermesso ogni riferimento alla possibile configurabilità delle prestazioni di gara in termini di rilevanza tecnologica o di innovatività, connotazioni che, per quanto desumibile dalla norma, costituiscono un’eccezione alla possibilità che il servizio – quand’anche ripetitivo – possa essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo.     Pubblicato il 16/11/2018N. 00768/2018 REG.PROV.COLL. N. 00366/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 366 del 2018, proposto da Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Battaglia, Francesco Arceri e Andrea Carafa, con domicilio digitale alla PEC anto...@legalmail.it; contro Ente Parco Nazionale del Pollino, Ministero dellAmbiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Difesa, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dallAvvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Potenza, via XVIII Agosto, 46 (Palazzo Uff.); nei confronti Ditta DAgostino Simone, non costituita in giudizio; per lannullamento di tutti gli atti relativi alla procedura negoziata indetta dallEnte Parco Nazionale del Pollino per laffidamento del servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio dellEnte Parco Nazionale del Pollino e del Raggruppamento Carabinieri del Parco della durata di tre anni, per un importo complessivo pari ad Euro 68.000,00, suddiviso in 6 settori territoriali, limitatamente al Settore 5 – CIG Z3E23600A8, di Euro 9.000,00, con particolare ma non esclusivo riferimento: - alla nota del 2.7.2018 dellEnte Parco Nazionale del Pollino, avente ad oggetto: “Comunicazione aggiudicazione servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio dellEnte Parco Nazionale del Pollino e del Raggruppamento Carabinieri del Parco - Settore Cinque. Art 76 D. Lgs. 50/2016”, trasmessa in pari data via PEC, con la quale è stata comunicata laggiudicazione del servizio in questione a favore della Ditta DAgostino Simone; - alla determinazione dirigenziale n. 528 del 28.6.2018, comunicata in data 2.7.2018, tramite la quale è stata disposta laggiudicazione del servizio in oggetto alla Ditta DAgostino Simone; - alla determina a contrarre relativa alla gara; - allavviso pubblico di manifestazione di interesse per laffidamento del servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio dellEnte Parco Nazionale del Pollino e del raggruppamento carabinieri del Parco; - alla determinazione Dirigenziale n. 162 del 1.3.2018, pubblicata sul sito web della S.A. il 27.3.2018; - a tutti gli allegati dellavviso di cui sopra, ivi compreso lallegato C, contenente il “capitolato dappalto per laffidamento del servizio di riparazione e manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio dellEnte Parco Nazionale del Pollino e del Raggruppamento Carabinieri del Parco”; - alla lettera di invito dell11.5.2018, trasmessa via PEC al ricorrente, e ai relativi allegati; - alla nota dellEnte Parco Nazionale del Pollino dell11.5.2018, avente ad oggetto: “affidamento servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi dellEnte Parco Nazionale del Pollino e del raggruppamento Carabinieri del parco – riscontro a nota del 19.4.2018 protocollo n. 3687”; - alla nota dellEnte Parco Nazionale del Pollino prot. n. 5730/2018 del 12.6.2018, avente ad oggetto: “affidamento servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi dellEnte Parco Nazionale del Pollino e del raggruppamento Carabinieri del parco – riscontro a nota del 16.05.2018 protocollo n. 4768”; - a tutti i verbali di gara e ad ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli sopra elencati; nonché per la declaratoria di inefficacia ex tunc, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., del contratto nelle more stipulato tra la società aggiudicataria e lAmministrazione resistente e per la conseguente condanna della Stazione Appaltante alla riedizione della gara e/o al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 7 novembre 2018 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con il ricorso in epigrafe, il Consorzio Parts & Services impugna gli atti della procedura negoziata indetta, ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, dall’Ente Parco Nazionale del Pollino per l’affidamento del servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi di servizio del detto Ente e del Raggruppamento Carabinieri ivi operante (il cui valore complessivo è di euro 68.000,00), limitatamente al settore 5. 1.1. La procedura, avviata con la pubblicazione dell’avviso di manifestazione d’interesse approvato con deliberazione n. 162 del 1.3.2018, prevedeva - fermo il valore complessivo del servizio - la suddivisione della gara in sei settori, corrispondenti ad altrettante partizioni territoriali del Parco. 1.2. La predetta deliberazione eleggeva a criterio di aggiudicazione della commessa quello del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, con la motivazione che “trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”. 1.3. Il Consorzio ricorrente si candidava a partecipare alla procedura di gara con riferimento al settore 5, il cui valore era stimato in euro 9.000,00 e, successivamente, a seguito di invito da parte della stazione appaltante, presentava la propria offerta, concorrendo con altre due imprese (Marino srl e Ditta D’Agostino Simone). 1.4. All’esito delle operazioni di confronto delle offerte, la gara veniva aggiudicata alla Ditta D’Agostino Simone con deliberazione n. 5730 del 12.6.2018. 2. Avverso tale provvedimento, nonché contro tutti gli atti della procedura a partire dalla sua preliminare indizione, il Consorzio Parts & Services interpone il presente gravame, deducendo i seguenti motivi di illegittimità: 2.1. Illegittima utilizzazione del criterio di aggiudicazione fondato sul minor prezzo ed erronea qualificazione del servizio oggetto di gara quale servizio con “caratteristiche standardizzate”: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, commi 2 e 4 del d. lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii; violazione e/o falsa applicazione della legge 5.2.1992, n. 122; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Difetterebbero i presupposti per ricondurre il servizio oggetto della gara alle ipotesi che consentono, a mente del comma 4, lett. b), dell’art. 95 del d. lgs. n. 50/2016, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del minor prezzo (“caratteristiche standardizzate” o “condizioni definite dal mercato”), in quanto le prestazioni indicate in sede di lex specialis non risultano specificate con un grado di dettaglio tale da rendere “standardizzata” l’attività oggetto del servizio ed irrilevante qualsiasi proposta di miglioria. D’altro canto, le complesse prestazioni sottese alla gara in questione, per loro natura, si appalesano assolutamente inidonee ad essere ricondotte nel novero di quelle “standardizzate” e aventi “condizioni predefinite dal mercato”. 2.2. Illegittima utilizzazione del criterio di aggiudicazione fondato sul minor prezzo ed impossibilità di qualificare il servizio oggetto di gara quale servizio “ad elevata ripetitività”: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, commi 2 e 4 del d. lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii; violazione e/o falsa applicazione della legge 5.2.1992, n. 122; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Non sussisterebbe neppure il presupposto per la scelta del criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4, lett. c), dell’art. 95 del d. lgs. n. 50/2016 (“elevata ripetitività”), in quanto, per le sue caratteristiche, il servizio oggetto di affidamento avrebbe un notevole contenuto tecnologico e un significativo carattere di innovatività, insuscettibile di elevata ripetitività, laddove si consideri la sempre più accentuata componente elettronica ed informatica degli autoveicoli. 2.3. Illegittima utilizzazione del criterio di aggiudicazione fondato sul minor prezzo e mancata qualificazione del servizio oggetto di gara quale servizio “di natura tecnica ed intellettuale” e/o “ad alta intensità di manodopera”: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, commi 2, 3 e 4, dell’articolo 50 e dell’articolo 3, comma 1, lettera vvvv) del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii; violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2005/36/CE; violazione e/o falsa applicazione della legge 5.2.1992, n. 122. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. In via subordinata, il servizio oggetto della procedura – quand’anche fosse qualificato con caratteristiche standardizzate e ad elevata ripetitività - sarebbe comunque riconducibile alla nozione di quelli “ad alta intensità di manodopera” e “di natura tecnica e intellettuale” per i quali è previsto l’esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, co. 3, del d. lgs. n. 50/2016). 2.4. Mancata motivazione dell’utilizzo del criterio di aggiudicazione basato sul minor prezzo: violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 95, commi 4 e 5 del d. lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto e/o insufficienza di motivazione. La determinazione di indizione della procedura non avrebbe espresso un’adeguata motivazione a supporto della scelta del criterio del minor prezzo, secondo quanto richiesto dall’art. 95, co. 5, del d. lgs. n. 50/2016. 2.5. Mancata quantificazione complessiva del costo della manodopera rispetto all’importo globale dell’importo posto a base d’asta: violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 23, comma 16, dell’articolo 95, comma 10 e dell’articolo 97 comma 5, lett. c) del d. lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, perplessità, illogicità, sviamento. La stazione appaltante avrebbe di fatto sottaciuto l’importo complessivo del costo della manodopera rispetto all’importo posto a base d’asta, indicando il costo orario della manodopera, ma omettendo di specificare, seppur presuntivamente, il numero complessivo delle ore di lavoro per l’espletamento del servizio oggetto di gara. Tale omissione renderebbe impossibile la quantificazione finale del costo di manodopera, determinando il serio rischio che l’impresa aggiudicataria possa eludere i minimi salari previsti dalla pertinente contrattazione collettiva nazionale e comportando, altresì, il pericolo di distorsioni della concorrenza. 2.6. Il Consorzio ricorrente, infine, formula domanda per la declaratoria di inefficacia, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., del contratto nelle more stipulato tra la società aggiudicataria e lAmministrazione resistente e per la conseguente condanna alla riedizione della gara e/o al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati. 3. Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate che hanno dedotto l’infondatezza del ricorso, attesa l’afferenza del servizio in oggetto al genus di quelli con caratteristiche di standardizzazione e ripetitività che consentono, previa motivazione, l’impiego del criterio di aggiudicazione del minor prezzo. La Ditta D’Agostino Simone, benché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio. 4. Alla camera di consiglio del 12 settembre 2018 è stata accolta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente, con conseguente sospensione dell’efficacia degli atti impugnati. 5. In data 4 ottobre 2018 l’Avvocatura di Stato ha depositato la determinazione n. 694 del 17.9.2018 con cui l’Ente Parco Nazionale del Pollino, tenuto conto dell’esito della fase cautelare del presente giudizio, ha disposto la sospensione dell’efficacia del contratto di servizio triennale stipulato con la ditta aggiudicataria in data 2.7.2018. 6. All’udienza pubblica del 7 novembre 2018 la controversia è stata trattenuta in decisione. 7. Il ricorso è fondato. 7.1. Per ragioni di priorità logica, si reputa opportuno principiare con l’esame del quarto motivo di ricorso, concernente la violazione dell’obbligo motivazionale sancito dall’art. 95, co. 5, del d. lgs. n. 50/2016 (Le stazioni appaltanti che dispongono laggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione (…). La doglianza merita accoglimento. Al riguardo, va premesso che, secondo quanto disposto dellart. 95 cit., il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - in conformità ad una precisa opzione recata dalla Direttiva 2014/24/UE - costituisce il criterio prioritario di valutazione delle offerte (comma 2), essendo possibile ricorrere al criterio del minor prezzo solo in ipotesi tassativamente individuate (comma 4) e previa specifica motivazione (comma 5 cit.). Al riguardo, va altresì precisato che le Linee Guida n. 2 di ANAC, di cui alla Delibera 21 settembre 2016 n. 1005, hanno stabilito che Poiché si tratta di una deroga al principio generale dellofferta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere allaggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dellart. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (…). Ciò posto, la deliberazione di approvazione dell’avviso pubblico di avvio della procedura de qua ha giustificato la scelta del criterio di aggiudicazione con la seguente motivazione: “la miglior offerta verrà selezionata con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 4, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016, in quanto trattasi di servizi caratterizzati da ripetitività per i quali, in relazione alla fattispecie dell’affidamento, si ritiene opportuno cercare di massimizzare il risparmio in termini economici per l’ente”. Tale ordito motivazionale si presenta prima facie insufficiente. Invero, l’ipotesi di cui alla richiamata lett. c) del comma 4 dell’art. 95 cit. prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo “(…) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui allarticolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. E’ di tutta evidenza che l’invocabilità di tale fattispecie, che per quanto detto ha natura derogatoria, esige un completo ed articolato sforzo motivazionale in ordine ai profili della “elevata ripetitività” delle prestazioni (in positivo) e dell’assenza nelle stesse di “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” (in negativo). In specie, la stazione appaltante non ha esplicitato in alcun modo le ragioni concrete di qualificazione del servizio oggetto della procedura in termini di elevata ripetitività (fermi restando i rilievi già esposti riguardo all’intrinseca scorrettezza di tale qualificazione), essendosi limitata all’asserzione – invero tautologica - di tale carattere, in difetto di alcuna ulteriore aggiunta necessaria a contestualizzare la previsione normativa, evidentemente astratta, in relazione alla gara in evidenza. Inoltre, è del tutto pretermesso ogni riferimento alla possibile configurabilità delle prestazioni di gara in termini di rilevanza tecnologica o di innovatività, connotazioni che, per quanto desumibile dalla norma, costituiscono un’eccezione alla possibilità che il servizio – quand’anche ripetitivo – possa essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo. 7.2. Malgrado il ravvisato deficit motivazionale, di per sé dirimente ai fini della pronuncia caducatoria, va comunque ritenuto in ottica conformativa che, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, il servizio per cui è gara sia sprovvisto dei caratteri della ripetitività di cui all’art. 95, comma 4, lett c), cit.. In particolare, come precisato, la scelta del criterio del minor prezzo è stata giustificata dalla stazione appaltante in ragione del carattere ripetitivo delle prestazioni. Tuttavia, tale qualificazione, oltreché viziata sotto il profilo motivazionale (supra par. 7.1), non è condivisibile in quanto contrastante con le peculiarità connotanti il servizio di manutenzione meccanica ed elettrica degli automezzi. Al riguardo, aderendo ad un persuasivo orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. III, 2/5/2017, n. 2014; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 18/12/2017, n. 1449; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 3/11/2017, n. 1338; TAR Lazio, Roma, sez. II, 30/11/2017, n. 11875), al quale per ragioni di economia processuale è d’uopo rinviare, deve ritenersi che il servizio in questione non possa essere considerato ripetitivo, perché oggettivamente complesso e tale da richiedere elevata specializzazione professionale, vieppiù in ragione dell’evoluzione tecnologica che sta interessando in modo sempre più significativo le componenti meccaniche ed elettroniche del settore auto. In tal senso, l’attività di riparazione non può risolversi nell’asettica ripetizione di pratiche codificate (rispetto alle quali rileva soltanto il costo della manodopera e dei pezzi di ricambio), considerato che l’efficiente esecuzione di numerose tipologie di interventi può esigere, in ragione della loro intrinseca complessità, soluzioni personalizzate, originali ed insuscettibili di mera replica (rispetto alle quali è d’uopo rilevino criteri qualitativi come la qualificazione del personale e la sofisticazione delle apparecchiature disponibili presso l’officina). Anche per tale ragione, dunque, le determinazioni impugnate si appalesano illegittime. 7.3. Proseguendo con la disamina dei restanti motivo di ricorso, va ritenuto che la prima e la terza doglianza siano inammissibili per carenza di interesse. 7.3.1. Il primo motivo stigmatizza l’erronea qualificazione del servizio oggetto di gara quale servizio con “caratteristiche standardizzate” di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 del d. lgs. n. 50/2016 (“Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: (…) b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”). Tuttavia, come fatto palese dalla determinazione di indizione della procedura, la scelta del criterio del minor prezzo è conseguita alla qualificazione del servizio in termini di ripetitività, secondo quanto disposto dalla successiva lett. c) del medesimo comma (“Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: (…) (…) c) per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui allarticolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”, talché per i fini di causa non può assumere alcuna rilevanza l’ipotizzata violazione della diversa previsione sopra invocata. 7.3.2. Il terzo motivo di ricorso deduce la violazione dell’art. 95, comma 3, cit., nella parte in cui gli atti di gara non hanno qualificato il servizio in evidenza come servizio “di natura tecnica ed intellettuale” e/o “ad alta intensità di manodopera”, per il quale è previsto l’esclusivo ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia il motivo è formulato, secondo un’autonoma scelta di parte, in termini di espressa subordinazione, “nella denegata ipotesi in cui codesto Ill.mo TAR adito dovesse qualificare il servizio oggetto dell’affidamento in questione come servizio con caratteristiche standardizzate e/o ad elevata ripetitività”, talché, non essendosi inverato il presupposto cui è stato subordinato l’esame della doglianza, non vi è interesse ad una pronuncia sul punto. 7.4. Il quinto motivo, relativo alla quantificazione del costo della manodopera, può essere dichiarato assorbito, attesa l’assoluta pregnanza degli acclarati vizi che, per la loro radicalità, incidono in modo diretto sulla legittimità della procedura di gara e sulla scelta del criterio di aggiudicazione. 8. Conclusivamente, per le motivazioni esposte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento di tutti gli atti di gara, a partire dalla determinazione di indizione. Va altresì dichiarata, in accoglimento di specifica domanda ricorsuale, l’inefficacia del contratto stipulato tra l’aggiudicatario e l’Ente Parco, a far data dalla comunicazione della presente decisione, tenuto conto dell’interesse strumentale del Consorzio ricorrente a partecipare alla riedizione della gara e dell’ampia durata residua del servizio. 9. Si reputano sussistenti giustificati motivi per ordinare la compensazione delle spese di lite attesa la particolare complessità, novità ed opinabilità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra l’Amministrazione resistente e il controinteressato aggiudicatario a far data dalla comunicazione della presente decisione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 con lintervento dei magistrati: Pasquale Mastrantuono, Presidente FF Benedetto Nappi, Primo Referendario Paolo Mariano, Referendario, Estensore LESTENSORE IL PRESIDENTEPaolo Mariano Pasquale MastrantuonoIL SEGRETARIO