Oneri di Sicurezza aziendale - il mancato rispetto dell'obbligo espressamente previsto dall'art. 95 c. 10 comporta l'esclusione automatica senza soccorso istruttorio ^{In evidenza}

Pubblicato il 08/08/2018
N. 00739/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00161/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2018, proposto da 
La Clessidra S.C.S. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Sinergie Società Coop. Soc. Onlus, (mandante), Luoghi Comuni Società Coop. Soc. Onlus, (mandante), Sirone Società Coop. a r.l., (mandante), rappresentata e difesa dagli avvocati Antonello Rossi, Luisa Giua Marassi e Roberta Patrizia Giannotte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Ada Negri n° 32;

contro

Comune di Ghilarza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Bertolani, Mirko La Terra Bellina, Alberto Ponti e Debora Urru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Debora Urru in Cagliari, via Farina n. 44;

nei confronti

Cooperativa Sociale A.D.A. , in proprio e in qualità di mandataria R.T.I. Ighinos non costituito in giudizio; 
per l'annullamento:
- della determinazione n° 5 del 30.1.2018, comunicata con nota p.e.c. prot. n. 1697 del 1.2.2018 (che pure espressamente si impugna), con la quale il Responsabile del Settore Servizi alla Persona del Comune di Ghilarza, previo annullamento della determinazione n. 93/768-2017, ha escluso dalla gara il costituendo R.t.i. La Clessidra, determinato di provvedere allo scorrimento della graduatoria e, contestualmente, ha aggiudicato definitivamente la gara al Raggruppamento Temporaneo d'Impresa Ighinos con mandataria la Cooperativa A.D.A. di Ghilarza;
- ove occorra, del presupposto verbale di gara n. 3 del 4.12.2017 nella parte in cui la Commissione di gara ha evidenziato che nel piano di ripartizione dei costi presentato dal ricorrente ‘non sono presenti gli oneri relativi alla sicurezza';
- di ogni atto presupposto, conseguente o comunque collegato nonché di qualsiasi atto medio tempore adottato, con riserva di motivi aggiunti;
NONCHÉ,
- per la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto, eventualmente medio tempore stipulato tra il Comune di Ghilarza e il R.t.i. Ighinos con mandataria la Cooperativa A.D.A. di Ghilarza, nonché per conseguire l'aggiudicazione dell'appalto in forma specifica, con la declaratoria del diritto del R.t.i. La Clessidra a conseguire l'aggiudicazione dell'appalto di cui sopra;
nonché, qualora non sia possibile il risarcimento in forma specifica, per la condanna dell'Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente da determinarsi in misura pari al 15% del valore dell'appalto, ovvero in quella diversa somma che dovesse risultare in corso di causa o che il Giudice riterrà di stabilire in via equitativa, maggiorata di rivalutazione, interessi e maggior danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Ghilarza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 maggio 2018 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società ricorrente ha partecipato, in raggruppamento temporaneo di imprese con Sinergie Società Coop. Soc. Onlus (mandante), Luoghi Comuni Società Coop. Soc. Onlus (mandante) e Sirone Società Coop. a r.l. (mandante), alla «Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i Comuni del Plus del Distretto Ghilarza-Bosa». All’esito delle operazioni di gara, con determinazione del Responsabile del Settore n. 93 del 21 dicembre 2017, i servizi sono stati aggiudicati al ricorrente.
Con la determinazione n. 5 del 30 gennaio 2018, previo annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione sopra richiamato, il responsabile del settore Servizi alla Persona del Comune di Ghilarza ha escluso dalla gara il costituendo R.T.I. La Clessidra, ha disposto lo scorrimento della graduatoria e, contestualmente, ha aggiudicato definitivamente la gara al R.T.I. Ighinos (con mandataria la Cooperativa A.D.A. di Ghilarza).
2. - L’esclusione è stata motivata con l’omessa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri relativi alla sicurezza, qualificando detta omissione come carenza sostanziale, non sanabile mediante soccorso istruttorio; nonché, sulla scorta del rilievo che «il bando di gara, al paragrafo 10 lett. c) prevedeva che ciascun concorrente allegasse il piano di ripartizione dei costi, contenente il dettaglio delle varie voci di spesa e che, il raggruppamento temporaneo di imprese, con mandataria la Clessidra, nel ricostruire i costi contemplati nella propria offerta ha evidenziato solo ed esclusivamente i costi del personale, di materiali ed attrezzature, i costi amministrativi, oneri di gestione e utile di impresa, senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, pur avendo dettagliato tutti gli ulteriori costi che gravano sulla commessa», per cui il soccorso istruttorio sarebbe stato inammissibile perché avrebbe comportato la modifica dell’offerta economica.
3. - Con il ricorso in esame, la ricorrente chiede l’annullamento del predetto provvedimento di esclusione, nonché degli altri atti della procedura meglio indicati in epigrafe (e, in particolare, del verbale di gara n. 3 del 4 dicembre 2017, nella parte in cui la commissione di gara ha evidenziato che nel piano di ripartizione dei costi presentato dal costituendo raggruppamento «non sono presenti gli oneri relativi alla sicurezza»), deducendo plurimi motivi che saranno esaminati nella parte in diritto.
4. - Si è costituito in giudizio il Comune di Ghilarza, chiedendo che il ricorso sia respinto.
5. - All’udienza pubblica del 16 maggio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. - Con il primo motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7, della legge n. 241/1990, nonché difetto di istruttoria e di motivazione, per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta con la determinazione del Responsabile del Settore n. 93 del 21 dicembre 2017. Dall’omessa comunicazione di avvio è derivata, inoltre, la violazione del diritto della società di poter interloquire con l'Amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell'interesse pubblico e alla ponderazione dello stesso con quello privato.
7. - Con il secondo motivo, denunciando la violazione della lex specialis di gara, la violazione degli articoli 95, comma 10, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, nonché la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la ricorrente rileva che né il bando di gara né il modulo prescritto per la presentazione dell’offerta, prevedevano la separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali. Inoltre, anche in giurisprudenza sussistono incertezze sulle conseguenze derivanti dalla omessa indicazione degli oneri in questione.
Pertanto, secondo la società ricorrente, l’amministrazione appaltante avrebbe dovuto attivare la procedura di soccorso istruttorio, prima di disporre l’esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara. Sotto questo profilo, richiama il consistente orientamento giurisprudenziale che ammette il soccorso istruttorio anche per sanare l’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza, anche allo scopo di verificare se l’offerente avesse effettivamente omesso di considerare l’ammontare degli oneri di sicurezza aziendale, ovvero avesse semplicemente omesso di indicarli separatamente nell’offerta economica; disponendo l’esclusione solo nel primo caso. Sottolinea la ricorrente come l’offerta economica presentata dal raggruppamento La Clessidra ricomprendesse anche i costi afferenti alla sicurezza (€ 25.000,00 per il Lotto 1; € 11.000,00 per il Lotto 2; € 1.500,00 per il Lotto 3).
8. - In conformità a quanto prospettato dalla ricorrente, circa il suo preminente interesse a ottenere una pronuncia che valuti nel merito l’illegittimità degli atti impugnati (pag. 6 del ricorso), l’esame dei motivi deve muovere dalle censure relative alla sola ragione in base alla quale l’amministrazione comunale ha annullato l’aggiudicazione definitiva e ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara, ossia l’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendali nell’ambito dell’offerta economica.
9. - Sul punto peraltro il Collegio non ritiene di doversi discostare da quanto statuito in recenti e analoghe occasioni, in cui si è osservato come, a seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice degli appalti), «deve ritenersi che il mancato rispetto dell’obbligo espressamente previsto dall’art. 95, comma 10, dello stesso codice, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza che possa invocarsi la possibilità di far ricorso al c.d. soccorso istruttorio. Con l’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stata superata ogni incertezza interpretativa, nel senso dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10. In presenza di una esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante se né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante hanno previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius: l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il che è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo» (così T.A.R. Sardegna, 7 settembre 2017, n. 577).
Il motivo, pertanto, non è fondato.
10. - Deve essere respinto anche il motivo relativo alla dedotta violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
E’ pur vero che, in termini generali, sussiste il dovere dell’amministrazione, che intenda procedere all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, di comunicare l’avvio del procedimento all’aggiudicatario destinatario del provvedimento finale (la questione è pacifica almeno da Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661). Tuttavia, si tratta di indirizzo la cui portata deve essere attualmente valutata alla luce della previsione contenuta nell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, secondo cui «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (primo periodo); «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (secondo periodo).
Nel caso di specie, trova applicazione la fattispecie di cui al secondo periodo, nella quale la violazione costituita dall’omessa comunicazione di avvio non determina l’annullabilità del provvedimento finale, anche se si tratti di provvedimento a contenuto discrezionale (quali sono i provvedimenti di secondo grado come l’annullamento d’ufficio), purchè «l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».
La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla premessa di un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, in diverse occasioni (cfr. Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786; sez. V, 18 aprile 2012, n. 2257; sez. V, 5 dicembre 2014, n. 5989; sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060) ha affermato che l’art. 21-octies deve essere interpretato nel senso di «evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l'amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta» (così Cons. Stato, V, 18 aprile 2012, n. 2257).
11. - In particolare, l’onere di allegazione, da parte del privato, deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel procedimento amministrativo e non anche nel giudizio amministrativo.
Nel caso di specie, peraltro, la ricorrente si lamenta della mancata comunicazione di avvio allegando esclusivamente che, se fosse stata coinvolta nel procedimento amministrativo di autotutela, avrebbe potuto far valere l’illegittimità dell’esclusione automatica e avrebbe potuto sollecitare la verifica della completezza dell’offerta economica, mediante il soccorso istruttorio da svolgersi sul punto degli oneri di sicurezza interni.
Ma, per le ragioni che si sono già vedute, l’introduzione nel procedimento delle predette argomentazioni non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso da quello in concreto adottato, con la conseguenza che il vizio costituito dalla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non assume rilevanza, ai sensi del secondo periodo dell’art. 21-octies.
12. - Dalla accertata infondatezza della domanda di annullamento, deriva l’infondatezza anche delle domande risarcitorie proposte dalla società ricorrente.
13. - Il ricorso, in conclusione, deve essere integralmente respinto.
14. - Le spese giudiziali debbono essere integralmente compensate tra le parti, in considerazione della permanente incertezza giurisprudenziale sulle questioni decise.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Antonio Plaisant, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensor

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!  TAR Sardegna sez. I 8/8/2018 n. 739 Il Collegio non ritiene di doversi discostare da quanto statuito in recenti e analoghe occasioni, in cui si è osservato come, a seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice degli appalti), «deve ritenersi che il mancato rispetto dell’obbligo espressamente previsto dall’art. 95, comma 10, dello stesso codice, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza che possa invocarsi la possibilità di far ricorso al c.d. soccorso istruttorio. Con l’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stata superata ogni incertezza interpretativa, nel senso dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10. In presenza di una esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante se né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante hanno previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius: l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il che è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo» (così T.A.R. Sardegna, 7 settembre 2017, n. 577). Pubblicato il 08/08/2018 N. 00739/2018 REG.PROV.COLL. N. 00161/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 161 del 2018, proposto da  La Clessidra S.C.S. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Sinergie Società Coop. Soc. Onlus, (mandante), Luoghi Comuni Società Coop. Soc. Onlus, (mandante), Sirone Società Coop. a r.l., (mandante), rappresentata e difesa dagli avvocati Antonello Rossi, Luisa Giua Marassi e Roberta Patrizia Giannotte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Ada Negri n° 32; contro Comune di Ghilarza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Bertolani, Mirko La Terra Bellina, Alberto Ponti e Debora Urru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Debora Urru in Cagliari, via Farina n. 44; nei confronti Cooperativa Sociale A.D.A. , in proprio e in qualità di mandataria R.T.I. Ighinos non costituito in giudizio;  per lannullamento: - della determinazione n° 5 del 30.1.2018, comunicata con nota p.e.c. prot. n. 1697 del 1.2.2018 (che pure espressamente si impugna), con la quale il Responsabile del Settore Servizi alla Persona del Comune di Ghilarza, previo annullamento della determinazione n. 93/768-2017, ha escluso dalla gara il costituendo R.t.i. La Clessidra, determinato di provvedere allo scorrimento della graduatoria e, contestualmente, ha aggiudicato definitivamente la gara al Raggruppamento Temporaneo dImpresa Ighinos con mandataria la Cooperativa A.D.A. di Ghilarza; - ove occorra, del presupposto verbale di gara n. 3 del 4.12.2017 nella parte in cui la Commissione di gara ha evidenziato che nel piano di ripartizione dei costi presentato dal ricorrente ‘non sono presenti gli oneri relativi alla sicurezza; - di ogni atto presupposto, conseguente o comunque collegato nonché di qualsiasi atto medio tempore adottato, con riserva di motivi aggiunti; NONCHÉ, - per la declaratoria di inefficacia del contratto dappalto, eventualmente medio tempore stipulato tra il Comune di Ghilarza e il R.t.i. Ighinos con mandataria la Cooperativa A.D.A. di Ghilarza, nonché per conseguire laggiudicazione dellappalto in forma specifica, con la declaratoria del diritto del R.t.i. La Clessidra a conseguire laggiudicazione dellappalto di cui sopra; nonché, qualora non sia possibile il risarcimento in forma specifica, per la condanna dellAmministrazione intimata al risarcimento per equivalente da determinarsi in misura pari al 15% del valore dellappalto, ovvero in quella diversa somma che dovesse risultare in corso di causa o che il Giudice riterrà di stabilire in via equitativa, maggiorata di rivalutazione, interessi e maggior danno. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto latto di costituzione in giudizio di Comune di Ghilarza; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 16 maggio 2018 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. - La società ricorrente ha partecipato, in raggruppamento temporaneo di imprese con Sinergie Società Coop. Soc. Onlus (mandante), Luoghi Comuni Società Coop. Soc. Onlus (mandante) e Sirone Società Coop. a r.l. (mandante), alla «Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i Comuni del Plus del Distretto Ghilarza-Bosa». All’esito delle operazioni di gara, con determinazione del Responsabile del Settore n. 93 del 21 dicembre 2017, i servizi sono stati aggiudicati al ricorrente. Con la determinazione n. 5 del 30 gennaio 2018, previo annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione sopra richiamato, il responsabile del settore Servizi alla Persona del Comune di Ghilarza ha escluso dalla gara il costituendo R.T.I. La Clessidra, ha disposto lo scorrimento della graduatoria e, contestualmente, ha aggiudicato definitivamente la gara al R.T.I. Ighinos (con mandataria la Cooperativa A.D.A. di Ghilarza). 2. - L’esclusione è stata motivata con l’omessa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri relativi alla sicurezza, qualificando detta omissione come carenza sostanziale, non sanabile mediante soccorso istruttorio; nonché, sulla scorta del rilievo che «il bando di gara, al paragrafo 10 lett. c) prevedeva che ciascun concorrente allegasse il piano di ripartizione dei costi, contenente il dettaglio delle varie voci di spesa e che, il raggruppamento temporaneo di imprese, con mandataria la Clessidra, nel ricostruire i costi contemplati nella propria offerta ha evidenziato solo ed esclusivamente i costi del personale, di materiali ed attrezzature, i costi amministrativi, oneri di gestione e utile di impresa, senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, pur avendo dettagliato tutti gli ulteriori costi che gravano sulla commessa», per cui il soccorso istruttorio sarebbe stato inammissibile perché avrebbe comportato la modifica dell’offerta economica. 3. - Con il ricorso in esame, la ricorrente chiede l’annullamento del predetto provvedimento di esclusione, nonché degli altri atti della procedura meglio indicati in epigrafe (e, in particolare, del verbale di gara n. 3 del 4 dicembre 2017, nella parte in cui la commissione di gara ha evidenziato che nel piano di ripartizione dei costi presentato dal costituendo raggruppamento «non sono presenti gli oneri relativi alla sicurezza»), deducendo plurimi motivi che saranno esaminati nella parte in diritto. 4. - Si è costituito in giudizio il Comune di Ghilarza, chiedendo che il ricorso sia respinto. 5. - All’udienza pubblica del 16 maggio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione. 6. - Con il primo motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7, della legge n. 241/1990, nonché difetto di istruttoria e di motivazione, per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta con la determinazione del Responsabile del Settore n. 93 del 21 dicembre 2017. Dall’omessa comunicazione di avvio è derivata, inoltre, la violazione del diritto della società di poter interloquire con lAmministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dellinteresse pubblico e alla ponderazione dello stesso con quello privato. 7. - Con il secondo motivo, denunciando la violazione della lex specialis di gara, la violazione degli articoli 95, comma 10, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, nonché la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la ricorrente rileva che né il bando di gara né il modulo prescritto per la presentazione dell’offerta, prevedevano la separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali. Inoltre, anche in giurisprudenza sussistono incertezze sulle conseguenze derivanti dalla omessa indicazione degli oneri in questione. Pertanto, secondo la società ricorrente, l’amministrazione appaltante avrebbe dovuto attivare la procedura di soccorso istruttorio, prima di disporre l’esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara. Sotto questo profilo, richiama il consistente orientamento giurisprudenziale che ammette il soccorso istruttorio anche per sanare l’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza, anche allo scopo di verificare se l’offerente avesse effettivamente omesso di considerare l’ammontare degli oneri di sicurezza aziendale, ovvero avesse semplicemente omesso di indicarli separatamente nell’offerta economica; disponendo l’esclusione solo nel primo caso. Sottolinea la ricorrente come l’offerta economica presentata dal raggruppamento La Clessidra ricomprendesse anche i costi afferenti alla sicurezza (€ 25.000,00 per il Lotto 1; € 11.000,00 per il Lotto 2; € 1.500,00 per il Lotto 3). 8. - In conformità a quanto prospettato dalla ricorrente, circa il suo preminente interesse a ottenere una pronuncia che valuti nel merito l’illegittimità degli atti impugnati (pag. 6 del ricorso), l’esame dei motivi deve muovere dalle censure relative alla sola ragione in base alla quale l’amministrazione comunale ha annullato l’aggiudicazione definitiva e ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara, ossia l’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendali nell’ambito dell’offerta economica. 9. - Sul punto peraltro il Collegio non ritiene di doversi discostare da quanto statuito in recenti e analoghe occasioni, in cui si è osservato come, a seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice degli appalti), «deve ritenersi che il mancato rispetto dell’obbligo espressamente previsto dall’art. 95, comma 10, dello stesso codice, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza che possa invocarsi la possibilità di far ricorso al c.d. soccorso istruttorio. Con l’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stata superata ogni incertezza interpretativa, nel senso dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10. In presenza di una esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante se né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante hanno previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius: l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il che è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo» (così T.A.R. Sardegna, 7 settembre 2017, n. 577). Il motivo, pertanto, non è fondato. 10. - Deve essere respinto anche il motivo relativo alla dedotta violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990. E’ pur vero che, in termini generali, sussiste il dovere dell’amministrazione, che intenda procedere all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, di comunicare l’avvio del procedimento all’aggiudicatario destinatario del provvedimento finale (la questione è pacifica almeno da Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661). Tuttavia, si tratta di indirizzo la cui portata deve essere attualmente valutata alla luce della previsione contenuta nell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, secondo cui «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (primo periodo); «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (secondo periodo). Nel caso di specie, trova applicazione la fattispecie di cui al secondo periodo, nella quale la violazione costituita dall’omessa comunicazione di avvio non determina l’annullabilità del provvedimento finale, anche se si tratti di provvedimento a contenuto discrezionale (quali sono i provvedimenti di secondo grado come l’annullamento d’ufficio), purchè «l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla premessa di un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, in diverse occasioni (cfr. Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786; sez. V, 18 aprile 2012, n. 2257; sez. V, 5 dicembre 2014, n. 5989; sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060) ha affermato che l’art. 21-octies deve essere interpretato nel senso di «evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare lamministrazione verso una decisione diversa da quella assunta» (così Cons. Stato, V, 18 aprile 2012, n. 2257). 11. - In particolare, l’onere di allegazione, da parte del privato, deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel procedimento amministrativo e non anche nel giudizio amministrativo. Nel caso di specie, peraltro, la ricorrente si lamenta della mancata comunicazione di avvio allegando esclusivamente che, se fosse stata coinvolta nel procedimento amministrativo di autotutela, avrebbe potuto far valere l’illegittimità dell’esclusione automatica e avrebbe potuto sollecitare la verifica della completezza dell’offerta economica, mediante il soccorso istruttorio da svolgersi sul punto degli oneri di sicurezza interni. Ma, per le ragioni che si sono già vedute, l’introduzione nel procedimento delle predette argomentazioni non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso da quello in concreto adottato, con la conseguenza che il vizio costituito dalla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non assume rilevanza, ai sensi del secondo periodo dell’art. 21-octies. 12. - Dalla accertata infondatezza della domanda di annullamento, deriva l’infondatezza anche delle domande risarcitorie proposte dalla società ricorrente. 13. - Il ricorso, in conclusione, deve essere integralmente respinto. 14. - Le spese giudiziali debbono essere integralmente compensate tra le parti, in considerazione della permanente incertezza giurisprudenziale sulle questioni decise. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2018 con lintervento dei magistrati: Caro Lucrezio Monticelli, Presidente Antonio Plaisant, Consigliere Giorgio Manca, Consigliere, Estensor IL SEGRETARIO