Sottosoglia - il principio di rotazione comporta il non invitare il precedente gestore. La ratio del principio di rotazione è l'evitare la creazione di rendite di posizione di un unico affidatario ^{In evidenza}

Pubblicato il 09/07/2018

N. 04541/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01651/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1651 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cosmopol S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Santa Lucia n. 15;

contro

Stazione Zoologica "Anton Dohrn", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via G. Melisurgo n. 4;

nei confronti

Benex S.r.l. non costituito in giudizio;
Services Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Geremia Biancardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento, previa adozione di adeguate misure cautelari: a) della determina del Direttore Generale della Stazione Zoologica Anton Dohrn di Napoli n. 327 del 29.11.2017, della lettera di invito, del capitolato di gara, mai pubblicati con cui è stata indetta procedura negoziata per l'affidamento del servizio di portierato/reception per la sede di Napoli in Villa Comunale, la sede di Portici in via Nuovo Macello n. 34 per il periodo 08.01.2018 – 16.01.2019; b) dell'elenco ditte ammesse; c) della determina del direttore generale n. 97 del 28.03.2018 di revoca proposta di aggiudicazione; d) della aggiudicazione definitiva qualora adottata; e) di ogni altro atto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da COSMOPOL SPA il 7\5\2018 :

per l'annullamento, previa adozione di adeguate misure cautelari: a) della determina del Direttore Generale della Stazione Zoologica Anton Dohrn di Napoli n. 327 del 29.11.2017, della lettera di invito, del capitolato di gara, mai pubblicati con cui è stata indetta procedura negoziata per l'affidamento del servizio di portierato/reception per la sede di Napoli in Villa Comunale, la sede di Portici in via Nuovo Macello n. 34 per il periodo 08.01.2018 – 16.01.2019; b) dell'elenco ditte ammesse; c) della determina del direttore generale n. 97 del 28.03.2018 di revoca proposta di aggiudicazione; d) della aggiudicazione definitiva qualora adottata; e) di ogni altro atto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Services Group S.r.l. e di Stazione Zoologica "Anton Dohrn";

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 la dott.ssa Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente insorge contro la determina del direttore generale della stazione zoologica Anton Dohrn di Napoli, numero 327 del 29 novembre 2017 e la lettera di invito e capitolato asseritamente mai pubblicati , con cui è stata indetta procedura negoziata per l’affidamento del servizio di portierato nelle sedi di Napoli e Portici per il periodo gennaio 2018- gennaio 2019.

nonchè contro la determina del direttore generale numero 97 del 28 marzo 2018 di revoca di proposta di aggiudicazione alla Benex srl e per l’aggiudicazione definitiva qualora adottata;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio.

L’impugnativa è diretta avverso la delibera di far luogo a procedura di gara negoziata sotto soglia per il servizio di portierato presso le sedi di Napoli e Portici della stazione appaltante, laddove individua come criterio di affidamento quello del massimo ribasso pur presenza di un servizio a prevalente utilizzo di manodopera. Si censura anche il mancato rispetto degli obblighi di pubblicità della procedura e la scelta di non invitare la ricorrente, precedente affidataria del servizio conseguito asseritamente a seguito di procedura aperta.

La ricorrente premette di essere attuale affidataria del servizio presso la stazione appaltante quale istituto di vigilanza armata , nonché impresa che svolge attività nel settore specifico ; aggiunge che nel corso del 2017 la stazione appaltante aveva indetto precedente procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza e portierato da luglio 2017 a febbraio 2018, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. Contro tali atti la Cosmopol è già insorta davanti a questo Tribunale deducendo la violazione dell’articolo 95 comma 3 codice appalti che obbliga a utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in caso di servizi ad alta densità di manodopera quale quello in esame ; in tale sede si era anche censurata la mancata suddivisione in lotti nonostante la procedura facesse riferimento a servizi diversi e non omogenei .

A seguito di detta impugnativa la stazione appaltante, ritenuta la fondatezza dei rilievi, con determina del direttore generale numero 143 del 14 giugno 2017 aveva annullato in autotutela il bando di gara; preso atto di quanto sopra, con sentenza n. 3593 del 2017 questo Tribunale dichiarava l’improcedibilità del ricorso.

Lamenta tuttavia parte ricorrente che la stazione appaltante abbia indetto nuova gara, con procedura negoziata, individuando ancora come criterio di selezione quello del massimo ribasso, senza invitare essa ricorrente, e mediante determinazioni che non risultano mai pubblicate sul sito della stazione appaltante , delle quali deduce di essere venuta solo informalmente a conoscenza di recente.

Articola censure di:

violazione dell’articolo 50 e 95 codice appalti, avendo l’Ente reiterato una illegittima determinazione del criterio di aggiudicazione, peraltro contraddittoria ed illogica rispetto alle precedenti determinazioni di far luogo a ritiro in autotutela della precedente gara;

Eccesso di potere per sviamento, dal momento che non si è proceduto alla pubblicazione dell’avviso, si è fatto luogo mediante inviti ad una procedura negoziata in luogo di una procedura aperta, si è deciso di non invitare la ricorrente come attuale gestore, si è reiterato un criterio illegittimo di aggiudicazione. L’avviso di gara non risulterebbe pubblicato nel sito né reso visibile, contrariamente a quanto dedotto nelle memorie della stazione appaltante .

Ritiene inoltre la ricorrente di avere diritto ad essere invitata alla procedura, non potendo operare il principio di rotazione, dal momento che era aggiudicataria della gara pregressa in forza di una procedura aperta , sì che non vi sarebbero ostacoli alla possibilità di invitare il gestore uscente di servizi alla procedura negoziata , quantomeno previa motivata indicazione delle ragioni in virtù delle quali la stazione appaltante decide di invitare nuovamente la affidataria.

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante che eccepisce la tardività del gravame, dal momento che la determina di bandire la gara ed anche la aggiudicazione sarebbero stati pubblicati sul sito Internet dell’amministrazione in epoca di molto anteriore a quella in cui la ricorrente asserisce di esserne venuta a conoscenza ; deduce inoltre difetto di interesse della ricorrente ad impugnare gli atti de quibus , trattandosi del gestore uscente che non potrebbe essere invitato alla gara negoziata in virtù del principio di rotazione.

Nel merito, contesta la fondatezza della domanda.

Si è costituita altresì la controinteressata aggiudicataria del servizio, aderendo alle difense dell’amministrazione.

Con motivi aggiunti successivamente notificati la società Cosmopol insorge avverso elementi di cui deduce essere venuta conoscenza solo successivamente alla notifica del ricorso originario , ed in particolare lamenta la circostanza che alla procedura negoziata non sarebbero state invitate almeno cinque ditte del settore, in quanto due tra le cinque ditte invitate non sarebbero operatori del settore, essendo solamente organismi di formazione professionale , che peraltro non hanno neppure partecipato alla gara.

Anche in ordine ai motivi aggiunti hanno controdedotto la stazione appaltante e la controinteressata.

La domanda cautelare è stata accolta con ordinanza cautelare n. 769/2018.

Alla pubblica udienza del 20 giugno 2018 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente gravame è la determinazione del direttore generale della stazione zoologica Anton Dohrn di Napoli, numero 327 del 29 novembre 2017 e la lettera di invito e capitolato asseritamente mai pubblicati , con cui è stata indetta procedura negoziata per l’affidamento del servizio di portierato nelle sedi di Napoli e Portici per il periodo gennaio 2018- gennaio 2019; nonché la successiva aggiudicazione del servizio .

Va premesso che l’ordinanza cautelare che ha accolto l’istanza interinale con provvedimento n. 769/2018, è fondata su presupposti che all’esito di un più approfondito riscontro fornito dalla stazione appaltante in vista della udienza di merito , risultano smentiti , con particolare riferimento alla tempestività del ricorso e dei connessi motivi aggiunti.

In proposito la società Cosmopol assume di aver avuto conoscenza della procedura e dell’atto di aggiudicazione solo diversi mesi dopo la data della delibera gravata , ed insiste nella circostanza della omessa pubblicazione del bando e degli atti di gara . Sulla scorta della mancanza di adeguata prova del momento in cui è stata inizialmente pubblicata detta determina la domanda è stata prima facie ritenuta tempestiva, essendo stata in sede cautelare fornita unicamente e la prova della avvenuta pubblicazione nella sezione “ gare concluse”.

Il Collegio, nel ribadire che incombe sulla Stazione Appaltante che eccepisce la tardività del gravame l’onere della prova di adeguata pubblicità di tali atti in un momento antecedente, rileva che detto onere è stato assolto , sebbene in data successiva alla pubblicazione della ordinanza cautelare, segnatamente mediante dimostrazione della data in cui gli atti stessi sono stati pubblicati sul portale telematico della Stazione appaltante ex ante .

In particolare in data 30 maggio 2018 la difesa della resistente ha depositato attestazione del Direttore generale del 28 maggio 2018, da cui risulta che la determina a contrarre, lettera di invito e capitolato sono stati pubblicati sul profilo della stazione appaltante, sezione Amministrazione Trasparente, in data 30.11.2017.

La ricorrente contesta la valenza probatoria di tale dichiarazione, sostenendo che la provenienza da una parte in causa, la renderebbe: “documento proveniente da una parte in causa, privo di valore probatorio e sprovvisto di qualsivoglia valenza certificativa, basato su un’affermazione di principio non suffragata da alcun elemento di supporto.”

Osserva in contrario il Collegio che si tratta di attestazione proveniente da pubblico funzionario e munita del privilegio della fede pubblica, essendo prodotta dichiarazione di un dirigente dell’Ente secondo cui , alla data del 30.11.2017, risultavano pubblicati sul profilo della Stazione appaltante gli atti relativi alla gara in questione, con particolare riferimento alla determinazione a contrarre a firma del Direttore Generale n. 327 del 29.11.2017 (e agli allegati Capitolato speciale e Lettera d’Invito) .

Detta attestazione è pienamente probante sino a querela di falso, trattandosi di atto pubblico avente fede privilegiata ex art. 2700 c.c.

Sul punto deve sottolinearsi che “si considerano dotati di fede privilegiata quei documenti che, essendo emessi da pubblico ufficiale autorizzato dalla legge, da regolamenti oppure dall'ordinamento interno della P.A., sono destinati ad attribuire all'atto pubblica fede e presentano i requisiti dell'attestazione da parte del P.U., de visu o de auditu, di fatti giuridicamente rilevanti e della formazione dell'atto nell'esercizio del potere di pubblica certificazione” (cfr: Cassazione 5 febbraio 2016 n. 8358).

La giurisprudenza, anche penale della S.C., considera atto pubblico ogni documento redatto dal pubblico ufficiale per uno scopo inerente alle sue funzioni, che contenga attestazioni di verità suscettibili di produrre effetti giuridici per la pubblica amministrazione. Dunque i due requisiti cui viene data rilevanza sono la qualifica soggettiva dell’autore ed il fatto che l’atto sia redatto per una ragione inerente all’ufficio o al servizio. ( cfr. Corte di Cassazione sentenza 12576 del 18.03.2013). Secondo la Suprema Corte la nozione di atto pubblico va intesa in senso ampio e comprende non solo gli atti destinati ad assolvere una funzione attestativa o probatoria esterna, con riflessi diretti ed immediati nei rapporti tra privati e P.A., ma anche gli atti c.d. interni. Tali devono intendersi, sia quelli destinati a inserirsi nel procedimento amministrativo, offrendo un contributo di conoscenza o di valutazione, che quelli che si collocano nel contesto di una complessa sequela procedimentale, ponendosi come necessario presupposto di momenti procedurali ( in termini Cass. penale.6^ 31/03/2016 Sentenza n.13038; Cass. Sez. 5, n. 14486 del 21/02/2011, Marini e altro; Sez. 6, n. 11425 del 20/11/2012, Serritiello).

Ai fini della configurazione del reato di falso ideologico in atto pubblico la Cassazione individua come tale qualsiasi documento che, benché non imposto dalla legge, è compilato da un pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni per documentare, sia pure nell'ambito interno dell'amministrazione di appartenenza, la regolarità degli adempimenti ai quali è obbligato ovvero circostanze di fatto cadute sotto la sua percezione diretta o, comunque, ricollegabili a tali adempimenti e si inserisce nell'"iter" procedimentale prodromico all'adozione di un atto finale (Cas. Penale Sez. 5, n. 9368 del 19/11/2013, Budetta).

Di conseguenza l’attestazione in atti a firma del Direttore Generale della Stazione Zoologica di Napoli, circa la avvenuta pubblicazione, presentando tali requisiti in quanto diretta a documentare la regolarità degli adempimenti cui è obbligato il pubblico ufficiale , riveste natura di atto pubblico, ed ha valore probante in ordine alla data di pubblicazione degli atti della gara sul portale della resistente amministrazione alla data del 30.11.2017, in quanto non smentita sino a querela di falso..

Al riguardo, con riferimento alla natura delle doglianze proposte, le stesse configurano contestazioni riferite al bando stesso ed al mancato invito della ricorrente, per cui censurano in radice la procedura , con profili di immediata lesività. Per costante giurisprudenza, “l'onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara” (ex multis, cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066; Cons. di St. Sez. V, n. 5155/2013, Id. n. 1133/2016, Id. n. 510/2016).

Ne deriva la tardività del ricorso, notificato solo alla data del 13.04.2018.

In ogni caso, il ricorso è anche infondato nel merito alla luce dei chiarimenti e documentazione depositati dalla stazione appaltante in vista della udienza di merito.

In proposito è stato precisato e documentato che la gara precedente , in virtù della quale la odierna ricorrente si era resa affidataria del servizio, non era una procedura aperta come dalla stessa dedotto nel ricorso introduttivo, ma chiusa ( cfr. determinazione del D.G. n.112 del 15.07.2015 che non bandiva procedura “aperta”, bensì una “procedura negoziata per l’affidamento del servizio di portierato/reception per la sede di Napoli, la sede di Portici ed il servizio di ronda per il laboratorio in via Punta S. Pietro n. 127 – Ischia”); ciò determina la mancanza di una posizione giuridicamente rilevante rispetto alla pretesa di essere inviata alla nuova procedura negoziata.

Va rilevato che il mancato invito alla ricorrente , in una procedura negoziata quale quella posta in essere, si giustifica con il principio di rotazione dal momento che la stessa è il gestore uscente del servizio. In base al principio di rotazione in materia di appalti, è regola generale l'esclusione dell'invito del precedente gestore del servizio; pertanto la ricorrente non poteva vantare la sussistenza di un obbligo di invito alla procedura (TAR Campania - Napoli, sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336; TAR Puglia - Lecce, sez. II, 15.12.2016, n. 1906; TAR Campania - Napoli, sez. VIII, 07.06.2017, n. 3086 ).

Invero l’articolo 36 del codice, co 1, prevede che negli appalti di lavori, servizi e forniture inferiori alla soglie comunitarie (come definite nell’articolo 35), l’affidamento e l’esecuzione debbono avvenire, oltre che nel rispetto dei princìpi classici generalissimi fissati nell’articolo 30 comma 1, nel “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti (...) ”.

Il principio di rotazione opera nell’ambito di procedure cd. sottosoglia in quanto nello stesso è consentito esperire dei procedimenti diversi e semplificati rispetto alla procedura ordinaria.

In questi casi appare chiara la valenza sostanziale del principio come diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga-la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti.

Secondo l’ANAC (Linee guida n. 4/2016) il principio di rotazione infatti è finalizzato ad evitare “il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico

Il principio risponde quindi , come sottolineato dal Consiglio di Stato, alla esigenza di evitare la cosiddetta asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) nonché in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione dalla stazione appaltante , senza che risultasse affidatario (per il quale il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Né può dolersi la ricorrente che il principio non rivesta carattere assoluto, atteso che da tale considerazione non discende un obbligo di invito, ma una mera facoltà della stazione appaltante: è principio acquisito che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. Cons. St, VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Cons. St, V, 31 agosto 2017, n. 4142).

Eccepisce parte ricorrente che il richiamo al principio di rotazione richiede che l’oggetto

della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali.

Il mutamento attuato mediante la suddivisione in lotti del servizio precedentemente gestito comporterebbe a suo avviso la inoperatività del principio di rotazione. Osserva in contrario il Collegio che tale lettura delle disposizioni vigenti è puramente formalistica, trattandosi nella specie di una modifica che ha comportato l’affidamento solo di una parte del servizio precedentemente gestito dalla Cosmopol, e come tale oggetto di coincidenza –sia pure parziale- con il pregresso servizio, il che è sufficiente a far scattare la ratio alla base del principio di rotazione.

Ne deriva conclusivamente da un lato la legittimità del mancato invito alla ricorrente e dall’altro la inammissibilità per difetto di interesse delle censure tese a contestare il criterio di aggiudicazione.

In ogni caso, le stesse non appaiono cogliere nel segno, dal momento che la gara precedentemente bandita e poi revocata in autotutela era una procedura con un unico lotto in cui si cumulavano le prestazioni di portierato e vigilanza. (cfr. revoca di cui alla determinazione n. 143/2017 che ha proceduto all’annullamento in autotutela della determinazione del D.G. n.112/2017).

La presente gara al contrario , a seguito della suddivisione in lotti, ha ad oggetto solo il servizio di portierato senza vigilanza armata, che presenta caratteristiche standard , con riferimento alle quali non si ravvisa il paventato intento elusivo della stazione appaltante, avendo la stessa proceduto a scorporare le prestazioni di vigilanza armata, e determinato di aggiudicare il solo servizio di portierato mediante il criterio del massimo ribasso. Pertanto tra la prima e la seconda procedura è stato ridotto l’oggetto della gara, eliminando l’affidamento del servizio di ronda, mutando la normativa procedurale applicabile in ordine al criterio di scelta dell’offerta aggiudicataria.

Anche con riferimento ai motivi aggiunti, in disparte i rilevati profili di irricevibilità per tardività, sussiste un aspetto di inammissibilità, dal momento che la ricorrente è legittimamente non invitata in base al principio di rotazione e dunque non ha interesse a far valere censure che investono lo svolgimento della procedura stessa.

La domanda principale ed i motivi aggiunti vanno conclusivamente dichiarati irricevibili per tardività.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Contributo unificato come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Napoli (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della resistente stazione appaltante e della controinteressata, liquidate in Euro 2500,00 a favore di ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente, Estensore

Ida Raiola, Consigliere

Luca Cestaro, Consigliere

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!  TAR Campania Napoli sez. IV 09/7/2018 n. 4541 In base al principio di rotazione in materia di appalti, è regola generale lesclusione dellinvito del precedente gestore del servizio; pertanto la ricorrente non poteva vantare la sussistenza di un obbligo di invito alla procedura. Invero l’articolo 36 del codice, co 1, prevede che negli appalti di lavori, servizi e forniture infriori alla soglie comunitarie (come definite nell’articolo 35), l’affidamento e l’esecuzione debbono avvenire, oltre che nel rispetto dei princìpi classici generalissimi fissati nell’articolo 30 comma 1, nel “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti (...) ”. In questi casi appare chiara la valenza sostanziale del principio come diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga-la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti. Secondo l’ANAC (Linee guida n. 4/2016) il principio di rotazione infatti è finalizzato ad evitare “il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. Il principio risponde quindi alla esigenza di evitare la cosiddetta asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) nonché in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione dalla stazione appaltante , senza che risultasse affidatario (per il quale il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Il mutamento attuato mediante la suddivisione in lotti del servizio precedentemente gestito comporterebbe a suo avviso la inoperatività del principio di rotazione. Osserva in contrario il Collegio che tale lettura delle disposizioni vigenti è puramente formalistica, trattandosi nella specie di una modifica che ha comportato l’affidamento solo di una parte del servizio precedentemente gestito dalla Cosmopol, e come tale oggetto di coincidenza –sia pure parziale- con il pregresso servizio, il che è sufficiente a far scattare la ratio alla base del principio di rotazione. Pubblicato il 09/07/2018 N. 04541/2018 REG.PROV.COLL. N. 01651/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1651 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da Cosmopol S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dallavvocato Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Santa Lucia n. 15; contro Stazione Zoologica Anton Dohrn, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dallavvocato Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via G. Melisurgo n. 4; nei confronti Benex S.r.l. non costituito in giudizio; Services Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dallavvocato Geremia Biancardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: per lannullamento, previa adozione di adeguate misure cautelari: a) della determina del Direttore Generale della Stazione Zoologica Anton Dohrn di Napoli n. 327 del 29.11.2017, della lettera di invito, del capitolato di gara, mai pubblicati con cui è stata indetta procedura negoziata per laffidamento del servizio di portierato/reception per la sede di Napoli in Villa Comunale, la sede di Portici in via Nuovo Macello n. 34 per il periodo 08.01.2018 – 16.01.2019; b) dellelenco ditte ammesse; c) della determina del direttore generale n. 97 del 28.03.2018 di revoca proposta di aggiudicazione; d) della aggiudicazione definitiva qualora adottata; e) di ogni altro atto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da COSMOPOL SPA il 7\5\2018 : per lannullamento, previa adozione di adeguate misure cautelari: a) della determina del Direttore Generale della Stazione Zoologica Anton Dohrn di Napoli n. 327 del 29.11.2017, della lettera di invito, del capitolato di gara, mai pubblicati con cui è stata indetta procedura negoziata per laffidamento del servizio di portierato/reception per la sede di Napoli in Villa Comunale, la sede di Portici in via Nuovo Macello n. 34 per il periodo 08.01.2018 – 16.01.2019; b) dellelenco ditte ammesse; c) della determina del direttore generale n. 97 del 28.03.2018 di revoca proposta di aggiudicazione; d) della aggiudicazione definitiva qualora adottata; e) di ogni altro atto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.   Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Services Group S.r.l. e di Stazione Zoologica Anton Dohrn; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nelludienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 la dott.ssa Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO La società ricorrente insorge contro la determina del direttore generale della stazione zoologica Anton Dohrn di Napoli, numero 327 del 29 novembre 2017 e la lettera di invito e capitolato asseritamente mai pubblicati , con cui è stata indetta procedura negoziata per l’affidamento del servizio di portierato nelle sedi di Napoli e Portici per il periodo gennaio 2018- gennaio 2019. nonchè contro la determina del direttore generale numero 97 del 28 marzo 2018 di revoca di proposta di aggiudicazione alla Benex srl e per l’aggiudicazione definitiva qualora adottata; e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio. L’impugnativa è diretta avverso la delibera di far luogo a procedura di gara negoziata sotto soglia per il servizio di portierato presso le sedi di Napoli e Portici della stazione appaltante, laddove individua come criterio di affidamento quello del massimo ribasso pur presenza di un servizio a prevalente utilizzo di manodopera. Si censura anche il mancato rispetto degli obblighi di pubblicità della procedura e la scelta di non invitare la ricorrente, precedente affidataria del servizio conseguito asseritamente a seguito di procedura aperta. La ricorrente premette di essere attuale affidataria del servizio presso la stazione appaltante quale istituto di vigilanza armata , nonché impresa che svolge attività nel settore specifico ; aggiunge che nel corso del 2017 la stazione appaltante aveva indetto precedente procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza e portierato da luglio 2017 a febbraio 2018, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. Contro tali atti la Cosmopol è già insorta davanti a questo Tribunale deducendo la violazione dell’articolo 95 comma 3 codice appalti che obbliga a utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in caso di servizi ad alta densità di manodopera quale quello in esame ; in tale sede si era anche censurata la mancata suddivisione in lotti nonostante la procedura facesse riferimento a servizi diversi e non omogenei . A seguito di detta impugnativa la stazione appaltante, ritenuta la fondatezza dei rilievi, con determina del direttore generale numero 143 del 14 giugno 2017 aveva annullato in autotutela il bando di gara; preso atto di quanto sopra, con sentenza n. 3593 del 2017 questo Tribunale dichiarava l’improcedibilità del ricorso. Lamenta tuttavia parte ricorrente che la stazione appaltante abbia indetto nuova gara, con procedura negoziata, individuando ancora come criterio di selezione quello del massimo ribasso, senza invitare essa ricorrente, e mediante determinazioni che non risultano mai pubblicate sul sito della stazione appaltante , delle quali deduce di essere venuta solo informalmente a conoscenza di recente. Articola censure di: violazione dell’articolo 50 e 95 codice appalti, avendo l’Ente reiterato una illegittima determinazione del criterio di aggiudicazione, peraltro contraddittoria ed illogica rispetto alle precedenti determinazioni di far luogo a ritiro in autotutela della precedente gara; Eccesso di potere per sviamento, dal momento che non si è proceduto alla pubblicazione dell’avviso, si è fatto luogo mediante inviti ad una procedura negoziata in luogo di una procedura aperta, si è deciso di non invitare la ricorrente come attuale gestore, si è reiterato un criterio illegittimo di aggiudicazione. L’avviso di gara non risulterebbe pubblicato nel sito né reso visibile, contrariamente a quanto dedotto nelle memorie della stazione appaltante . Ritiene inoltre la ricorrente di avere diritto ad essere invitata alla procedura, non potendo operare il principio di rotazione, dal momento che era aggiudicataria della gara pregressa in forza di una procedura aperta , sì che non vi sarebbero ostacoli alla possibilità di invitare il gestore uscente di servizi alla procedura negoziata , quantomeno previa motivata indicazione delle ragioni in virtù delle quali la stazione appaltante decide di invitare nuovamente la affidataria. Si è costituita in giudizio la stazione appaltante che eccepisce la tardività del gravame, dal momento che la determina di bandire la gara ed anche la aggiudicazione sarebbero stati pubblicati sul sito Internet dell’amministrazione in epoca di molto anteriore a quella in cui la ricorrente asserisce di esserne venuta a conoscenza ; deduce inoltre difetto di interesse della ricorrente ad impugnare gli atti de quibus , trattandosi del gestore uscente che non potrebbe essere invitato alla gara negoziata in virtù del principio di rotazione. Nel merito, contesta la fondatezza della domanda. Si è costituita altresì la controinteressata aggiudicataria del servizio, aderendo alle difense dell’amministrazione. Con motivi aggiunti successivamente notificati la società Cosmopol insorge avverso elementi di cui deduce essere venuta conoscenza solo successivamente alla notifica del ricorso originario , ed in particolare lamenta la circostanza che alla procedura negoziata non sarebbero state invitate almeno cinque ditte del settore, in quanto due tra le cinque ditte invitate non sarebbero operatori del settore, essendo solamente organismi di formazione professionale , che peraltro non hanno neppure partecipato alla gara. Anche in ordine ai motivi aggiunti hanno controdedotto la stazione appaltante e la controinteressata. La domanda cautelare è stata accolta con ordinanza cautelare n. 769/2018. Alla pubblica udienza del 20 giugno 2018 il ricorso è stato ritenuto in decisione. DIRITTO Oggetto del presente gravame è la determinazione del direttore generale della stazione zoologica Anton Dohrn di Napoli, numero 327 del 29 novembre 2017 e la lettera di invito e capitolato asseritamente mai pubblicati , con cui è stata indetta procedura negoziata per l’affidamento del servizio di portierato nelle sedi di Napoli e Portici per il periodo gennaio 2018- gennaio 2019; nonché la successiva aggiudicazione del servizio . Va premesso che l’ordinanza cautelare che ha accolto l’istanza interinale con provvedimento n. 769/2018, è fondata su presupposti che all’esito di un più approfondito riscontro fornito dalla stazione appaltante in vista della udienza di merito , risultano smentiti , con particolare riferimento alla tempestività del ricorso e dei connessi motivi aggiunti. In proposito la società Cosmopol assume di aver avuto conoscenza della procedura e dell’atto di aggiudicazione solo diversi mesi dopo la data della delibera gravata , ed insiste nella circostanza della omessa pubblicazione del bando e degli atti di gara . Sulla scorta della mancanza di adeguata prova del momento in cui è stata inizialmente pubblicata detta determina la domanda è stata prima facie ritenuta tempestiva, essendo stata in sede cautelare fornita unicamente e la prova della avvenuta pubblicazione nella sezione “ gare concluse”. Il Collegio, nel ribadire che incombe sulla Stazione Appaltante che eccepisce la tardività del gravame l’onere della prova di adeguata pubblicità di tali atti in un momento antecedente, rileva che detto onere è stato assolto , sebbene in data successiva alla pubblicazione della ordinanza cautelare, segnatamente mediante dimostrazione della data in cui gli atti stessi sono stati pubblicati sul portale telematico della Stazione appaltante ex ante . In particolare in data 30 maggio 2018 la difesa della resistente ha depositato attestazione del Direttore generale del 28 maggio 2018, da cui risulta che la determina a contrarre, lettera di invito e capitolato sono stati pubblicati sul profilo della stazione appaltante, sezione Amministrazione Trasparente, in data 30.11.2017. La ricorrente contesta la valenza probatoria di tale dichiarazione, sostenendo che la provenienza da una parte in causa, la renderebbe: “documento proveniente da una parte in causa, privo di valore probatorio e sprovvisto di qualsivoglia valenza certificativa, basato su un’affermazione di principio non suffragata da alcun elemento di supporto.” Osserva in contrario il Collegio che si tratta di attestazione proveniente da pubblico funzionario e munita del privilegio della fede pubblica, essendo prodotta dichiarazione di un dirigente dell’Ente secondo cui , alla data del 30.11.2017, risultavano pubblicati sul profilo della Stazione appaltante gli atti relativi alla gara in questione, con particolare riferimento alla determinazione a contrarre a firma del Direttore Generale n. 327 del 29.11.2017 (e agli allegati Capitolato speciale e Lettera d’Invito) . Detta attestazione è pienamente probante sino a querela di falso, trattandosi di atto pubblico avente fede privilegiata ex art. 2700 c.c. Sul punto deve sottolinearsi che “si considerano dotati di fede privilegiata quei documenti che, essendo emessi da pubblico ufficiale autorizzato dalla legge, da regolamenti oppure dallordinamento interno della P.A., sono destinati ad attribuire allatto pubblica fede e presentano i requisiti dellattestazione da parte del P.U., de visu o de auditu, di fatti giuridicamente rilevanti e della formazione dellatto nellesercizio del potere di pubblica certificazione” (cfr: Cassazione 5 febbraio 2016 n. 8358). La giurisprudenza, anche penale della S.C., considera atto pubblico ogni documento redatto dal pubblico ufficiale per uno scopo inerente alle sue funzioni, che contenga attestazioni di verità suscettibili di produrre effetti giuridici per la pubblica amministrazione. Dunque i due requisiti cui viene data rilevanza sono la qualifica soggettiva dell’autore ed il fatto che l’atto sia redatto per una ragione inerente all’ufficio o al servizio. ( cfr. Corte di Cassazione sentenza 12576 del 18.03.2013). Secondo la Suprema Corte la nozione di atto pubblico va intesa in senso ampio e comprende non solo gli atti destinati ad assolvere una funzione attestativa o probatoria esterna, con riflessi diretti ed immediati nei rapporti tra privati e P.A., ma anche gli atti c.d. interni. Tali devono intendersi, sia quelli destinati a inserirsi nel procedimento amministrativo, offrendo un contributo di conoscenza o di valutazione, che quelli che si collocano nel contesto di una complessa sequela procedimentale, ponendosi come necessario presupposto di momenti procedurali ( in termini Cass. penale.6^ 31/03/2016 Sentenza n.13038; Cass. Sez. 5, n. 14486 del 21/02/2011, Marini e altro; Sez. 6, n. 11425 del 20/11/2012, Serritiello). Ai fini della configurazione del reato di falso ideologico in atto pubblico la Cassazione individua come tale qualsiasi documento che, benché non imposto dalla legge, è compilato da un pubblico ufficiale nellesercizio delle sue funzioni per documentare, sia pure nellambito interno dellamministrazione di appartenenza, la regolarità degli adempimenti ai quali è obbligato ovvero circostanze di fatto cadute sotto la sua percezione diretta o, comunque, ricollegabili a tali adempimenti e si inserisce nelliter procedimentale prodromico alladozione di un atto finale (Cas. Penale Sez. 5, n. 9368 del 19/11/2013, Budetta). Di conseguenza l’attestazione in atti a firma del Direttore Generale della Stazione Zoologica di Napoli, circa la avvenuta pubblicazione, presentando tali requisiti in quanto diretta a documentare la regolarità degli adempimenti cui è obbligato il pubblico ufficiale , riveste natura di atto pubblico, ed ha valore probante in ordine alla data di pubblicazione degli atti della gara sul portale della resistente amministrazione alla data del 30.11.2017, in quanto non smentita sino a querela di falso.. Al riguardo, con riferimento alla natura delle doglianze proposte, le stesse configurano contestazioni riferite al bando stesso ed al mancato invito della ricorrente, per cui censurano in radice la procedura , con profili di immediata lesività. Per costante giurisprudenza, “lonere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara” (ex multis, cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066; Cons. di St. Sez. V, n. 5155/2013, Id. n. 1133/2016, Id. n. 510/2016). Ne deriva la tardività del ricorso, notificato solo alla data del 13.04.2018. In ogni caso, il ricorso è anche infondato nel merito alla luce dei chiarimenti e documentazione depositati dalla stazione appaltante in vista della udienza di merito. In proposito è stato precisato e documentato che la gara precedente , in virtù della quale la odierna ricorrente si era resa affidataria del servizio, non era una procedura aperta come dalla stessa dedotto nel ricorso introduttivo, ma chiusa ( cfr. determinazione del D.G. n.112 del 15.07.2015 che non bandiva procedura “aperta”, bensì una “procedura negoziata per l’affidamento del servizio di portierato/reception per la sede di Napoli, la sede di Portici ed il servizio di ronda per il laboratorio in via Punta S. Pietro n. 127 – Ischia”); ciò determina la mancanza di una posizione giuridicamente rilevante rispetto alla pretesa di essere inviata alla nuova procedura negoziata. Va rilevato che il mancato invito alla ricorrente , in una procedura negoziata quale quella posta in essere, si giustifica con il principio di rotazione dal momento che la stessa è il gestore uscente del servizio. In base al principio di rotazione in materia di appalti, è regola generale lesclusione dellinvito del precedente gestore del servizio; pertanto la ricorrente non poteva vantare la sussistenza di un obbligo di invito alla procedura (TAR Campania - Napoli, sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336; TAR Puglia - Lecce, sez. II, 15.12.2016, n. 1906; TAR Campania - Napoli, sez. VIII, 07.06.2017, n. 3086 ). Invero l’articolo 36 del codice, co 1, prevede che negli appalti di lavori, servizi e forniture inferiori alla soglie comunitarie (come definite nell’articolo 35), l’affidamento e l’esecuzione debbono avvenire, oltre che nel rispetto dei princìpi classici generalissimi fissati nell’articolo 30 comma 1, nel “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti (...) ”. Il principio di rotazione opera nell’ambito di procedure cd. sottosoglia in quanto nello stesso è consentito esperire dei procedimenti diversi e semplificati rispetto alla procedura ordinaria. In questi casi appare chiara la valenza sostanziale del principio come diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga-la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti. Secondo l’ANAC (Linee guida n. 4/2016) il principio di rotazione infatti è finalizzato ad evitare “il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico Il principio risponde quindi , come sottolineato dal Consiglio di Stato, alla esigenza di evitare la cosiddetta asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) nonché in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione dalla stazione appaltante , senza che risultasse affidatario (per il quale il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Né può dolersi la ricorrente che il principio non rivesta carattere assoluto, atteso che da tale considerazione non discende un obbligo di invito, ma una mera facoltà della stazione appaltante: è principio acquisito che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. Cons. St, VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Cons. St, V, 31 agosto 2017, n. 4142). Eccepisce parte ricorrente che il richiamo al principio di rotazione richiede che l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali. Il mutamento attuato mediante la suddivisione in lotti del servizio precedentemente gestito comporterebbe a suo avviso la inoperatività del principio di rotazione. Osserva in contrario il Collegio che tale lettura delle disposizioni vigenti è puramente formalistica, trattandosi nella specie di una modifica che ha comportato l’affidamento solo di una parte del servizio precedentemente gestito dalla Cosmopol, e come tale oggetto di coincidenza –sia pure parziale- con il pregresso servizio, il che è sufficiente a far scattare la ratio alla base del principio di rotazione. Ne deriva conclusivamente da un lato la legittimità del mancato invito alla ricorrente e dall’altro la inammissibilità per difetto di interesse delle censure tese a contestare il criterio di aggiudicazione. In ogni caso, le stesse non appaiono cogliere nel segno, dal momento che la gara precedentemente bandita e poi revocata in autotutela era una procedura con un unico lotto in cui si cumulavano le prestazioni di portierato e vigilanza. (cfr. revoca di cui alla determinazione n. 143/2017 che ha proceduto all’annullamento in autotutela della determinazione del D.G. n.112/2017). La presente gara al contrario , a seguito della suddivisione in lotti, ha ad oggetto solo il servizio di portierato senza vigilanza armata, che presenta caratteristiche standard , con riferimento alle quali non si ravvisa il paventato intento elusivo della stazione appaltante, avendo la stessa proceduto a scorporare le prestazioni di vigilanza armata, e determinato di aggiudicare il solo servizio di portierato mediante il criterio del massimo ribasso. Pertanto tra la prima e la seconda procedura è stato ridotto l’oggetto della gara, eliminando l’affidamento del servizio di ronda, mutando la normativa procedurale applicabile in ordine al criterio di scelta dell’offerta aggiudicataria. Anche con riferimento ai motivi aggiunti, in disparte i rilevati profili di irricevibilità per tardività, sussiste un aspetto di inammissibilità, dal momento che la ricorrente è legittimamente non invitata in base al principio di rotazione e dunque non ha interesse a far valere censure che investono lo svolgimento della procedura stessa. La domanda principale ed i motivi aggiunti vanno conclusivamente dichiarati irricevibili per tardività. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Contributo unificato come per legge. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Napoli (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della resistente stazione appaltante e della controinteressata, liquidate in Euro 2500,00 a favore di ciascuna. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con lintervento dei magistrati: Anna Pappalardo, Presidente, Estensore Ida Raiola, Consigliere Luca Cestaro, Consigliere IL SEGRETARIO