Impugnazione del bando di gara - l'impresa non concorrente è legittimata a ricorrere solo nelle ipotesi limitate all’impugnazone delle clausole (immediatamente) escludenti. Specifica di tali clausole ^{In evidenza}

N. 06738/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00429/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 429 del 2018, proposto da 
Gepsa S.A. e Associazione Culturale Acuarinto, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino 2/A; 
per l'annullamento
previa sospensione dell’efficacia
- del bando di gara – CIG 73018350DD – avente ad oggetto la “Fornitura di beni e servizi relativi al funzionamento del Centro Permanente per il Rimpatrio di Ponte Galeria (Rm), per una ricettività di n. 210 posti”, pubblicato nella G.U.R.I. del 13 dicembre 2017, comprensivo di ogni allegato;
- della determina a contrarre e di ogni atto con cui la stazione appaltante ha deliberato di indire la gara;
- del disciplinare di gara e di ogni allegato, ivi compreso in particolare l'allegato relativo ai criteri di valutazione tecnica e l'allegato relativo allo schema di contratto; 
- del capitolato tecnico e di ogni allegato, ivi compreso in particolare l'allegato relativo ai criteri di valutazione tecnica;
- nonché, per quanto occorra, dello schema di capitolato di gara di appalto per la fornitura di beni e servizi relativi alla gestione e al funzionamento dei centri di primo soccorso ed accoglienza e relativi allegati (ivi compreso in particolare l'allegato 1-bis) e del Decreto Ministeriale del 7.03.2017 e successive modifiche e integrazioni ivi compreso quanto disposto con D.M. 10.7.2017, in parte qua;
- e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti, ivi compreso ogni provvedimento con cui l’ANAC o altre Autorità abbiano approvato in parte qua gli atti qui impugnati;
e per la conseguente condanna
dell'Amministrazione intimata a risarcire il danno cagionato alle ricorrenti in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Roma, del Ministero dell'Interno e dell’ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione;
Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2018 la dott.ssa Francesca Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 12 gennaio 2018 e depositato in pari data, la società GEPSA s.a. e l’Associazione Culturale Acuarinto hanno adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento del bando di gara, della determina a contrarre, del disciplinare e del capitolato tecnico della gara avente ad oggetto la “fornitura di beni e servizi relativi al funzionamento del Centro Permanente per il Rimpatrio di Ponte Galeria, per una ricettività di n. 210 posti”.
2. Espongono in fatto che, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 13 dicembre 2017, il Ministero dell’Interno – Prefettura di Roma ha indetto la procedura di gara aperta per l’affidamento della fornitura di beni e servizi su indicati, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta fissato in € 38,44, IVA esclusa, pari al costo giornaliero per ospite, oltre oneri per la sicurezza.
L’importo stimato dell’appalto di € 8.847.350,40 è stato, dunque, rapportato ad un numero di ospiti presunto complessivo pari a 210 unità moltiplicato per tre annualità, pari alla capienza massima del centro, con la precisazione che nelle more dei lavori di ristrutturazione in corso, e che avranno una presumibile durata di 6 mesi, “la capacità recettiva del centro sarà di 125 posti sino al completamento dei lavori” (art. 1.3, disciplinare).
Quanto al corrispettivo contrattuale, l’art. 13 del Capitolato tecnico ha previsto che sarà determinato “sulla base del numero delle giornate di effettiva presenza degli ospiti, risultanti dal registro delle presenze sottoscritto mensilmente dal Direttore dell’esecuzione del contratto di cui all’art. 17 del capitolato, in conformità alle risultanze del sistema di rilevazione delle presenze, fatto salvo quanto previsto nel caso di ricoveri ospedalieri dall’articolo 2, lettera C), punto 2, del presente capitolato”.
Analoga previsione è contenuta nell’art. 11 dello schema di contratto allegato al Disciplinare.
Ne consegue che il corrispettivo dell’appaltatore sarà rappresentato dall’importo pro die/pro capite, ribassato in misura pari a quanto offerto in gara dall’affidatario, moltiplicato per il numero delle giornate di effettiva presenza degli ospiti risultanti dal registro delle presenze.
2. Le ricorrenti affidano, dunque, il ricorso ai seguenti motivi di d diritto:
I. Illegittimità della lex specialis nella parte in cui indica la base d’asta in euro 38,44 oltre IVA, prevedendo che il corrispettivo contrattuale sia determinato in funzione delle presenze effettive nel Centro, senza prevedere importi minimi garantiti a favore dell’appaltatore né altre clausole idonee a limitare il rischio relativo al numero di ospiti presenti nel Centro e prevedendo anzi a carico dell’appaltatore obblighi di servizio e di dotazione minima non commisurati alle presenze effettive nel Centro.
I.1 Difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità e contraddittorietà nella determinazione del prezzo d’appalto e della base d’asta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 35, co. 4, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 4, d.lgs. 50/2016. Violazione dei principi di buon andamento e di efficienza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.
La p.a. ha determinato il corrispettivo in misura unitaria e giornaliera, ossia per ciascuna giornata di permanenza del singolo ospite, senza considerare che l’attività richiesta nella specie all’appaltatore genererà comunque costi fissi che – in gran parte e per scelta della stessa p.a. - prescindono dal numero degli ospiti presenti nel Centro.
Come previsto dall’art. 8 del Capitolato, a prescindere dal numero degli ospiti, l’appaltatore deve comunque sostenere i costi relativi alla dotazione minima di personale e di ore di servizio per n. 151 ospiti (fino alla conclusione dei programmati lavori di ristrutturazione tale numero è peraltro, in via transitoria, ridotto a 51). Ne consegue che, anche qualora le presenze effettive siano largamente inferiori a 151 (o a 51, nel periodo transitorio), l’appaltatore è comunque – del tutto irragionevolmente - tenuto a garantire la dotazione minima di ore e personale prevista dall’art. 8 del Capitolato e dall’art. 8 dello schema di contratto, andando incontro a pesantissime perdite destinate a riverberarsi non solo sul suo conto economico ma anche – è evidente – sulla regolarità, efficienza e puntualità del servizio.
Il contratto, così configurato, verrebbe ad assumere, quindi, natura aleatoria.
II. Violazione del principio che consente il trasferimento del rischio operativo in capo all’affidatario del contratto pubblico unicamente in caso di concessione e di contratti di partenariato pubblico-privato e non anche in caso di appalto.
Trattandosi di un appalto di servizi la p.a. committente dovrebbe remunerare il valore effettivo delle prestazioni ricevute non potendo trasferire all’appaltatore il rischio relativo al numero di ospiti giornalmente presente.
Segue. Illegittimità della lex specialis per aver omesso di prevedere clausole che riequilibrano il sinallagma contrattuale.
In subordine: illegittimità dello schema di capitolato speciale di appalto approvato con D.M. del 7.03.2017 e successive modifiche e integrazioni, ivi compreso il DM 10.7.2017, nella misura in cui sembra consentire l’impostazione contrattuale qui criticata, sia sotto il profilo dei costi conseguenti agli obblighi di cui all’art. 8 del Capitolato sia sotto il profilo dei corrispettivi contrattuali di cui all’art. 13 del Capitolato. 
Vero è che i decreti ministeriali in questione stabiliscono che l’importo a base d’asta - nell’ipotesi di affidamento senza la suddivisione in lotti - deve essere rapportato a un numero di posti presunto complessivo (art. 12 schema capitolato) e che il corrispettivo sia commisurato al numero degli ospiti effettivamente presenti (art. 13.2 schema di capitolato). Ciò tuttavia non esclude e non esonera la stazione appaltante dal considerare tutte le altre variabili necessarie alla determinazione dell’importo del servizio pagabile all’appaltatore, tutte ugualmente necessarie al fine di determinare la base d’asta, ivi compresi i costi necessari per assicurare le attività minime indispensabili richieste all’appaltatore, da modulare in funzione delle effettive presenze nel Centro.
III. Violazione di legge con riferimento all’art. 95, d. lgs. n. 50/2016. Indebita restrizione della libera concorrenza. Violazione dei principi del favor partecipationis, parità di trattamento e non discriminazione. Violazione dei principi ordinamentali in materia di pubbliche gare, ivi inclusi quelli dell’imparzialità e del buon andamento (art. 97 Cost.), della ragionevolezza e dell’economicità. Illegittimità dello schema di capitolato di appalto approvato con i DM 7.03.2017 e 10.7.2017 e relativi allegati e in particolare dell’allegato 1bis.
Il capitolato d’appalto si profilerebbe altresì illegittimo nella parte in cui, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica assegna il punteggio di 9 punti per le esperienze pregresse nel campo dei servizi richiesti, considerando a tal fine i servizi svolti prima dell’ultimo triennio di riferimento, così premiando gli operatori che svolgono il servizio da più di tre anni anteriori al bando di gara.
IV. Violazione di legge con riferimento all’art. 95 co. 6 lett. e) del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di selezione. Illegittimità dello schema di capitolato di appalto approvato con i DM 7.03.2017 e 10.7.2017 e relativi allegati e in particolare dell’allegato 1bis.
Le esperienze pregresse sono d’altra parte già richieste dal disciplinare di gara laddove prevede tra i requisiti di idoneità professionale, all’art. 12.3, ai fini dell’ammissione, che “i concorrenti, a pene di esclusione, devono essere in possesso”, tra l’altro, dei seguenti requisiti di capacità tecnica e professionale:
“aver reso, senza demerito, per i soggetti pubblici individuati dall’art. 3, lett. a) e b) del Codice, servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto, nell’arco degli ultimi tre anni precedenti alla pubblicazione del presente bando di gara per un importo complessivo nel triennio di almeno € 4.500.000,00”.
Gli stessi elementi già considerati quali requisiti necessari ai fini dell’ammissione alla gara, sarebbero stati quindi anche considerati quali elementi di valutazione delle offerte.
V. Segue. Violazione di legge con riferimento all’art. 4 del d.lgs. 50/2016. Violazione del principio della trasparenza. Assoluta incertezza dei criteri di valutazione per l’assegnazione del punteggio e della documentazione da produrre
In quanto il sub criterio della “qualità professionale delle risorse impiegate” non risulterebbe in alcun modo specificato, non essendo sufficientemente precisato quali siano le funzioni di assistenza sociale e socio sanitaria rilevanti nella valutazione.
3. Si è costituita in giudizio la resistente amministrazione eccependo l’inammissibilità del ricorso, non ricorrendo le condizioni per l’immediata impugnazione del bando e, in ogni caso, chiedendo la sua reiezione nel merito, perché infondato.
4. All’esito della camera di consiglio dal 30 gennaio 2018, è stata respinta la domanda cautelare proposta.
5. Alla pubblica udienza del 27 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Parte ricorrente ha impugnato il bando di gara e, con esso, l’intera documentazione di gara, senza partecipare alla gara medesima, contestando una serie di clausole che non consentirebbero la proposizione di una valida offerta economica essendo, altresì, lesive del principio della concorrenza.
Tali clausole, pur tuttavia, non possono essere considerate, a giudizio di questo collegio, immediatamente escludenti, le quali sole consentirebbero, secondo l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’autonoma ed immediata impugnativa del bando di gara.
2. In merito alla possibilità d’immediata impugnazione del bando di gara, il supremo consesso della giustizia amministrativa, ha, da ultimo, ribadito la validità dei principi già affermati da Ad. Pl. 29 gennaio 2003, n. 1 e Ad. Pl. 7 aprile 2011, n. 4, nella vigenza della nuova disciplina introdotta dal d. lgs. n. 50/2016, come di seguito affermati (Ad. Pl. 26 aprile 2018, n. 4):
a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, essendo l’unico soggetto titolare di una posizione differenziata; 
b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;
c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.
La sentenza dell’ Adunanza plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014, dopo avere richiamato i propri precedenti (n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003), ha rilevato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione "deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita".
E’ stato poi ivi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:
I) si contesti in radice l'indizione della gara;
II) si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;
III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
La giurisprudenza ha, quindi, avuto modo di chiarire che devono essere fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).
“Per converso, è stato ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara” (così Ad. Pl. n.4/2018).
L'Adunanza Plenaria ha, nei suoi passaggi argomentativi, ribadito, quanto all'interesse protetto, o comunque alla situazione soggettiva di cui è titolare il partecipante alla gara, che il suo contenuto è costituito non dall'astratta legittimità del comportamento dell'Amministrazione, ma dalla possibilità di conseguire l'aggiudicazione.
Come già affermato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 1/2003, infatti, "l'aggiudicazione costituisce il bene della vita che l'interessato intende conseguire attraverso la gara”, con la precisazione che “"la condizione di concorrenti" dei partecipanti alla gara può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all'unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all'aggiudicazione e, comunque, all'esito positivo della procedura concorsuale, sicché l'eventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti, può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo obiettivo”.
Come noto, infatti, nel processo amministrativo, l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 1997, n.1210; sez. V, 23 febbraio 2015 n. 855).
2.1. Infine, con particolare riferimento alla vigente disciplina dettata dal d. lgs. n. 50/2016 e alle novità normative dalla medesima introdotte (quali, ad esempio, la straordinaria legittimazione processuale riconosciuta all’ANAC e il rito cd. “super accelerato”), che secondo il collegio remittente avrebbero potuto giustificare una revisione del precedente orientamento, l’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 4/2018, ha, all’opposto, affermato che:
1) “va ribadito il consolidato orientamento secondo il quale l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione: e ciò, sia con riferimento alla previgente legislazione nazionale in materia di contratti pubblici, che nell’attuale quadro normativo”, tenuto conto che:
“a) la presentazione di una domanda di partecipazione alla gara non sembra imporre all’operatore del settore alcuno spropositato sacrificio;
b) in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, tenuto conto della granitica giurisprudenza secondo cui (si veda ancora di recente Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507 Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438) “nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale”;
c) la situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l’operatore economico ad insorgere avverso la medesima (Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9)”;
2) “anche con riferimento al vigente quadro legislativo, debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo.”
3. Applicando i sopra esposti principi al caso di specie deve osservarsi che:
a) parte ricorrente non ha partecipato alla procedura di gara de qua, e, come tale, non essendo titolare di alcuna posizione differenziata, sarebbe legittimata ad impugnare autonomamente le sole clausole del bando immediatamente escludenti;
b) a giudizio del collegio nessuna delle clausole contestate con i dedotti motivi di ricorso possono essere considerate immediatamente escludenti.
Nel dettaglio:
3.1. Con i motivi I, I.1 e II parte ricorrente contesta la determinazione dell’importo a base di gara, e conseguentemente, del corrispettivo spettante all’appaltatore, determinato in base al numero effettivo di presenze al giorno registrate nel centro di rimpatrio, che non consentirebbe di coprire i costi fissi che l’appaltatore dovrebbe comunque sostenere per garantire i servizi richiesti, allorquando il numero delle presenze dovesse scendere al di sotto di una certa soglia numerica (individuata nel numero di 151 ospiti).
Si tratta, a giudizio del collegio, di una prospettazione di possibile aleatorietà del contratto, non supportata da alcuna certezza, tale determinare, per le ricorrenti, un lesione meramente potenziale.
A tale riguardo, giova rammentare, che «le clausole immediatamente lesive sono quelle che certamente, senza alcun margine di opinabilità, conducono all’esclusione del concorrente che versi in una situazione incompatibile con quella prevista, a pena di esclusione, dalla lex specialis» ovvero quelle che «impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta». Tale seconda ipotesi si verifica, in particolare, «qualora la legge di gara preveda disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta o, ancora, condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza ed imposizioni di obblighi contra ius». Viceversa, «l’onere dell’immediata impugnazione del bando di gara va escluso nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, ove fosse negativo per l’interessato» (così, Tar Calabria, Catanzaro, 21 febbraio 2017, n. 291).
Più in particolare è stato affermato che “Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, è individuabile nelle modalità di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesività della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilità, nel qual caso la lesività della clausola è meramente potenziale” (TAR Lazio, II ter, 7 novembre 2014, Roma, n. 11203).
Nel caso de quo, la portata lesiva delle clausole impugnate è fuori di dubbio opinabile e meramente potenziale solo considerando che: il capitolato di gara è stato predisposto sulla base dello schema di capitolato ministeriale approvato con il d.m. 7 marzo 2017, come successivamente integrato dal d.m. 10 luglio 2017, atti parimente impugnati, ma che non rilevano, condizioni negoziali connotate da profili abnormi o di eccessiva onerosità; la lesione è meramente potenziale potendosi semmai verificare solo al ricorrere di condizioni future ed incerte (ridotto numero di ospiti); non si è al cospetto di clausole che rendono oggettivamente impossibile la presentazione di un’offerta, tant’è che la gara ha visto la partecipazione di due concorrenti.
Ciò porta a ritenere che si tratti di clausole non immediatamente escludenti che, come tali, avrebbero potuto essere impugnate solo unitamente al provvedimento di esclusione, ove le ricorrenti avessero preso parte alla gara.
3.2. Con il III ed il IV motivo di ricorso si contesta il criterio di valutazione dell’offerta tecnica rappresentato dalle “referenze”, ovvero delle esperienze pregresse dell’operatore economico nel campo dei servizi richiesti.
La clausola non è, ictu oculi, immediatamente escludente.
Parte ricorrente confonde, nella specie, i requisiti soggettivi di partecipazione con gli elementi di valutazione dell’offerta.
Il disciplinare di gara richiede infatti, quale requisito di partecipazione, al punto 12.3, di aver reso servizi analoghi “nell’arco dell’ultimo triennio precedenti la pubblicazione del presente bando di gara per un importo complessivo nel triennio di almeno € 4.500.000” e quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica, “le esperienze maturate nel campo dei servizi richiesti, considerando, a tal fine i servizi superiori al triennio”: trattasi di diversi elementi di valutazione, essendo richiesto ai fini della partecipazione l’esperienza nel triennio precedente, ai fini della valutazione dell’offerta, il diverso elemento dei servizi svolti oltre il triennio già considerato.
La clausola impugnata non attiene dunque ai requisiti di partecipazione ma ai criteri di valutazione dell’offerta, come tale, ex se non immediatamente escludente, ed inoltre conforme al disposto normativo di cui all’art. 83, comma 6, d. lgs. n. 50/2016.
3.3. Per analoghe ragioni non può essere considerate immediatamente escludente la clausola impugnata con il V motivo di ricorso con cui si contesta il criterio di valutazione dell’offerta tecnica rappresentato dalla “qualità professionale delle risorse impiegate, indicando se si tratta di professionalità richieste nelle funzioni di assistenza sociale e socio – sanitaria”, trattandosi, peraltro, anche in tal caso di disposizione conforme a quanto disposto all’art. 95, comma 6, lett. e, d. lgs. n. 50/2016.
4. Per tutto quanto esposto e argomentato, in conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore delle resistenti amministrazioni in solido tra loro, delle spese di lite che liquida nella somma complessiva di € 1.500 (euro millecinquecento/00), oltre oneri ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 27 marzo 2018, 8 maggio 2018, con l'intervento dei magistrati:
Germana Panzironi, Presidente
Francesca Petrucciani, Consigliere
Francesca Romano, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!  TAR Lazio Roma sez. I ter 16/6/2018 n. 6738 Parte ricorrente contesta la determinazione dell’importo a base di gara, e conseguentemente, del corrispettivo spettante all’appaltatore (..) Si tratta, a giudizio del collegio, di una prospettazione di possibile aleatorietà del contratto, non supportata da alcuna certezza, tale determinare, per le ricorrenti, un lesione meramente potenziale. A tale riguardo, giova rammentare, che «le clausole immediatamente lesive sono quelle che certamente, senza alcun margine di opinabilità, conducono all’esclusione del concorrente che versi in una situazione incompatibile con quella prevista, a pena di esclusione, dalla lex specialis» ovvero quelle che «impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta». Tale seconda ipotesi si verifica, in particolare, «qualora la legge di gara preveda disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta o, ancora, condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza ed imposizioni di obblighi contra ius». Viceversa, «l’onere dell’immediata impugnazione del bando di gara va escluso nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, ove fosse negativo per l’interessato» (così, Tar Calabria, Catanzaro, 21 febbraio 2017, n. 291). Più in particolare è stato affermato che “Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, è individuabile nelle modalità di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesività della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilità, nel qual caso la lesività della clausola è meramente potenziale” (TAR Lazio, II ter, 7 novembre 2014, Roma, n. 11203). (..) Con altro motivo di ricorso si contesta il criterio di valutazione dell’offerta tecnica rappresentato dalle “referenze”, ovvero delle esperienze pregresse dell’operatore economico nel campo dei servizi richiesti. La clausola non è, ictu oculi, immediatamente escludente. (..) Per analoghe ragioni non può essere considerate immediatamente escludente la clausola impugnata con altro motivo di ricorso con cui si contesta il criterio di valutazione dell’offerta tecnica rappresentato dalla “qualità professionale delle risorse impiegate, indicando se si tratta di professionalità richieste nelle funzioni di assistenza sociale e socio – sanitaria”, trattandosi, peraltro, anche in tal caso di disposizione conforme a quanto disposto all’art. 95, comma 6, lett. e, d. lgs. n. 50/2016.   N. 06738/2018 REG.PROV.COLL. N. 00429/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 429 del 2018, proposto da  Gepsa S.A. e Associazione Culturale Acuarinto, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dallavvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino 2/A;  per lannullamento previa sospensione dell’efficacia - del bando di gara – CIG 73018350DD – avente ad oggetto la “Fornitura di beni e servizi relativi al funzionamento del Centro Permanente per il Rimpatrio di Ponte Galeria (Rm), per una ricettività di n. 210 posti”, pubblicato nella G.U.R.I. del 13 dicembre 2017, comprensivo di ogni allegato; - della determina a contrarre e di ogni atto con cui la stazione appaltante ha deliberato di indire la gara; - del disciplinare di gara e di ogni allegato, ivi compreso in particolare lallegato relativo ai criteri di valutazione tecnica e lallegato relativo allo schema di contratto;  - del capitolato tecnico e di ogni allegato, ivi compreso in particolare lallegato relativo ai criteri di valutazione tecnica; - nonché, per quanto occorra, dello schema di capitolato di gara di appalto per la fornitura di beni e servizi relativi alla gestione e al funzionamento dei centri di primo soccorso ed accoglienza e relativi allegati (ivi compreso in particolare lallegato 1-bis) e del Decreto Ministeriale del 7.03.2017 e successive modifiche e integrazioni ivi compreso quanto disposto con D.M. 10.7.2017, in parte qua; - e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti, ivi compreso ogni provvedimento con cui l’ANAC o altre Autorità abbiano approvato in parte qua gli atti qui impugnati; e per la conseguente condanna dellAmministrazione intimata a risarcire il danno cagionato alle ricorrenti in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Roma, del Ministero dellInterno e dell’ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione; Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 27 marzo 2018 la dott.ssa Francesca Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. Con ricorso notificato il 12 gennaio 2018 e depositato in pari data, la società GEPSA s.a. e l’Associazione Culturale Acuarinto hanno adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento del bando di gara, della determina a contrarre, del disciplinare e del capitolato tecnico della gara avente ad oggetto la “fornitura di beni e servizi relativi al funzionamento del Centro Permanente per il Rimpatrio di Ponte Galeria, per una ricettività di n. 210 posti”. 2. Espongono in fatto che, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 13 dicembre 2017, il Ministero dell’Interno – Prefettura di Roma ha indetto la procedura di gara aperta per l’affidamento della fornitura di beni e servizi su indicati, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta fissato in € 38,44, IVA esclusa, pari al costo giornaliero per ospite, oltre oneri per la sicurezza. L’importo stimato dell’appalto di € 8.847.350,40 è stato, dunque, rapportato ad un numero di ospiti presunto complessivo pari a 210 unità moltiplicato per tre annualità, pari alla capienza massima del centro, con la precisazione che nelle more dei lavori di ristrutturazione in corso, e che avranno una presumibile durata di 6 mesi, “la capacità recettiva del centro sarà di 125 posti sino al completamento dei lavori” (art. 1.3, disciplinare). Quanto al corrispettivo contrattuale, l’art. 13 del Capitolato tecnico ha previsto che sarà determinato “sulla base del numero delle giornate di effettiva presenza degli ospiti, risultanti dal registro delle presenze sottoscritto mensilmente dal Direttore dell’esecuzione del contratto di cui all’art. 17 del capitolato, in conformità alle risultanze del sistema di rilevazione delle presenze, fatto salvo quanto previsto nel caso di ricoveri ospedalieri dall’articolo 2, lettera C), punto 2, del presente capitolato”. Analoga previsione è contenuta nell’art. 11 dello schema di contratto allegato al Disciplinare. Ne consegue che il corrispettivo dell’appaltatore sarà rappresentato dall’importo pro die/pro capite, ribassato in misura pari a quanto offerto in gara dall’affidatario, moltiplicato per il numero delle giornate di effettiva presenza degli ospiti risultanti dal registro delle presenze. 2. Le ricorrenti affidano, dunque, il ricorso ai seguenti motivi di d diritto: I. Illegittimità della lex specialis nella parte in cui indica la base d’asta in euro 38,44 oltre IVA, prevedendo che il corrispettivo contrattuale sia determinato in funzione delle presenze effettive nel Centro, senza prevedere importi minimi garantiti a favore dell’appaltatore né altre clausole idonee a limitare il rischio relativo al numero di ospiti presenti nel Centro e prevedendo anzi a carico dell’appaltatore obblighi di servizio e di dotazione minima non commisurati alle presenze effettive nel Centro. I.1 Difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità e contraddittorietà nella determinazione del prezzo d’appalto e della base d’asta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 35, co. 4, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 4, d.lgs. 50/2016. Violazione dei principi di buon andamento e di efficienza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. La p.a. ha determinato il corrispettivo in misura unitaria e giornaliera, ossia per ciascuna giornata di permanenza del singolo ospite, senza considerare che l’attività richiesta nella specie all’appaltatore genererà comunque costi fissi che – in gran parte e per scelta della stessa p.a. - prescindono dal numero degli ospiti presenti nel Centro. Come previsto dall’art. 8 del Capitolato, a prescindere dal numero degli ospiti, l’appaltatore deve comunque sostenere i costi relativi alla dotazione minima di personale e di ore di servizio per n. 151 ospiti (fino alla conclusione dei programmati lavori di ristrutturazione tale numero è peraltro, in via transitoria, ridotto a 51). Ne consegue che, anche qualora le presenze effettive siano largamente inferiori a 151 (o a 51, nel periodo transitorio), l’appaltatore è comunque – del tutto irragionevolmente - tenuto a garantire la dotazione minima di ore e personale prevista dall’art. 8 del Capitolato e dall’art. 8 dello schema di contratto, andando incontro a pesantissime perdite destinate a riverberarsi non solo sul suo conto economico ma anche – è evidente – sulla regolarità, efficienza e puntualità del servizio. Il contratto, così configurato, verrebbe ad assumere, quindi, natura aleatoria. II. Violazione del principio che consente il trasferimento del rischio operativo in capo all’affidatario del contratto pubblico unicamente in caso di concessione e di contratti di partenariato pubblico-privato e non anche in caso di appalto. Trattandosi di un appalto di servizi la p.a. committente dovrebbe remunerare il valore effettivo delle prestazioni ricevute non potendo trasferire all’appaltatore il rischio relativo al numero di ospiti giornalmente presente. Segue. Illegittimità della lex specialis per aver omesso di prevedere clausole che riequilibrano il sinallagma contrattuale. In subordine: illegittimità dello schema di capitolato speciale di appalto approvato con D.M. del 7.03.2017 e successive modifiche e integrazioni, ivi compreso il DM 10.7.2017, nella misura in cui sembra consentire l’impostazione contrattuale qui criticata, sia sotto il profilo dei costi conseguenti agli obblighi di cui all’art. 8 del Capitolato sia sotto il profilo dei corrispettivi contrattuali di cui all’art. 13 del Capitolato.  Vero è che i decreti ministeriali in questione stabiliscono che l’importo a base d’asta - nell’ipotesi di affidamento senza la suddivisione in lotti - deve essere rapportato a un numero di posti presunto complessivo (art. 12 schema capitolato) e che il corrispettivo sia commisurato al numero degli ospiti effettivamente presenti (art. 13.2 schema di capitolato). Ciò tuttavia non esclude e non esonera la stazione appaltante dal considerare tutte le altre variabili necessarie alla determinazione dell’importo del servizio pagabile all’appaltatore, tutte ugualmente necessarie al fine di determinare la base d’asta, ivi compresi i costi necessari per assicurare le attività minime indispensabili richieste all’appaltatore, da modulare in funzione delle effettive presenze nel Centro. III. Violazione di legge con riferimento all’art. 95, d. lgs. n. 50/2016. Indebita restrizione della libera concorrenza. Violazione dei principi del favor partecipationis, parità di trattamento e non discriminazione. Violazione dei principi ordinamentali in materia di pubbliche gare, ivi inclusi quelli dell’imparzialità e del buon andamento (art. 97 Cost.), della ragionevolezza e dell’economicità. Illegittimità dello schema di capitolato di appalto approvato con i DM 7.03.2017 e 10.7.2017 e relativi allegati e in particolare dell’allegato 1bis. Il capitolato d’appalto si profilerebbe altresì illegittimo nella parte in cui, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica assegna il punteggio di 9 punti per le esperienze pregresse nel campo dei servizi richiesti, considerando a tal fine i servizi svolti prima dell’ultimo triennio di riferimento, così premiando gli operatori che svolgono il servizio da più di tre anni anteriori al bando di gara. IV. Violazione di legge con riferimento all’art. 95 co. 6 lett. e) del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di selezione. Illegittimità dello schema di capitolato di appalto approvato con i DM 7.03.2017 e 10.7.2017 e relativi allegati e in particolare dell’allegato 1bis. Le esperienze pregresse sono d’altra parte già richieste dal disciplinare di gara laddove prevede tra i requisiti di idoneità professionale, all’art. 12.3, ai fini dell’ammissione, che “i concorrenti, a pene di esclusione, devono essere in possesso”, tra l’altro, dei seguenti requisiti di capacità tecnica e professionale: “aver reso, senza demerito, per i soggetti pubblici individuati dall’art. 3, lett. a) e b) del Codice, servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto, nell’arco degli ultimi tre anni precedenti alla pubblicazione del presente bando di gara per un importo complessivo nel triennio di almeno € 4.500.000,00”. Gli stessi elementi già considerati quali requisiti necessari ai fini dell’ammissione alla gara, sarebbero stati quindi anche considerati quali elementi di valutazione delle offerte. V. Segue. Violazione di legge con riferimento all’art. 4 del d.lgs. 50/2016. Violazione del principio della trasparenza. Assoluta incertezza dei criteri di valutazione per l’assegnazione del punteggio e della documentazione da produrre In quanto il sub criterio della “qualità professionale delle risorse impiegate” non risulterebbe in alcun modo specificato, non essendo sufficientemente precisato quali siano le funzioni di assistenza sociale e socio sanitaria rilevanti nella valutazione. 3. Si è costituita in giudizio la resistente amministrazione eccependo l’inammissibilità del ricorso, non ricorrendo le condizioni per l’immediata impugnazione del bando e, in ogni caso, chiedendo la sua reiezione nel merito, perché infondato. 4. All’esito della camera di consiglio dal 30 gennaio 2018, è stata respinta la domanda cautelare proposta. 5. Alla pubblica udienza del 27 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Parte ricorrente ha impugnato il bando di gara e, con esso, l’intera documentazione di gara, senza partecipare alla gara medesima, contestando una serie di clausole che non consentirebbero la proposizione di una valida offerta economica essendo, altresì, lesive del principio della concorrenza. Tali clausole, pur tuttavia, non possono essere considerate, a giudizio di questo collegio, immediatamente escludenti, le quali sole consentirebbero, secondo l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’autonoma ed immediata impugnativa del bando di gara. 2. In merito alla possibilità d’immediata impugnazione del bando di gara, il supremo consesso della giustizia amministrativa, ha, da ultimo, ribadito la validità dei principi già affermati da Ad. Pl. 29 gennaio 2003, n. 1 e Ad. Pl. 7 aprile 2011, n. 4, nella vigenza della nuova disciplina introdotta dal d. lgs. n. 50/2016, come di seguito affermati (Ad. Pl. 26 aprile 2018, n. 4): a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare lesito della medesima, essendo l’unico soggetto titolare di una posizione differenziata;  b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dellinteressato; c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione. La sentenza dell’ Adunanza plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014, dopo avere richiamato i propri precedenti (n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003), ha rilevato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione e che chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne lannullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita. E’ stato poi ivi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice lindizione della gara; II) si contesti che una gara sia mancata, avendo lamministrazione disposto laffidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti. La giurisprudenza ha, quindi, avuto modo di chiarire che devono essere fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dellofferta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari allintero importo dellappalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nellindicazione di dati essenziali per la formulazione dellofferta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dallaggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421). “Per converso, è stato ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con latto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara” (così Ad. Pl. n.4/2018). LAdunanza Plenaria ha, nei suoi passaggi argomentativi, ribadito, quanto allinteresse protetto, o comunque alla situazione soggettiva di cui è titolare il partecipante alla gara, che il suo contenuto è costituito non dallastratta legittimità del comportamento dellAmministrazione, ma dalla possibilità di conseguire laggiudicazione. Come già affermato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 1/2003, infatti, laggiudicazione costituisce il bene della vita che linteressato intende conseguire attraverso la gara”, con la precisazione che “la condizione di concorrenti dei partecipanti alla gara può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento allunico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello allaggiudicazione e, comunque, allesito positivo della procedura concorsuale, sicché leventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti, può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo obiettivo”. Come noto, infatti, nel processo amministrativo, l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 1997, n.1210; sez. V, 23 febbraio 2015 n. 855). 2.1. Infine, con particolare riferimento alla vigente disciplina dettata dal d. lgs. n. 50/2016 e alle novità normative dalla medesima introdotte (quali, ad esempio, la straordinaria legittimazione processuale riconosciuta all’ANAC e il rito cd. “super accelerato”), che secondo il collegio remittente avrebbero potuto giustificare una revisione del precedente orientamento, l’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 4/2018, ha, all’opposto, affermato che: 1) “va ribadito il consolidato orientamento secondo il quale l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione: e ciò, sia con riferimento alla previgente legislazione nazionale in materia di contratti pubblici, che nell’attuale quadro normativo”, tenuto conto che: “a) la presentazione di una domanda di partecipazione alla gara non sembra imporre all’operatore del settore alcuno spropositato sacrificio; b) in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, tenuto conto della granitica giurisprudenza secondo cui (si veda ancora di recente Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507 Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438) “nelle gare pubbliche laccettazione delle regole di partecipazione non comporta linoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente unacquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale”; c) la situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l’operatore economico ad insorgere avverso la medesima (Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9)”; 2) “anche con riferimento al vigente quadro legislativo, debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo.” 3. Applicando i sopra esposti principi al caso di specie deve osservarsi che: a) parte ricorrente non ha partecipato alla procedura di gara de qua, e, come tale, non essendo titolare di alcuna posizione differenziata, sarebbe legittimata ad impugnare autonomamente le sole clausole del bando immediatamente escludenti; b) a giudizio del collegio nessuna delle clausole contestate con i dedotti motivi di ricorso possono essere considerate immediatamente escludenti. Nel dettaglio: 3.1. Con i motivi I, I.1 e II parte ricorrente contesta la determinazione dell’importo a base di gara, e conseguentemente, del corrispettivo spettante all’appaltatore, determinato in base al numero effettivo di presenze al giorno registrate nel centro di rimpatrio, che non consentirebbe di coprire i costi fissi che l’appaltatore dovrebbe comunque sostenere per garantire i servizi richiesti, allorquando il numero delle presenze dovesse scendere al di sotto di una certa soglia numerica (individuata nel numero di 151 ospiti). Si tratta, a giudizio del collegio, di una prospettazione di possibile aleatorietà del contratto, non supportata da alcuna certezza, tale determinare, per le ricorrenti, un lesione meramente potenziale. A tale riguardo, giova rammentare, che «le clausole immediatamente lesive sono quelle che certamente, senza alcun margine di opinabilità, conducono all’esclusione del concorrente che versi in una situazione incompatibile con quella prevista, a pena di esclusione, dalla lex specialis» ovvero quelle che «impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta». Tale seconda ipotesi si verifica, in particolare, «qualora la legge di gara preveda disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta o, ancora, condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza ed imposizioni di obblighi contra ius». Viceversa, «l’onere dell’immediata impugnazione del bando di gara va escluso nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, ove fosse negativo per l’interessato» (così, Tar Calabria, Catanzaro, 21 febbraio 2017, n. 291). Più in particolare è stato affermato che “Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, è individuabile nelle modalità di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesività della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilità, nel qual caso la lesività della clausola è meramente potenziale” (TAR Lazio, II ter, 7 novembre 2014, Roma, n. 11203). Nel caso de quo, la portata lesiva delle clausole impugnate è fuori di dubbio opinabile e meramente potenziale solo considerando che: il capitolato di gara è stato predisposto sulla base dello schema di capitolato ministeriale approvato con il d.m. 7 marzo 2017, come successivamente integrato dal d.m. 10 luglio 2017, atti parimente impugnati, ma che non rilevano, condizioni negoziali connotate da profili abnormi o di eccessiva onerosità; la lesione è meramente potenziale potendosi semmai verificare solo al ricorrere di condizioni future ed incerte (ridotto numero di ospiti); non si è al cospetto di clausole che rendono oggettivamente impossibile la presentazione di un’offerta, tant’è che la gara ha visto la partecipazione di due concorrenti. Ciò porta a ritenere che si tratti di clausole non immediatamente escludenti che, come tali, avrebbero potuto essere impugnate solo unitamente al provvedimento di esclusione, ove le ricorrenti avessero preso parte alla gara. 3.2. Con il III ed il IV motivo di ricorso si contesta il criterio di valutazione dell’offerta tecnica rappresentato dalle “referenze”, ovvero delle esperienze pregresse dell’operatore economico nel campo dei servizi richiesti. La clausola non è, ictu oculi, immediatamente escludente. Parte ricorrente confonde, nella specie, i requisiti soggettivi di partecipazione con gli elementi di valutazione dell’offerta. Il disciplinare di gara richiede infatti, quale requisito di partecipazione, al punto 12.3, di aver reso servizi analoghi “nell’arco dell’ultimo triennio precedenti la pubblicazione del presente bando di gara per un importo complessivo nel triennio di almeno € 4.500.000” e quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica, “le esperienze maturate nel campo dei servizi richiesti, considerando, a tal fine i servizi superiori al triennio”: trattasi di diversi elementi di valutazione, essendo richiesto ai fini della partecipazione l’esperienza nel triennio precedente, ai fini della valutazione dell’offerta, il diverso elemento dei servizi svolti oltre il triennio già considerato. La clausola impugnata non attiene dunque ai requisiti di partecipazione ma ai criteri di valutazione dell’offerta, come tale, ex se non immediatamente escludente, ed inoltre conforme al disposto normativo di cui all’art. 83, comma 6, d. lgs. n. 50/2016. 3.3. Per analoghe ragioni non può essere considerate immediatamente escludente la clausola impugnata con il V motivo di ricorso con cui si contesta il criterio di valutazione dell’offerta tecnica rappresentato dalla “qualità professionale delle risorse impiegate, indicando se si tratta di professionalità richieste nelle funzioni di assistenza sociale e socio – sanitaria”, trattandosi, peraltro, anche in tal caso di disposizione conforme a quanto disposto all’art. 95, comma 6, lett. e, d. lgs. n. 50/2016. 4. Per tutto quanto esposto e argomentato, in conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. 5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile. Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore delle resistenti amministrazioni in solido tra loro, delle spese di lite che liquida nella somma complessiva di € 1.500 (euro millecinquecento/00), oltre oneri ed accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 27 marzo 2018, 8 maggio 2018, con lintervento dei magistrati: Germana Panzironi, Presidente Francesca Petrucciani, Consigliere Francesca Romano, Referendario, Estensore IL SEGRETARIO