Principio dell’invarianza della soglia di anomalia - va attuato con lettura rigorosa in seguito all'esigenza di assicurare un adeguato grado di stabilità dell'azione amministrativa ^{In evidenza}

Pubblicato il 03/04/2018

N. 00366/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01052/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1052 del 2017, proposto da:
Mastrosimone Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Monaco, domiciliato ai sensi dell’art. 25 cpa, indirizzo di posta elettronica certificata stud...@pec.giuffre.it;

contro

Comune di Dalmine, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Diaz 13/C;

nei confronti

Pisano Bruno Costruzioni S.r.l., Co. Ge. Im. S.r.l., Cosbotek S.r.l., Edil System S.r.l., Edilnec S.r.l., Elettrica System S.r.l., I.E.F. Leonardo S.r.l., Impresa Edile Caredda Giampiero S.r.l., Maser S.r.l., Paladino Costruzioni S.r.l., Pmm S.r.l., Capogruppo dell’ATI con - Medielettra S.a.s., S.Ap.P. Società Appalti Progettazioni S.r.l., Ste.Pa S.r.l., Techne S.p.A., Termotecnica Sebina S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della determina CUC R.G.D. n. 1253 del 17.10.2017, recante l'aggiudicazione dei lavori di valorizzazione immobili ERP del Comune di Dalmine – IV lotto – CIG: 71930482FD CUP: H51B17000030004 all'impresa Pisano Bruno Costruzioni S.r.l.;

della determina della CUC R.G.D. n. 1233 del 13.10.2017, comunicata sulla piattaforma telematica in data 16.10.2017, di aggiudicazione provvisoria dei lavori alla medesima impresa, nonché dei relativi allegati alla stessa, del verbale di seduta pubblica del 11 ottobre 2017, nel quale si è proceduto all'apertura delle buste contenenti l'offerta economica ed al calcolo della soglia di anomalia, della relativa graduatoria della gara d'appalto, nonché di ogni altro atto, presupposto, conseguente e/o comunque connesso ivi compreso il contratto di appalto, ove medio tempore stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Dalmine;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2018 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Centrale Unica di Committenza (CUC) tra i Comuni di Dalmine (Amministrazione aggiudicatrice), Levate e Osio di Sopra indiceva una gara telematica, tramite procedura aperta, per l’affidamento dei lavori di valorizzazione degli immobili ERP del Comune di Dalmine, per un valore stimato di euro 564.904,98, di cui 17.824,61 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ex art. 95, comma 4, e con esclusione automatica delle offerte anomale ex art 97, comma 8, del D.Lgs n. 50/2016.

A seguito dell’apertura delle offerte economiche, era determinata la soglia dell’anomalia e redatta la graduatoria provvisoria che contemplava quale impresa aggiudicataria (prima non anomala) la soc. Pisano Bruno Costruzioni srl, con un ribasso del 26,657%, mentre l’impresa Mastrosimone Costruzioni srl, con un ribasso del 26,778%, risultava la prima impresa oltre la soglia di anomalia.

Con determinazione CUC n. 1233 del 13.10.2017, l’appalto era aggiudicato in via provvisoria alla ditta Pisano Bruno e con successiva determinazione n. 1253 del 17.10.2017 era disposta l’aggiudicazione definitiva.

A seguito di accesso agli atti, l’impresa Mastrosimone Costruzioni srl rilevava che 14 imprese non avevano indicato nel “modulo b-Offerta Economica” i costi della manodopera, malgrado il Disciplinare di gara ne prevedesse l’esplicita indicazione; pertanto, sollecitava l’Amministrazione ad intervenire in via di autotutela, in quanto a seguito della esclusione delle suddette imprese e del ricalcolo dell’anomalia, effettuato senza tener conto dei ribassi dalle medesime offerti, essa sarebbe risultata il primo operatore economico sotto la soglia di anomalia e, come tale, aggiudicatario.

Tali richiesta non era, però, riscontrate dall’Amministrazione.

La società Mastrosimone Costruzioni srl ha quindi impugnato l’aggiudicazione definitiva e gli altri atti meglio indicati in epigrafe, formulando un unico motivo di ricorso con il quale ha denunciato la violazione degli artt. 95, comma 10, 97, comma 5, lett. D, 83, comma 9, del D.Lgs n. 50/2016, nonché gli artt. 9 lett. B) e 13, comma 1, n. 2 del Disciplinare di gara, oltre al vizio di eccesso di potere per violazione della par condicio. In sintesi, la ricorrente ha censurato la mancata esclusione da parte della Stazione Appaltante dei concorrenti che avevano omesso di indicare nella propria offerta economica i costi della manodopera, come richiesto dal Disciplinare di gara e dall’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016; in tal senso, la stessa Amministrazione, in data 19.9.2017, aveva aggiornato il modello di offerta economica con l’inserimento di due distinti campi da compilare con i costi della manodopera; l’esclusione dalla gara di detti concorrenti determinerebbe, a seguito del ricalcolo dell’anomalia, l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente.

Si è costituito in giudizio il Comune di Dalmine, il quale ha contestato gli argomenti avversari, ha richiamato il c.d. principio di cristallizzazione della soglia di anomalia ex art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016 ed ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato.

Con ordinanza n.599, assunta alla Camera di Consiglio del 14 dicembre 2017, è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive e di replica con le quali hanno ulteriormente precisato le rispettive argomentazioni. In particolare, la ricorrente, ha evidenziato la sussistenza di un interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’agere dell’Amministrazione in ordine alla mancata esclusione dei 14 concorrenti, anche ai fini dell’esperimento dell’azione ex art. 30 CPA; il Comune resistente ha evidenziato, in tale richiesta, il riconoscimento della immodificabilità della soglia di anomalia ed ha insistito per la legittimità della mancata esclusione dei concorrenti che avevano omesso l’indicazione degli oneri della sicurezza.

Alla Pubblica Udienza del 22 febbraio 2018, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Come già evidenziato con il pronunciamento cautelare, infatti, nel caso in esame la soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante non è soggetta a modificazione, restando irrilevante la fondatezza (o meno) della censura relativa alla illegittima ammissione alla gara delle offerte delle 14 imprese concorrenti che hanno omesso l’indicazione dei costi della sicurezza, irrilevanza che rende inammissibile la domanda tesa ad ottenere una pronuncia di accertamento sulla asserita illegittimità della condotta della Stazione Appaltante, dovendosi, peraltro, precisare che ciò non impedisce una autonoma azione di danno sussistendone i relativi presupposti di legge.

La soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante non è soggetta a modificazione in considerazione del disposto di cui all’art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016, secondo il quale ”Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La corretta interpretazione di detta disposizione, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia di anomalia, è controversa in giurisprudenza, dibattendosi, tra l’altro, se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione”

E’ stato, ad esempio, di recente proposta una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare “per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota” (in tal senso TAR Piemonte, sez. II, 14 febbraio 2018, n. 238).

In alcuni casi è stato ritenuto che la previsione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006, come introdotto dal D.L.90/2014 – previsione riproposta dall’art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016-“sancisce una regola di immodificabilità, ai fini del calcolo delle medie e dell'individuazione della soglia di anomalia, la quale può ritenersi operativa solo a partire dalla pronuncia di un’aggiudicazione definitiva”(CGA Regione Sicilia, 10 gennaio 2018, n. 96, che richiama precedenti conformi del Consiglio 22 dicembre 2015, n. 740, 11 gennaio 2017, n. 14, e 5 aprile 2017, n. 159).

Il Consiglio di Stato, in via generale, ha rilevato che l’innovativo principio espresso dal comma 2-bis dell’articolo 38 del previgente Codice dei contratti assume valenza generale e mira “all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara. La consapevole scelta del Legislatore del 2014 è stata nel senso di assicurare preminenza all'interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l'evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia. (Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847)

Proprio sulla base della “valenza generale” attribuita alla norma in questione, altri pronunciamenti hanno ritenuto “che la neutralizzazione di atti di ammissione o esclusione successivi rispetto a precedenti atti di segno contrario determinativi della partecipazione di uno o più concorrenti a procedure di gara, non soffre limite alcuno di natura temporale o di fase procedimentale, potendo, indifferentemente, intervenire sia a procedimento concluso, quindi dopo l’aggiudicazione e con effetti implicitamente confermativi di questa, sia nel corso del procedimento, assumendo funzione correttiva «in progress»; del resto, il dato letterale della norma, oltre a non contenere alcuno sbarramento in tal senso, non si riferisce all’immodificabilità della graduatoria, ma, a più ampio raggio, all’irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura, e all'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè a momenti, con tutta evidenza, logicamente e cronologicamente precedenti e presupposti rispetto all’ipotesi di formazione di una graduatoria definitiva”

(TAR Campania, Napoli, sez. I, 24 gennaio 2018, n. 725).

Ebbene, nel caso in esame, come visto, la ricorrente lamenta, dopo l’aggiudicazione definitiva, che 14 concorrenti avrebbero dovuto essere esclusi e che, a seguito di tale esclusione, il ricalcolo della soglia di anomalia la collocherebbe prima in graduatoria non anomala.

Ma tale prospettazione non può essere condivisa.

Invero, il Consiglio di Stato, in un caso che ben si attaglia a quello qui in esame (per quanto riferito al comma 2 bis dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006), ha osservato che la disposizione in questione trova applicazione quando chi agisce in giudizio contesta la mancata esclusione dalla gara di un concorrente diverso dall’aggiudicatario, per effetto della quale il ricalcolo della soglia di anomalia avrebbe condotto all’aggiudicazione in favore del ricorrente medesimo, atteso che in questa ipotesi la media dei ribassi viene ricalcolata effettivamente dopo che la fase di ammissione alla gara si è conclusa, in forza dell’accertamento giurisdizionale dei concorrenti che avrebbero dovuto legittimamente parteciparvi.

Diversamente, la previsione normativa non opera quando la media dei ribassi è stata calcolata dopo l’esclusione del soggetto che agisce ritualmente in giudizio avverso tale esclusione, perché “la relativa rideterminazione in virtù dell'eventuale accoglimento di tale impugnativa non può ritenersi effettuata "successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte", come recita l’ultimo periodo dell’art. 38, comma 2-bis, ma costituisce la doverosa rinnovazione del procedimento di gara a partire dal momento in cui si è verificato il vizio di legittimità accertato nel giudizio di impugnazione. Deve allora affermarsi che, se limitata alla prima ipotesi, la norma introdotta dalla citata novella di cui al d.l. n. 90 del 2014 esibisce un fondamento di razionalità, ravvisabile nell'esigenza di assicurare un certo grado di stabilità dell'azione amministrativa. Infatti, sotto questo profilo essa appare il frutto di un bilanciamento non irragionevole tra il diritto di azione contro l'operato dei pubblici poteri costituzionalmente garantito (artt. 24 e 113 Cost.) e l'esigenza di assicurare un adeguato grado di stabilità dell'azione amministrativa, laddove le chances di aggiudicazione fatte valere in sede giurisdizionale siano affidate in modo esclusivo alla rimodulazione delle medie dei ribassi e della conseguente soglia di anomalia, per effetto di esclusioni di imprese diverse da quella aggiudicataria” (Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1052).

Applicando tali principi al caso in esame, si deve necessariamente concludere che le censure di parte ricorrente non possono essere favorevolmente apprezzate, atteso che la medesima pretende, in forza di un accertamento giurisdizionale dei concorrenti che avrebbero dovuto legittimamente partecipare alla gara ovvero esserne esclusi, di effettuare un ricalco della soglia di anomalia dopo che la fase di ammissione alla gara si è conclusa.

In definitiva, per le esposte ragioni, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

La obiettiva difficoltà interpretativa della disposizione normativa qui in rilievo e lo stesso indirizzo giurisprudenziale non del tutto univoco inducono a ritenere che le spese di causa possano essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO   Clicca per ascoltare il testo! Tar Lombardia Brescia sez. II 03/4/2018 n. 366 La soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante non è soggetta a modificazione in considerazione del disposto di cui all’art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016, secondo il quale ”Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per lindividuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Si deve necessariamente concludere che le censure di parte ricorrente non possono essere favorevolmente apprezzate, atteso che la medesima pretende, in forza di un accertamento giurisdizionale dei concorrenti che avrebbero dovuto legittimamente partecipare alla gara ovvero esserne esclusi, di effettuare un ricalco della soglia di anomalia dopo che la fase di ammissione alla gara si è conclusa. Pubblicato il 03/04/2018 N. 00366/2018 REG.PROV.COLL. N. 01052/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1052 del 2017, proposto da: Mastrosimone Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dallavvocato Luigi Monaco, domiciliato ai sensi dell’art. 25 cpa, indirizzo di posta elettronica certificata stud...@pec.giuffre.it; contro Comune di Dalmine, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dallavvocato Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Diaz 13/C; nei confronti Pisano Bruno Costruzioni S.r.l., Co. Ge. Im. S.r.l., Cosbotek S.r.l., Edil System S.r.l., Edilnec S.r.l., Elettrica System S.r.l., I.E.F. Leonardo S.r.l., Impresa Edile Caredda Giampiero S.r.l., Maser S.r.l., Paladino Costruzioni S.r.l., Pmm S.r.l., Capogruppo dell’ATI con - Medielettra S.a.s., S.Ap.P. Società Appalti Progettazioni S.r.l., Ste.Pa S.r.l., Techne S.p.A., Termotecnica Sebina S.r.l. non costituiti in giudizio; per lannullamento della determina CUC R.G.D. n. 1253 del 17.10.2017, recante laggiudicazione dei lavori di valorizzazione immobili ERP del Comune di Dalmine – IV lotto – CIG: 71930482FD CUP: H51B17000030004 allimpresa Pisano Bruno Costruzioni S.r.l.; della determina della CUC R.G.D. n. 1233 del 13.10.2017, comunicata sulla piattaforma telematica in data 16.10.2017, di aggiudicazione provvisoria dei lavori alla medesima impresa, nonché dei relativi allegati alla stessa, del verbale di seduta pubblica del 11 ottobre 2017, nel quale si è proceduto allapertura delle buste contenenti lofferta economica ed al calcolo della soglia di anomalia, della relativa graduatoria della gara dappalto, nonché di ogni altro atto, presupposto, conseguente e/o comunque connesso ivi compreso il contratto di appalto, ove medio tempore stipulato.   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto latto di costituzione in giudizio di Comune di Dalmine; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nelludienza pubblica del giorno 22 febbraio 2018 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO e DIRITTO La Centrale Unica di Committenza (CUC) tra i Comuni di Dalmine (Amministrazione aggiudicatrice), Levate e Osio di Sopra indiceva una gara telematica, tramite procedura aperta, per l’affidamento dei lavori di valorizzazione degli immobili ERP del Comune di Dalmine, per un valore stimato di euro 564.904,98, di cui 17.824,61 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ex art. 95, comma 4, e con esclusione automatica delle offerte anomale ex art 97, comma 8, del D.Lgs n. 50/2016. A seguito dell’apertura delle offerte economiche, era determinata la soglia dell’anomalia e redatta la graduatoria provvisoria che contemplava quale impresa aggiudicataria (prima non anomala) la soc. Pisano Bruno Costruzioni srl, con un ribasso del 26,657%, mentre l’impresa Mastrosimone Costruzioni srl, con un ribasso del 26,778%, risultava la prima impresa oltre la soglia di anomalia. Con determinazione CUC n. 1233 del 13.10.2017, l’appalto era aggiudicato in via provvisoria alla ditta Pisano Bruno e con successiva determinazione n. 1253 del 17.10.2017 era disposta l’aggiudicazione definitiva. A seguito di accesso agli atti, l’impresa Mastrosimone Costruzioni srl rilevava che 14 imprese non avevano indicato nel “modulo b-Offerta Economica” i costi della manodopera, malgrado il Disciplinare di gara ne prevedesse l’esplicita indicazione; pertanto, sollecitava l’Amministrazione ad intervenire in via di autotutela, in quanto a seguito della esclusione delle suddette imprese e del ricalcolo dell’anomalia, effettuato senza tener conto dei ribassi dalle medesime offerti, essa sarebbe risultata il primo operatore economico sotto la soglia di anomalia e, come tale, aggiudicatario. Tali richiesta non era, però, riscontrate dall’Amministrazione. La società Mastrosimone Costruzioni srl ha quindi impugnato l’aggiudicazione definitiva e gli altri atti meglio indicati in epigrafe, formulando un unico motivo di ricorso con il quale ha denunciato la violazione degli artt. 95, comma 10, 97, comma 5, lett. D, 83, comma 9, del D.Lgs n. 50/2016, nonché gli artt. 9 lett. B) e 13, comma 1, n. 2 del Disciplinare di gara, oltre al vizio di eccesso di potere per violazione della par condicio. In sintesi, la ricorrente ha censurato la mancata esclusione da parte della Stazione Appaltante dei concorrenti che avevano omesso di indicare nella propria offerta economica i costi della manodopera, come richiesto dal Disciplinare di gara e dall’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016; in tal senso, la stessa Amministrazione, in data 19.9.2017, aveva aggiornato il modello di offerta economica con l’inserimento di due distinti campi da compilare con i costi della manodopera; l’esclusione dalla gara di detti concorrenti determinerebbe, a seguito del ricalcolo dell’anomalia, l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente. Si è costituito in giudizio il Comune di Dalmine, il quale ha contestato gli argomenti avversari, ha richiamato il c.d. principio di cristallizzazione della soglia di anomalia ex art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016 ed ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato. Con ordinanza n.599, assunta alla Camera di Consiglio del 14 dicembre 2017, è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive e di replica con le quali hanno ulteriormente precisato le rispettive argomentazioni. In particolare, la ricorrente, ha evidenziato la sussistenza di un interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’agere dell’Amministrazione in ordine alla mancata esclusione dei 14 concorrenti, anche ai fini dell’esperimento dell’azione ex art. 30 CPA; il Comune resistente ha evidenziato, in tale richiesta, il riconoscimento della immodificabilità della soglia di anomalia ed ha insistito per la legittimità della mancata esclusione dei concorrenti che avevano omesso l’indicazione degli oneri della sicurezza. Alla Pubblica Udienza del 22 febbraio 2018, il ricorso è passato in decisione. Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto. Come già evidenziato con il pronunciamento cautelare, infatti, nel caso in esame la soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante non è soggetta a modificazione, restando irrilevante la fondatezza (o meno) della censura relativa alla illegittima ammissione alla gara delle offerte delle 14 imprese concorrenti che hanno omesso l’indicazione dei costi della sicurezza, irrilevanza che rende inammissibile la domanda tesa ad ottenere una pronuncia di accertamento sulla asserita illegittimità della condotta della Stazione Appaltante, dovendosi, peraltro, precisare che ciò non impedisce una autonoma azione di danno sussistendone i relativi presupposti di legge. La soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante non è soggetta a modificazione in considerazione del disposto di cui all’art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016, secondo il quale ”Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per lindividuazione della soglia di anomalia delle offerte”. La corretta interpretazione di detta disposizione, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia di anomalia, è controversa in giurisprudenza, dibattendosi, tra l’altro, se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione” E’ stato, ad esempio, di recente proposta una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare “per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota” (in tal senso TAR Piemonte, sez. II, 14 febbraio 2018, n. 238). In alcuni casi è stato ritenuto che la previsione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006, come introdotto dal D.L.90/2014 – previsione riproposta dall’art. 95, comma 15, del D.Lgs n. 50/2016-“sancisce una regola di immodificabilità, ai fini del calcolo delle medie e dellindividuazione della soglia di anomalia, la quale può ritenersi operativa solo a partire dalla pronuncia di un’aggiudicazione definitiva”(CGA Regione Sicilia, 10 gennaio 2018, n. 96, che richiama precedenti conformi del Consiglio 22 dicembre 2015, n. 740, 11 gennaio 2017, n. 14, e 5 aprile 2017, n. 159). Il Consiglio di Stato, in via generale, ha rilevato che l’innovativo principio espresso dal comma 2-bis dell’articolo 38 del previgente Codice dei contratti assume valenza generale e mira “all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara. La consapevole scelta del Legislatore del 2014 è stata nel senso di assicurare preminenza allinteresse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante levidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia. (Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847) Proprio sulla base della “valenza generale” attribuita alla norma in questione, altri pronunciamenti hanno ritenuto “che la neutralizzazione di atti di ammissione o esclusione successivi rispetto a precedenti atti di segno contrario determinativi della partecipazione di uno o più concorrenti a procedure di gara, non soffre limite alcuno di natura temporale o di fase procedimentale, potendo, indifferentemente, intervenire sia a procedimento concluso, quindi dopo l’aggiudicazione e con effetti implicitamente confermativi di questa, sia nel corso del procedimento, assumendo funzione correttiva «in progress»; del resto, il dato letterale della norma, oltre a non contenere alcuno sbarramento in tal senso, non si riferisce all’immodificabilità della graduatoria, ma, a più ampio raggio, all’irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura, e allindividuazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè a momenti, con tutta evidenza, logicamente e cronologicamente precedenti e presupposti rispetto all’ipotesi di formazione di una graduatoria definitiva” (TAR Campania, Napoli, sez. I, 24 gennaio 2018, n. 725). Ebbene, nel caso in esame, come visto, la ricorrente lamenta, dopo l’aggiudicazione definitiva, che 14 concorrenti avrebbero dovuto essere esclusi e che, a seguito di tale esclusione, il ricalcolo della soglia di anomalia la collocherebbe prima in graduatoria non anomala. Ma tale prospettazione non può essere condivisa. Invero, il Consiglio di Stato, in un caso che ben si attaglia a quello qui in esame (per quanto riferito al comma 2 bis dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006), ha osservato che la disposizione in questione trova applicazione quando chi agisce in giudizio contesta la mancata esclusione dalla gara di un concorrente diverso dall’aggiudicatario, per effetto della quale il ricalcolo della soglia di anomalia avrebbe condotto all’aggiudicazione in favore del ricorrente medesimo, atteso che in questa ipotesi la media dei ribassi viene ricalcolata effettivamente dopo che la fase di ammissione alla gara si è conclusa, in forza dell’accertamento giurisdizionale dei concorrenti che avrebbero dovuto legittimamente parteciparvi. Diversamente, la previsione normativa non opera quando la media dei ribassi è stata calcolata dopo l’esclusione del soggetto che agisce ritualmente in giudizio avverso tale esclusione, perché “la relativa rideterminazione in virtù delleventuale accoglimento di tale impugnativa non può ritenersi effettuata successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, come recita l’ultimo periodo dell’art. 38, comma 2-bis, ma costituisce la doverosa rinnovazione del procedimento di gara a partire dal momento in cui si è verificato il vizio di legittimità accertato nel giudizio di impugnazione. Deve allora affermarsi che, se limitata alla prima ipotesi, la norma introdotta dalla citata novella di cui al d.l. n. 90 del 2014 esibisce un fondamento di razionalità, ravvisabile nellesigenza di assicurare un certo grado di stabilità dellazione amministrativa. Infatti, sotto questo profilo essa appare il frutto di un bilanciamento non irragionevole tra il diritto di azione contro loperato dei pubblici poteri costituzionalmente garantito (artt. 24 e 113 Cost.) e lesigenza di assicurare un adeguato grado di stabilità dellazione amministrativa, laddove le chances di aggiudicazione fatte valere in sede giurisdizionale siano affidate in modo esclusivo alla rimodulazione delle medie dei ribassi e della conseguente soglia di anomalia, per effetto di esclusioni di imprese diverse da quella aggiudicataria” (Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1052). Applicando tali principi al caso in esame, si deve necessariamente concludere che le censure di parte ricorrente non possono essere favorevolmente apprezzate, atteso che la medesima pretende, in forza di un accertamento giurisdizionale dei concorrenti che avrebbero dovuto legittimamente partecipare alla gara ovvero esserne esclusi, di effettuare un ricalco della soglia di anomalia dopo che la fase di ammissione alla gara si è conclusa. In definitiva, per le esposte ragioni, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto. La obiettiva difficoltà interpretativa della disposizione normativa qui in rilievo e lo stesso indirizzo giurisprudenziale non del tutto univoco inducono a ritenere che le spese di causa possano essere interamente compensate tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2018 con lintervento dei magistrati: Alessandra Farina, Presidente Mara Bertagnolli, Consigliere Alessio Falferi, Consigliere, Estensore IL SEGRETARIO