Esclusione per gravi illeciti professionali - l'elencazione dei gravi illeciti professionali non è tassativa, ma esemplificativa ^{In evidenza}

Pubblicato il 17/10/2018
N. 01961/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01060/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1060 del 2018, proposto da
Halley Consulting S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Catania, via V. Giuffrida n. 37;

contro

Centrale Unica di Committenza Modica – Scicli – Ispica – Pozzallo – Noto – Rosolini – Augusta –Pachino – Portopalo di Capo Passero, non costituita in giudizio;
Comune di Pachino, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti

Delisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Dario Moceri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento

previa sospensione cautelare

- del provvedimento di esclusione, adottato dalla Centrale Unica di Committenza Modica - Scicli -Ispica - Pozzallo - Noto - Rosolini - Augusta - Pachino - Portopalo di C.P., nei confronti della ricorrente, dalla gara per l'affidamento dell'appalto del servizio di manutenzione ed assistenza di un sistema informativo integrato del comune di Pachino, Codice CIG Z8D2332734 disposto con il 2° verbale dell’1.6.2018, ivi compresa la proposta di aggiudicazione in favore della Ditta Delisa di Palermo;

- nonché di ogni atto presupposto e conseguenziale, ivi compreso il non conosciuto provvedimento di aggiudicazione definitiva, se adottato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Delisa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2018 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Centrale Unica di Committenza Modica - Scicli - Ispica - Pozzallo - Noto - Rosolini - Augusta - Pachino - Portopalo di Capo Passero ha indetto una gara a procedura negoziata per l’appalto del servizio di manutenzione ed assistenza di un sistema informativo integrato del comune di Pachino, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso.

In data 24 maggio 2018, la commissione di gara, riunitasi per l’esame delle offerte, ha ritenuto di consentire la regolarizzazione della documentazione prodotta da due degli operatori economici partecipanti alla procedura, tra cui la ricorrente, rinviando le operazioni di gara al successivo 1 giugno.

La Halley Consulting s.p.a. ha, quindi, prodotto una dichiarazione integrativa ed in tale occasione ha dichiarato anche che nel casellario informatico delle imprese presso l’Osservatorio dei contratti pubblici risultava un’annotazione, relativa alla risoluzione per grave inadempienza del contratto avente ad oggetto il servizio di lettura contatori e bollettazione, affidato ad Halley Consulting s.p.a., risoluzione disposta dalla stazione appaltante ASPECON-Azienda Speciale del Comune di Noto, con deliberazione del consiglio di amministrazione n.5 del 21 luglio 2017.

Alla successiva seduta, la commissione di gara, “in considerazione della discordanza delle dichiarazioni rese”, ossia la prima, in cui non si menzionava la risoluzione, e la successiva, resa in sede di integrazione documentale, ha disposto l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara.

Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso Halley Consulting s.p.a., chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare e deducendo un unico, articolato motivo, così rubricato: “Illegittimità dell’esclusione. Violazione e falsa applicazione art. 80 del D. Lvo 50/16. Violazione ex art. 83.8 del principio di tassatività delle cause d’esclusione. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità”.

La stazione appaltante avrebbe errato nell’adottare il provvedimento impugnato, posto che l’art. 80, co. 5 lettera c) d. lgs. 50/16 prevede quale causa d’esclusione, col conseguente obbligo di menzionarle nella dichiarazione resa ai sensi dell’art. 85 d.lgs. 50/2016, solo le pregresse risoluzioni contrattuali che non siano state contestate in giudizio ovvero che siano state confermate all'esito di un giudizio. La dichiarazione resa dalla ricorrente, al più, avrebbe costituito un falso innocuo, atteso che la risoluzione non dichiarata non avrebbe potuto costituire causa di esclusione, poiché, come precisato nella stessa dichiarazione, la risoluzione contrattuale era stata contestata in giudizio con atto di citazione del 13 dicembre 2017, proposto innanzi al Tribunale di Siracusa. Sarebbe, infine, evidente la buona fede della ricorrente, che non ha dichiarato l’esistenza dell’annotazione nel Casellario solo perché non ne era a conoscenza: non appena ne ha avuto notizia, ha reso nota tale informazione alla stazione appaltante, in occasione della regolarizzazione della documentazione di gara, avvenuta con la dichiarazione del 25 maggio 2018.

In esito alla camera di consiglio del 19 luglio 2018, fissata per la trattazione della domanda cautelare, questo Tribunale, con ordinanza n. 1668 del 3 agosto 2018, ha fissato per la trattazione nel merito del ricorso la camera di consiglio del 20 settembre 2018.

Alla predetta camera di consiglio si è costituita in giudizio la controinteressata Delisa s.r.l., spiegando difese orali, ed il ricorso è stato posto in decisione.

Il gravame è fondato e merita accoglimento.

L’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente è stata motivata dalla stazione appaltante con riferimento alla difformità tra la dichiarazione sull’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016, prodotta all’atto della presentazione della domanda di partecipazione e quella successivamente depositata, ai fini della regolarizzazione della documentazione. Implicitamente, dunque, la commissione di gara ha ritenuto non veritiera (o, comunque, carente) la dichiarazione inizialmente allegata alla domanda, poiché mancante del riferimento alla risoluzione per grave inadempimento disposta dalla stazione appaltante ASPECON-Azienda Speciale del Comune di Noto con deliberazione del consiglio di amministrazione n.5 del 21 luglio 2017.

Il provvedimento è illegittimo.

Ai sensi dell’art. 80, co. 5 lett. c) del d.lgs. 50/16, la stazione appaltante esclude un’impresa dalla procedura di gara “qualora dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Alla lettera c) la disposizione specifica che tra i gravi illeciti professionali “rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Ai sensi dell’art. 85, co. 1, lett. a), le imprese partecipanti alla gara sono tenute a dichiarare, al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, di non trovarsi in una delle situazioni di cui all’art. 80 cit.; la lett. f-bis) del citato comma 5 dell’art. 80, inserita dal d.lgs. n. 56 del 2017, stabilisce, poi, che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

La giurisprudenza ha esaminato il sopra citato art. 80 co. 5, lett. c).

Il Consiglio di Stato (sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955) ha affermato: “l'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo ("Tra questi rientrano...") recante l'elenco dei casi rientranti in questa nozione… in tal senso si è del resto espresso questo Consiglio di Stato, nel parere del 3 novembre 2016, n. 2286, numero affare 1888 del 2016 (reso sulle linee guida dell'ANAC recenti l'indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto d'appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'articolo 80, comma 5, lett. c), del codice; in particolare al par. 6) e questa Sezione reputa di aderire a questo convincimento”. Tuttavia, precisa il Consiglio di Stato, “a fronte dell'ipotesi contemplata nell'elenco esemplificativo in questione, così espressa: "le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni"”, deve ritenersi necessario, affinché possa dirsi sussistente la causa di esclusione, “che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale”.

Tale interpretazione “va consolidandosi anche nella giurisprudenza di primo grado (cfr.; TAR Sicilia, 10 novembre 2017, n. 2548; TAR Sicilia, 3 novembre 2017, n. 2511; TAR Puglia, sez. III 18 luglio 2017, n. 828; TAR Puglia, sez. stacca di Lecce, sez. III, 22 dicembre 2016 n. 1935; TAR Calabria, sez. I, 19 dicembre 2016, n. 1935)” (così Cons. Stato, sez. V, ord. 3 maggio 2018, n. 2639).

Con riferimento all’obbligo dichiarativo in esame, il punto 4.2. delle Linee Guida ANAC approvate con la deliberazione n. 1293 del 2016, come riformulato con la delibera n. 1008/17 prevede: “La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice”.

Come ha recentemente affermato il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5136), “l’ampia previsione del punto 4.2. delle Linee Guida applicabili ratione temporis potrebbe indurre a ritenere che nell’ambito del DGUE il concorrente dovesse auto-dichiarare non solo l’assenza o la sussistenza di gravi illeciti professionali, ma anche qualunque notizia che fosse astrattamente idonea a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente, salva valutazione della stazione appaltante”.

Tuttavia, osserva il Consiglio di Stato, non può trascurarsi il dato costituito dalla “tendenziale tipizzazione dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c)”. È, pertanto, “ragionevole pervenire in via interpretativa, all’affermazione che, al di là del riferimento contenuto nelle Linee Guida (peraltro non vincolanti: cfr. il già citato parere n. 2286/2016) alle “notizie” astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, il relativo obbligo dichiarativo si venga comunque a specificare - mediante il rinvio che l’art. 85 fa alla disposizione dell’art. 80 - nel senso che l’operatore economico ha l’obbligo di autocertificare nel DGUE tutti i fatti tipicamente sintomatici della mancanza di integrità od affidabilità (tra cui in particolare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto solo quando “hanno causato la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”); con il corollario che non ha invece l’obbligo di dichiarare altre “notizie” e ciò perché queste non sono “astrattamente” - cioè secondo il modello legale astratto delineato appunto dall’art. 80, comma 5, lett. c) - idonee allo scopo” (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5136).

Il Collegio, tuttavia, è ben consapevole che sulla questione la Giurisprudenza, anche del Giudice di seconde cure (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 30/04/2018, n. 252) non è pacifica, tanto da aver determinato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2018, n. 2639; Consiglio di Stato, sez. V, 23/08/2018, n. 5033) rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE prospettata per l'ipotesi in cui, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/16, la rilevanza della risoluzione contrattuale dovesse essere ritenuta sussistente nei soli casi in cui non è stata fatta oggetto di impugnazione giudiziale, evenienza qui non in rilievo.

Osserva, intanto che, per quanto possa rilevare, le questioni agitate riguardavano per lo più risoluzioni contrattuali con lo stesso centro di interesse.

Inoltre, la questione centrale posta all’esame del Collegio assume una sua peculiarità, posto che l’esclusione è stata comminata, per quanto emerge dal non pur chiaro dispositivo motivazionale del provvedimento impugnato, dalla differenza dichiarativa tra la prima autodichiarazione e la seconda, posto che in quest’ultima è stata evidenziata l’annotazione nel casellario nel casellario informatico delle imprese presso l’Osservatorio dei contratti pubblici per risoluzione del contratto, contestato giudizialmente.

Tale annotazione, come è ivi correttamente assunto, riconosce che non possa derivare per tale fattispecie alcuna automatica esclusione.

La stessa, pur comunicata al legale (diverso da quello del giudizio in esame) prima della originaria dichiarazione poi corretta con la seconda, non sarebbe stata conosciuta dalla ricorrente. In assenza di prova di elezione di domicilio, tale assunto va ritenuto veritiero.

In ogni caso, quello che il Collegio ritiene che vada valorizzato è che la ricorrente, a fronte di un mero fatto (risoluzione contrattuale impugnata, la cui necessaria autodichiarazione è oggetto del rappresentato dibattito giurisprudenziale), una volta acquisita la certezza dell’annotazione (per parte della Giurisprudenza, per come va ribadito, non escludente) si è lealmente premurata di rendere la conseguente dichiarazione, sicché trarre la conclusione che per tale mancata iniziale comunicazione debba essere esclusa appare contrario ai principi di lealtà e buona fede che devono caratterizzare il comportamento delle parti nel procedimento amministrativo e che, a parere del Collegio, sono stati invece rispettati dalla ricorrente.

Non va sottaciuto (cfr. Cons. St., sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040) che le ipotesi espulsive individuate dalle lett. c) e f bis del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si differenziano in senso sostanziale, atteso che nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), che qui assume rilievo, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.

Secondo la detta decisione 5040/18, la lettera c del comma 5 del richiamato art. 80, stabilisce una misura espulsiva qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

La successiva lett. f bis dello stesso comma 5 correla l’applicazione della suddetta sanzione dell’esclusione della gara al fatto de “l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Ha chiarito la Sezione che fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lett. f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa - nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5, lett. c).

Nel dettaglio, tale decisione ha rammentato che <<quanto poi alle possibili ricadute si è ulteriormente chiarito in giurisprudenza (cfr. TAR Campania, Sez. IV n. 703 del 2018) che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi refluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) che, come noto, annovera, tra le altre, anche la seguente fattispecie "il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione". In siffatta evenienza, l'accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.

<<Al contempo, l'art. 80 cit., alla lettera f-bis), prevede che le stazioni appaltanti escludono "l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere".

<<Come evidenziato dal CdS, in sede di parere (numero 02042/2017), licenziato a seguito dell'Adunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell'ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell'esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l'esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell'operatore economico>>.

In conclusione, ritiene il Collegio che anche per effetto del soccorso istruttorio correttamente azionato dalla stazione appaltante, la seconda dichiarazione integrativa, in quanto riferita a una circostanza la cui comunicazione rimane dubbia anche in giurisprudenza, non può concretizzare un’ipotesi di illecito professionale per omessa dichiarazione o per contrasto dichiarativo.

Alla luce di tali considerazioni, deve, dunque, ritenersi che l’esclusione della stessa dalla gara è stata pronunciata illegittimamente, in quanto fondata su una contraddittorietà dichiarativa, rispetto, per altro, a una omessa originaria dichiarazione, la cui necessità è dibattuta in giurisprudenza.

Tenuto conto della relativa novità della questione e del contrasto giurisprudenziale in materia, il Collegio reputa equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Giuseppina Alessandra Sidoti, Primo Referendario

Raffaella Sara Russo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Raffaella Sara Russo Pancrazio Maria Savasta





IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!   TAR CATANIA SEZ. I 17/10/2018 n. 1961 Lelencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nellart. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo (Tra questi rientrano...) recante lelenco dei casi rientranti in questa nozione… in tal senso si è del resto espresso questo Consiglio di Stato, nel parere del 3 novembre 2016, n. 2286, numero affare 1888 del 2016 (reso sulle linee guida dellANAC recenti lindicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nellesecuzione di un precedente contratto dappalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui allarticolo 80, comma 5, lett. c), del codice; in particolare al par. 6) e questa Sezione reputa di aderire a questo convincimento”. Tuttavia, precisa il Consiglio di Stato, “a fronte dellipotesi contemplata nellelenco esemplificativo in questione, così espressa: le significative carenze nellesecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata allesito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, deve ritenersi necessario, affinché possa dirsi sussistente la causa di esclusione, “che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale”.   Pubblicato il 17/10/2018N. 01961/2018 REG.PROV.COLL. N. 01060/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1060 del 2018, proposto da Halley Consulting S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallavvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Catania, via V. Giuffrida n. 37; contro Centrale Unica di Committenza Modica – Scicli – Ispica – Pozzallo – Noto – Rosolini – Augusta –Pachino – Portopalo di Capo Passero, non costituita in giudizio;Comune di Pachino, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; nei confronti Delisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dallavvocato Dario Moceri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; per lannullamento previa sospensione cautelare - del provvedimento di esclusione, adottato dalla Centrale Unica di Committenza Modica - Scicli -Ispica - Pozzallo - Noto - Rosolini - Augusta - Pachino - Portopalo di C.P., nei confronti della ricorrente, dalla gara per laffidamento dellappalto del servizio di manutenzione ed assistenza di un sistema informativo integrato del comune di Pachino, Codice CIG Z8D2332734 disposto con il 2° verbale dell’1.6.2018, ivi compresa la proposta di aggiudicazione in favore della Ditta Delisa di Palermo; - nonché di ogni atto presupposto e conseguenziale, ivi compreso il non conosciuto provvedimento di aggiudicazione definitiva, se adottato; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto latto di costituzione in giudizio di Delisa S.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2018 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO La Centrale Unica di Committenza Modica - Scicli - Ispica - Pozzallo - Noto - Rosolini - Augusta - Pachino - Portopalo di Capo Passero ha indetto una gara a procedura negoziata per l’appalto del servizio di manutenzione ed assistenza di un sistema informativo integrato del comune di Pachino, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso. In data 24 maggio 2018, la commissione di gara, riunitasi per l’esame delle offerte, ha ritenuto di consentire la regolarizzazione della documentazione prodotta da due degli operatori economici partecipanti alla procedura, tra cui la ricorrente, rinviando le operazioni di gara al successivo 1 giugno. La Halley Consulting s.p.a. ha, quindi, prodotto una dichiarazione integrativa ed in tale occasione ha dichiarato anche che nel casellario informatico delle imprese presso l’Osservatorio dei contratti pubblici risultava un’annotazione, relativa alla risoluzione per grave inadempienza del contratto avente ad oggetto il servizio di lettura contatori e bollettazione, affidato ad Halley Consulting s.p.a., risoluzione disposta dalla stazione appaltante ASPECON-Azienda Speciale del Comune di Noto, con deliberazione del consiglio di amministrazione n.5 del 21 luglio 2017. Alla successiva seduta, la commissione di gara, “in considerazione della discordanza delle dichiarazioni rese”, ossia la prima, in cui non si menzionava la risoluzione, e la successiva, resa in sede di integrazione documentale, ha disposto l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso Halley Consulting s.p.a., chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare e deducendo un unico, articolato motivo, così rubricato: “Illegittimità dell’esclusione. Violazione e falsa applicazione art. 80 del D. Lvo 50/16. Violazione ex art. 83.8 del principio di tassatività delle cause d’esclusione. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità”. La stazione appaltante avrebbe errato nell’adottare il provvedimento impugnato, posto che l’art. 80, co. 5 lettera c) d. lgs. 50/16 prevede quale causa d’esclusione, col conseguente obbligo di menzionarle nella dichiarazione resa ai sensi dell’art. 85 d.lgs. 50/2016, solo le pregresse risoluzioni contrattuali che non siano state contestate in giudizio ovvero che siano state confermate allesito di un giudizio. La dichiarazione resa dalla ricorrente, al più, avrebbe costituito un falso innocuo, atteso che la risoluzione non dichiarata non avrebbe potuto costituire causa di esclusione, poiché, come precisato nella stessa dichiarazione, la risoluzione contrattuale era stata contestata in giudizio con atto di citazione del 13 dicembre 2017, proposto innanzi al Tribunale di Siracusa. Sarebbe, infine, evidente la buona fede della ricorrente, che non ha dichiarato l’esistenza dell’annotazione nel Casellario solo perché non ne era a conoscenza: non appena ne ha avuto notizia, ha reso nota tale informazione alla stazione appaltante, in occasione della regolarizzazione della documentazione di gara, avvenuta con la dichiarazione del 25 maggio 2018. In esito alla camera di consiglio del 19 luglio 2018, fissata per la trattazione della domanda cautelare, questo Tribunale, con ordinanza n. 1668 del 3 agosto 2018, ha fissato per la trattazione nel merito del ricorso la camera di consiglio del 20 settembre 2018. Alla predetta camera di consiglio si è costituita in giudizio la controinteressata Delisa s.r.l., spiegando difese orali, ed il ricorso è stato posto in decisione. Il gravame è fondato e merita accoglimento. L’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente è stata motivata dalla stazione appaltante con riferimento alla difformità tra la dichiarazione sull’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016, prodotta all’atto della presentazione della domanda di partecipazione e quella successivamente depositata, ai fini della regolarizzazione della documentazione. Implicitamente, dunque, la commissione di gara ha ritenuto non veritiera (o, comunque, carente) la dichiarazione inizialmente allegata alla domanda, poiché mancante del riferimento alla risoluzione per grave inadempimento disposta dalla stazione appaltante ASPECON-Azienda Speciale del Comune di Noto con deliberazione del consiglio di amministrazione n.5 del 21 luglio 2017. Il provvedimento è illegittimo. Ai sensi dell’art. 80, co. 5 lett. c) del d.lgs. 50/16, la stazione appaltante esclude un’impresa dalla procedura di gara “qualora dimostri con mezzi adeguati che loperatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Alla lettera c) la disposizione specifica che tra i gravi illeciti professionali “rientrano: le significative carenze nellesecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata allesito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione ovvero lomettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Ai sensi dell’art. 85, co. 1, lett. a), le imprese partecipanti alla gara sono tenute a dichiarare, al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, di non trovarsi in una delle situazioni di cui all’art. 80 cit.; la lett. f-bis) del citato comma 5 dell’art. 80, inserita dal d.lgs. n. 56 del 2017, stabilisce, poi, che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. La giurisprudenza ha esaminato il sopra citato art. 80 co. 5, lett. c). Il Consiglio di Stato (sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955) ha affermato: “lelencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nellart. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo (Tra questi rientrano...) recante lelenco dei casi rientranti in questa nozione… in tal senso si è del resto espresso questo Consiglio di Stato, nel parere del 3 novembre 2016, n. 2286, numero affare 1888 del 2016 (reso sulle linee guida dellANAC recenti lindicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nellesecuzione di un precedente contratto dappalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui allarticolo 80, comma 5, lett. c), del codice; in particolare al par. 6) e questa Sezione reputa di aderire a questo convincimento”. Tuttavia, precisa il Consiglio di Stato, “a fronte dellipotesi contemplata nellelenco esemplificativo in questione, così espressa: le significative carenze nellesecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata allesito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, deve ritenersi necessario, affinché possa dirsi sussistente la causa di esclusione, “che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale”. Tale interpretazione “va consolidandosi anche nella giurisprudenza di primo grado (cfr.; TAR Sicilia, 10 novembre 2017, n. 2548; TAR Sicilia, 3 novembre 2017, n. 2511; TAR Puglia, sez. III 18 luglio 2017, n. 828; TAR Puglia, sez. stacca di Lecce, sez. III, 22 dicembre 2016 n. 1935; TAR Calabria, sez. I, 19 dicembre 2016, n. 1935)” (così Cons. Stato, sez. V, ord. 3 maggio 2018, n. 2639). Con riferimento all’obbligo dichiarativo in esame, il punto 4.2. delle Linee Guida ANAC approvate con la deliberazione n. 1293 del 2016, come riformulato con la delibera n. 1008/17 prevede: “La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice”. Come ha recentemente affermato il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5136), “l’ampia previsione del punto 4.2. delle Linee Guida applicabili ratione temporis potrebbe indurre a ritenere che nell’ambito del DGUE il concorrente dovesse auto-dichiarare non solo l’assenza o la sussistenza di gravi illeciti professionali, ma anche qualunque notizia che fosse astrattamente idonea a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente, salva valutazione della stazione appaltante”. Tuttavia, osserva il Consiglio di Stato, non può trascurarsi il dato costituito dalla “tendenziale tipizzazione dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c)”. È, pertanto, “ragionevole pervenire in via interpretativa, all’affermazione che, al di là del riferimento contenuto nelle Linee Guida (peraltro non vincolanti: cfr. il già citato parere n. 2286/2016) alle “notizie” astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, il relativo obbligo dichiarativo si venga comunque a specificare - mediante il rinvio che l’art. 85 fa alla disposizione dell’art. 80 - nel senso che l’operatore economico ha l’obbligo di autocertificare nel DGUE tutti i fatti tipicamente sintomatici della mancanza di integrità od affidabilità (tra cui in particolare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto solo quando “hanno causato la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”); con il corollario che non ha invece l’obbligo di dichiarare altre “notizie” e ciò perché queste non sono “astrattamente” - cioè secondo il modello legale astratto delineato appunto dall’art. 80, comma 5, lett. c) - idonee allo scopo” (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5136). Il Collegio, tuttavia, è ben consapevole che sulla questione la Giurisprudenza, anche del Giudice di seconde cure (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 30/04/2018, n. 252) non è pacifica, tanto da aver determinato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2018, n. 2639; Consiglio di Stato, sez. V, 23/08/2018, n. 5033) rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE prospettata per lipotesi in cui, ai sensi dellart. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/16, la rilevanza della risoluzione contrattuale dovesse essere ritenuta sussistente nei soli casi in cui non è stata fatta oggetto di impugnazione giudiziale, evenienza qui non in rilievo. Osserva, intanto che, per quanto possa rilevare, le questioni agitate riguardavano per lo più risoluzioni contrattuali con lo stesso centro di interesse. Inoltre, la questione centrale posta all’esame del Collegio assume una sua peculiarità, posto che l’esclusione è stata comminata, per quanto emerge dal non pur chiaro dispositivo motivazionale del provvedimento impugnato, dalla differenza dichiarativa tra la prima autodichiarazione e la seconda, posto che in quest’ultima è stata evidenziata l’annotazione nel casellario nel casellario informatico delle imprese presso l’Osservatorio dei contratti pubblici per risoluzione del contratto, contestato giudizialmente. Tale annotazione, come è ivi correttamente assunto, riconosce che non possa derivare per tale fattispecie alcuna automatica esclusione. La stessa, pur comunicata al legale (diverso da quello del giudizio in esame) prima della originaria dichiarazione poi corretta con la seconda, non sarebbe stata conosciuta dalla ricorrente. In assenza di prova di elezione di domicilio, tale assunto va ritenuto veritiero. In ogni caso, quello che il Collegio ritiene che vada valorizzato è che la ricorrente, a fronte di un mero fatto (risoluzione contrattuale impugnata, la cui necessaria autodichiarazione è oggetto del rappresentato dibattito giurisprudenziale), una volta acquisita la certezza dell’annotazione (per parte della Giurisprudenza, per come va ribadito, non escludente) si è lealmente premurata di rendere la conseguente dichiarazione, sicché trarre la conclusione che per tale mancata iniziale comunicazione debba essere esclusa appare contrario ai principi di lealtà e buona fede che devono caratterizzare il comportamento delle parti nel procedimento amministrativo e che, a parere del Collegio, sono stati invece rispettati dalla ricorrente. Non va sottaciuto (cfr. Cons. St., sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040) che le ipotesi espulsive individuate dalle lett. c) e f bis del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si differenziano in senso sostanziale, atteso che nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), che qui assume rilievo, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico. Secondo la detta decisione 5040/18, la lettera c del comma 5 del richiamato art. 80, stabilisce una misura espulsiva qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che loperatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nellesecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata allesito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione ovvero lomettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. La successiva lett. f bis dello stesso comma 5 correla l’applicazione della suddetta sanzione dell’esclusione della gara al fatto de “loperatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Ha chiarito la Sezione che fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lett. f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa - nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5, lett. c). Nel dettaglio, tale decisione ha rammentato che <<quanto poi alle possibili ricadute si è ulteriormente chiarito in giurisprudenza (cfr. TAR Campania, Sez. IV n. 703 del 2018) che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi refluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui allart. 80, comma 5, lett. c) che, come noto, annovera, tra le altre, anche la seguente fattispecie il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sullesclusione, la selezione o laggiudicazione ovvero lomettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione. In siffatta evenienza, laccertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante. <<Al contempo, lart. 80 cit., alla lettera f-bis), prevede che le stazioni appaltanti escludono loperatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere. <<Come evidenziato dal CdS, in sede di parere (numero 02042/2017), licenziato a seguito dellAdunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nellipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dellesclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), lesclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte delloperatore economico>>. In conclusione, ritiene il Collegio che anche per effetto del soccorso istruttorio correttamente azionato dalla stazione appaltante, la seconda dichiarazione integrativa, in quanto riferita a una circostanza la cui comunicazione rimane dubbia anche in giurisprudenza, non può concretizzare un’ipotesi di illecito professionale per omessa dichiarazione o per contrasto dichiarativo. Alla luce di tali considerazioni, deve, dunque, ritenersi che l’esclusione della stessa dalla gara è stata pronunciata illegittimamente, in quanto fondata su una contraddittorietà dichiarativa, rispetto, per altro, a una omessa originaria dichiarazione, la cui necessità è dibattuta in giurisprudenza. Tenuto conto della relativa novità della questione e del contrasto giurisprudenziale in materia, il Collegio reputa equo compensare tra le parti le spese del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2018 con lintervento dei magistrati: Pancrazio Maria Savasta, Presidente Giuseppina Alessandra Sidoti, Primo Referendario Raffaella Sara Russo, Referendario, Estensore LESTENSORE IL PRESIDENTERaffaella Sara Russo Pancrazio Maria Savasta IL SEGRETARIO