La sopravvenuta esclusione, se impugnata, non fa venir meno in capo alla società esclusa la legittimazione ad agire in giudizio contro l'aggiudicataria ^{In evidenza}

Pubblicato il 28/03/2018

N. 01943/2018REG.PROV.COLL.

N. 03665/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3665 del 2017, proposto da:
Società Gino Di Cesare Costruzioni e Manutenzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Bng s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza di San Bernardo 101;

contro

Beton Black s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con CO.GE.C. s.r.l., Autotrasporti Pigliacelli s.p.a. e Ingegneri Polito s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Raponi, domiciliata ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti

SO.G.I.N. s.p.a. – Società Gestione Impianti Nucleari per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Colonna 32;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 80/2017, resa tra le parti, concernente la procedura di gara indetta da So.gi.n. s.p.a. per l’affidamento in appalto integrato della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di impermeabilizzazione del sedime di centrale e modifica della rete drenaggi della centrale nucleare di Latina

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Beton Black s.p.a. e di So.g.i.n. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vagnucci, Fabio Cintioli e Fabio Raponi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione staccata di Latina la Beton Black s.p.a. impugnava l’esclusione dalla procedura di affidamento in appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di impermeabilizzazione del sedime di centrale e modifica della rete drenaggi (aree A – C) presso la centrale di Latina, da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso, indetta dalla SO.G.I.N. s.p.a. – Società Gestione Impianti Nucleari per azioni (bando pubblicato il 4 maggio 2016). L’esclusione (disposta dal seggio di gara nella seduta pubblica del 6 settembre 2016 e comunicata il successivo 30 settembre) era motivata dal fatto che la busta contenente l’offerta economica era risultata con «il lembo superiore scollato e, quindi, (…) aperta», in violazione dell’art. 10, comma 4, del disciplinare di gara, che prescriveva che tali buste dovessero essere «idoneamente sigillate».

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso.

3. Il giudice di primo grado premetteva che ai sensi dell’art. 10, comma 1, del disciplinare di gara solo i plichi contenenti le due buste, rispettivamente relative alla documentazione amministrativa e all’offerta economica, dovevano essere chiuse con nastro adesivo, «e non anche per queste ultime». Quindi, il Tribunale rilevava che nella prima seduta pubblica (tenutasi il 6 giugno 2016), il seggio di gara aveva verificato che i plichi erano integri e, inoltre, che dopo la relativa apertura le buste in essi accluse erano state prese in consegna dall’amministrazione ed infine «depositate e conservate in cassaforte». Su questa base il giudice di primo grado affermava che «dal quel momento la busta contenente l’offerta è stata sempre e solo sotto il controllo della Commissione», la quale non aveva riscontrato alcuna anomalia nelle successive sedute riservate, per cui il successivo riscontro (avvenuto nella seduta riservata del 21 luglio 2016) che la busta recante l’offerta della Beton Black era «aperta» (così il verbale di tale seduta), e precisamente «scollata» (ibidem) non poteva essere imputato alla ricorrente «che ne aveva da tempo perso la disponibilità e non aveva alcuna possibilità di manometterla».

4. Per la riforma della sentenza di primo grado ha proposto appello l’aggiudicataria Società Gino di Cesare Costruzioni e Manutenzioni s.r.l.

5. Si è costituita in resistenza l’originaria ricorrente, la quale ha anche riproposto ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi di impugnazione assorbiti dal giudice di primo grado.

6. Resiste all’appello anche la SO.G.I.N.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere esaminata l’istanza di rinvio della trattazione del presente giudizio formulata dalla difesa dell’appellante all’udienza di discussione del 22 marzo 2018. L’istanza si fonda sul fatto che è pendente presso il Tribunale amministrativo di Latina il giudizio sugli atti della procedura di affidamento oggetto di controversia successivi alla pronuncia del medesimo Tribunale qui appellata (giudizio iscritto al n. di r.g. 425/2017, per il quale l’8 marzo scorso si è tenuta l’udienza di discussione del merito). Si tratta più precisamente dell’aggiudicazione a favore della Beton Black e dell’esclusione dalla gara della società Gino di Cesare, dapprima per anomalia dell’offerta e quindi per il riscontro di una situazione di irregolarità fiscale ex art. 38, comma 1, lett. g), dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. A sostegno dell’istanza di rinvio la difesa dell’appellante ha evidenziato che la definizione di questo nuovo contenzioso potrebbe fare venire meno l’interesse a coltivare il presente appello.

2. Sennonché questa la definizione di questo giudizio non può ritenersi imminente, considerato che lo stesso pende ancora in primo grado, per cui un rinvio della trattazione appare non conforme al canone della ragionevole durata del processo sancito dall’art. 2, comma 2, del codice del processo amministrativo.

Va ancora sottolineato al riguardo che nel presente giudizio è in contestazione la legittima partecipazione alla gara della concorrente poi risultata aggiudicataria, e cioè la Beton Black, e dunque un presupposto del provvedimento impugnato nel separato contenzioso, per cui sotto questo profilo è ravvisabile una dipendenza di quest’ultimo rispetto al carattere pregiudiziale di questo giudizio. A conferma di quanto ora rilevato deve evidenziarsi che gli esiti della gara successivi alla pronuncia di primo grado qui appellata sono posti dalla medesima Beton Black a fondamento dell’eccezione di inammissibilità del presente appello.

3. Respinta pertanto l’istanza di rinvio va allora esaminata l’eccezione cui si è poc’anzi accennato.

L’originaria ricorrente Beton Black sostiene che per effetto dell’esclusione sopravvenuta sarebbe venuto meno in capo alla società Gino di Cesare il necessario titolo fondante la legittimazione ad agire nel presente giudizio, consistente nella legittima partecipazione alla gara.

4. L’eccezione deve essere evidentemente respinta, dal momento che i provvedimenti sopravvenuti in questione sono stati ritualmente impugnati dall’odierna appellante, cosicché i relativi effetti lesivi per quest’ultima non si sono consolidati e sono suscettibili di essere eliminati laddove la separata impugnazione proposta dalla stessa società venisse accolta.

5. Si può quindi procedere all’esame del merito dell’appello.

6. La Società Gino Di Cesare Costruzioni e Manutenzioni s.r.l. censura la sentenza di primo grado per falsa applicazione dell’art. 10, comma 4, del disciplinare di gara. La controinteressata sottolinea che tale disposizione di lex specialis imponeva ai concorrenti di garantire l’integrità delle buste inserite all’interno dei plichi mediante idonea sigillatura, per cui la circostanza che alla seduta del 21 luglio 2016 il seggio di gara abbia constatato che la busta contente l’offerta economica della Beton Black avesse i lembi di chiusura scollati comporterebbe un lesione «delle ineludibili garanzie di segretezza e autenticità dell’offerta in questione», a prescindere dalle modalità di sigillatura utilizzate.

L’appellante soggiunge che la mancata adozione delle cautele necessarie ad impedire che la busta si presentasse al seggio di gara aperta «deve necessariamente ascriversi ad esclusiva negligenza del RTI odierno appellato» e che, per contro, la circostanza che alla prima seduta (tenutasi il 6 giugno 2016, come sopra accennato) la medesima busta fosse risultata chiusa - «nel senso che il lembo di chiusura non “appariva” sollevato» - non depone in senso favorevole alla ricorrente, dal momento che in quella occasione le verifiche svolte dal seggio di gara hanno riguardato la sola integrità dei plichi.

Infine, la Società Gino Di Cesare rinnova l’istanza istruttoria già formulata in primo grado, su cui il Tribunale amministrativo non si è pronunciato, affinché venga ordinato alla SO.G.I.N. di esibire la busta relativa all’offerta economica della Beton Black. Ciò – precisa l’appellante - al fine di «apprezzare con maggior concretezza e immediatezza le circostanze in cui è maturata l’inevitabile esclusione» di quest’ultima. Ciò in particolare in considerazione del fatto che nella seduta riservata del 21 luglio 2016 in cui la busta era risultata aperta il seggio di gara ha specificato che invece nella precedente seduta pubblica del 6 giugno in cui si sono aperti i plichi la medesima busta «appariva chiusa». Da tale circostanza la Società Gino Di Cesare desume nello specifico che «ad onta di quanto verbalizzato» in tale occasione già al momento dell’apertura dei plichi la busta era aperta.

7. Così sintetizzate le censure di cui si compone il presente appello, si deve premettere che la previsione del disciplinare secondo cui le buste recanti la documentazione amministrativa e l’offerta economica devono essere «idoneamente sigillate» (art. 10, comma 4, del disciplinare di gara) risponde alla finalità di evitare che tali documenti siano manipolati e che dunque sia alterata la leale competizione che deve svolgersi nell’ambito di una procedura di affidamento di contratti pubblici. La finalità in questione è comune alla previsione del disciplinare che richiede analoga idonea sigillatura del plico contenente le due buste in questione, per il quale si specifica in via ulteriore che tale operazione di chiusa dovrà essere eseguita «con nastro adesivo», così da «garantirne l’identità, l’immodificabilità, l’integrità e la segretezza» (art. 10, comma 1).

8. Le previsioni di lex specialis in esame vanno a loro volta inquadrate nel principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006. Secondo la disposizione del previgente codice dei contratti pubblici ora richiamata costituisce tra l’altro legittima causa di esclusione il caso «di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi» che siano tali «da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

La norma di legge applicabile alla procedura di affidamento in contestazione nel presente giudizio ha dunque riguardo all’ipotesi tipica di «non integrità del plico contenente l’offerta», in cui la violazione del principio si segretezza è presunta per legge; e inoltre a «altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi», da valutare in concreto, nelle quali possa ritenersi verificata una manomissione del contenuto e dunque un’alterazione del contenuto dell’offerta presentata, o un’anticipata conoscenza del relativo contenuto da parte della commissione di gara, con conseguente violazione del principio di segretezza richiamato dalla citata disposizione del previgente codice dei contratti pubblici.

9. In questa seconda ipotesi “atipica” rientra il caso qui in contestazione, posto che il plico della Beton Black è risultato pacificamente integro (ciò è in particolare attestato dal seggio di gara in apertura del verbale della seduta pubblica del 6 giugno 2016, salvo quanto si dirà infra in ordine all’istanza istruttoria dell’appellante), mentre altrettanto non è avvenuto per la busta in esso contenuta e recante l’offerta economica della medesima concorrente.

In ragione di ciò occorre verificare se l’apertura della busta riscontrata a posteriori dal seggio di gara possa anche solo astrattamente essere stata alterata.

10. Al quesito ora posto deve essere data risposta negativa, per cui l’appello deve essere respinto, sebbene per considerazioni in parte diverse da quelle espresse dal giudice di primo grado.

11. Quest’ultimo ha infatti incentrato la statuizione di accoglimento del ricorso della Beton Black sulla non imputabilità alla medesima concorrente di possibili manomissioni dell’offerta, una volta che, verificata l’integrità della relativa busta in occasione dell’apertura dei plichi in seduta pubblica (seduta del 6 maggio 2016), la stessa è stata riposta in apposita cassaforte di dotazione alla SO.G.I.N.

12. Il profilo che invece risulta decisivo al fine di ritenere illegittima l’esclusione disposta nei confronti della Beton Black in conseguenza del fatto che nella successiva seduta riservata del 21 luglio 2016 la medesima busta sia risultata «aperta» consiste nel fatto che grazie alle modalità di conservazione adottate dalla stazione appaltante, debitamente verbalizzate per ciascuna seduta, deve escludersi qualsiasi possibile manipolazione dell’offerta o che la stessa sia stata anticipatamente conosciuta dal seggio di gara.

In particolare, la custodia in cassaforte delle buste contenenti l’offerta economica presentate in gara, «chiuse e sigillate come presentate e siglate dai suddetti membri del seggio di gara», è attestata nei verbali delle sedute riservate in cui l’organo della procedura ha esaminato la documentazione presentata dalle imprese concorrenti, ed in particolare quella di carattere amministrativo contenuta nell’altra busta che le stesse erano state richieste di presentare (sedute di giorni 23 e 30, mattino e pomeriggio, giugno e 13 luglio 2016). Nel successivo verbale della seduta riservata destinata all’esame delle offerte economiche – tenutasi come più volte riferito il 21 luglio 2016 – il seggio di gara attesta di avere «preleva(to) le buste “OFFERTE ECONOMICHE” dalla cassaforte» e nel procedere alla verifica di integrità di avere riscontrato che la busta della Beton Black era «aperta».

13. Da quanto riferisce sul punto l’interessata si apprende poi che per la sigillatura si era stato utilizzato un sistema di incollaggio del lembo di chiusura. Al medesimo riguardo va poi evidenziato che la Beton Black ha specificato che il sistema adottato per la sigillatura della busta recante l’offerta economica è quello dalla stessa da sempre impiegato per la predisposizione di tali documenti nell’ambito di procedure di affidamento di contratti pubblici. Inoltre, nel respingere gli addebiti di mancato rispetto degli obblighi previsti dall’art. 10, comma 4, del disciplinare, formulati nei suoi confronti dalla società Gino Di Cesare, l’originaria ricorrente ha addebitato l’apertura della busta all’imprevisto «allungamento dei tempi di definizione della procedura», contraddistinto da quattro sedute riservate, e al «continuo spostamento delle buste dalla cassaforte alla stanza dove si teneva la seduta di gara».

14. Da tutti gli elementi di prova sinora esaminati deve innanzitutto rilevarsi che la Beton Black non ha violato l’obbligo posto dall’art. 10, comma 4, del disciplinare, di provvedere ad una idonea sigillatura della busta recante la propria offerta economica. Deve sul punto sottolinearsi che a differenza di quanto previsto dal comma 1 per il plico, la normativa di gara non aveva richiesto specifiche modalità nel primo caso, ma aveva dunque rimesso ai concorrenti di individuare sistemi di sigillatura in grado di assicurare la segretezza dell’offerta. Ebbene, l’incollatura dei lembi cui la Beton Black ha fatto ricorso deve ritenersi idonea a soddisfare questa esigenza, atteso che al momento in cui il plico è pervenuto nella disponibilità della stazione appaltante la busta in esso contenuta era chiusa e tale è rimasta per le successive sedute di gara, fino a quella in cui la stessa è risultata aperta. Ma nondimeno questa evenienza non vale a ritenere violata la previsione del disciplinare di gara in esame, dal momento che la durata della procedura di gara, durante la quale la busta è rimasta nella disponibilità dell’amministrazione, non può andare a discapito del concorrente.

15. Sul punto occorre ancora precisare che l’istanza istruttoria dell’appellante società Gino Di Cesare è meramente esplorativa ed è comunque contraddetta dalle attestazioni contenute nei verbali relativi alle sedute di gara successivi a quella iniziale, in cui si dà atto che la busta recante l’offerta economia della Beton Black era chiusa. L’istanza va quindi respinta.

16. Quindi, sulla base delle medesime risultanze agli atti di causa deve confermarsi l’accertamento in fatto del Tribunale amministrativo secondo cui l’apertura della busta si è verificata in una fase di gara e in circostanze atte ad escludere qualsiasi violazione del principio di segretezza. Più precisamente, deve ragionevolmente ritenersi che l’apertura sia verificata nel periodo tra la seduta del 13 luglio e quella seguente del 21 luglio, durante la quale la stessa è sempre stata conservata in cassaforte. Quindi, una volta ricondotta l’apertura della busta al periodo in cui la stessa è stata custodita in cassaforte deve escludersi che la stessa fosse accessibile ad alcun concorrente e che dunque potesse essere manipolata.

17. Del pari deve escludersi che la commissione ne abbia acquisito la conoscenza in un momento anticipato e pertanto il giudizio di sua competenza possa essere stato influenzato. Sul punto va peraltro dato atto – come sottolinea l’originaria ricorrente - che la procedura di gara in contestazione era da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso, per cui deve in radice escludersi qualsiasi rischio di commistione tra elementi relativi all’offerta tecnica e all’offerta economica che possa dunque determinare tale sovrapposizione dei due distinti momenti di valutazione.

18. In conclusione, va affermato che il sistema di incollaggio della busta recante l’offerta economica adottato dalla Beton Black era astrattamente rispondente al criterio dell’idonea sigillatura richiesto dall’art. 10, comma 4, del disciplinare di gara e che la successiva apertura riscontrata dal seggio di gara non ha comunque compromesso le esigenze di segretezza presidiate dalla stessa norma di lex specialis e dal sovraordinato principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal più volte richiamato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

19. L’appello deve quindi essere respinto ma l’indubbia particolarità della vicenda contenziosa e delle questioni controverse giustifica la compensazione integrale delle spese di causa tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo! Consiglio di Stato sez. V 28/3/2018 n. 1943 Nel presente giudizio è in contestazione la legittima partecipazione alla gara della concorrente poi risultata aggiudicataria. La società aggiudicataria, sostiene che per effetto dell’esclusione sopravvenuta sarebbe venuto meno in capo alla società  ricorrente il necessario titolo fondante la legittimazione ad agire nel presente giudizio, consistente nella legittima partecipazione alla gara. L’eccezione deve essere evidentemente respinta, dal momento che i provvedimenti sopravvenuti in questione sono stati ritualmente impugnati dall’odierna appellante, cosicché i relativi effetti lesivi per quest’ultima non si sono consolidati e sono suscettibili di essere eliminati laddove la separata impugnazione proposta dalla stessa società venisse accolta. Pubblicato il 28/03/2018 N. 01943/2018REG.PROV.COLL. N. 03665/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 3665 del 2017, proposto da: Società Gino Di Cesare Costruzioni e Manutenzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Bng s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza di San Bernardo 101; contro Beton Black s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con CO.GE.C. s.r.l., Autotrasporti Pigliacelli s.p.a. e Ingegneri Polito s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Raponi, domiciliata ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13; nei confronti SO.G.I.N. s.p.a. – Società Gestione Impianti Nucleari per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Colonna 32; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 80/2017, resa tra le parti, concernente la procedura di gara indetta da So.gi.n. s.p.a. per l’affidamento in appalto integrato della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di impermeabilizzazione del sedime di centrale e modifica della rete drenaggi della centrale nucleare di Latina   Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Beton Black s.p.a. e di So.g.i.n. s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vagnucci, Fabio Cintioli e Fabio Raponi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO 1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione staccata di Latina la Beton Black s.p.a. impugnava l’esclusione dalla procedura di affidamento in appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di impermeabilizzazione del sedime di centrale e modifica della rete drenaggi (aree A – C) presso la centrale di Latina, da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso, indetta dalla SO.G.I.N. s.p.a. – Società Gestione Impianti Nucleari per azioni (bando pubblicato il 4 maggio 2016). L’esclusione (disposta dal seggio di gara nella seduta pubblica del 6 settembre 2016 e comunicata il successivo 30 settembre) era motivata dal fatto che la busta contenente l’offerta economica era risultata con «il lembo superiore scollato e, quindi, (…) aperta», in violazione dell’art. 10, comma 4, del disciplinare di gara, che prescriveva che tali buste dovessero essere «idoneamente sigillate». 2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso. 3. Il giudice di primo grado premetteva che ai sensi dell’art. 10, comma 1, del disciplinare di gara solo i plichi contenenti le due buste, rispettivamente relative alla documentazione amministrativa e all’offerta economica, dovevano essere chiuse con nastro adesivo, «e non anche per queste ultime». Quindi, il Tribunale rilevava che nella prima seduta pubblica (tenutasi il 6 giugno 2016), il seggio di gara aveva verificato che i plichi erano integri e, inoltre, che dopo la relativa apertura le buste in essi accluse erano state prese in consegna dall’amministrazione ed infine «depositate e conservate in cassaforte». Su questa base il giudice di primo grado affermava che «dal quel momento la busta contenente l’offerta è stata sempre e solo sotto il controllo della Commissione», la quale non aveva riscontrato alcuna anomalia nelle successive sedute riservate, per cui il successivo riscontro (avvenuto nella seduta riservata del 21 luglio 2016) che la busta recante l’offerta della Beton Black era «aperta» (così il verbale di tale seduta), e precisamente «scollata» (ibidem) non poteva essere imputato alla ricorrente «che ne aveva da tempo perso la disponibilità e non aveva alcuna possibilità di manometterla». 4. Per la riforma della sentenza di primo grado ha proposto appello l’aggiudicataria Società Gino di Cesare Costruzioni e Manutenzioni s.r.l. 5. Si è costituita in resistenza l’originaria ricorrente, la quale ha anche riproposto ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi di impugnazione assorbiti dal giudice di primo grado. 6. Resiste all’appello anche la SO.G.I.N. DIRITTO 1. In via preliminare deve essere esaminata l’istanza di rinvio della trattazione del presente giudizio formulata dalla difesa dell’appellante all’udienza di discussione del 22 marzo 2018. L’istanza si fonda sul fatto che è pendente presso il Tribunale amministrativo di Latina il giudizio sugli atti della procedura di affidamento oggetto di controversia successivi alla pronuncia del medesimo Tribunale qui appellata (giudizio iscritto al n. di r.g. 425/2017, per il quale l’8 marzo scorso si è tenuta l’udienza di discussione del merito). Si tratta più precisamente dell’aggiudicazione a favore della Beton Black e dell’esclusione dalla gara della società Gino di Cesare, dapprima per anomalia dell’offerta e quindi per il riscontro di una situazione di irregolarità fiscale ex art. 38, comma 1, lett. g), dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. A sostegno dell’istanza di rinvio la difesa dell’appellante ha evidenziato che la definizione di questo nuovo contenzioso potrebbe fare venire meno l’interesse a coltivare il presente appello. 2. Sennonché questa la definizione di questo giudizio non può ritenersi imminente, considerato che lo stesso pende ancora in primo grado, per cui un rinvio della trattazione appare non conforme al canone della ragionevole durata del processo sancito dall’art. 2, comma 2, del codice del processo amministrativo. Va ancora sottolineato al riguardo che nel presente giudizio è in contestazione la legittima partecipazione alla gara della concorrente poi risultata aggiudicataria, e cioè la Beton Black, e dunque un presupposto del provvedimento impugnato nel separato contenzioso, per cui sotto questo profilo è ravvisabile una dipendenza di quest’ultimo rispetto al carattere pregiudiziale di questo giudizio. A conferma di quanto ora rilevato deve evidenziarsi che gli esiti della gara successivi alla pronuncia di primo grado qui appellata sono posti dalla medesima Beton Black a fondamento dell’eccezione di inammissibilità del presente appello. 3. Respinta pertanto l’istanza di rinvio va allora esaminata l’eccezione cui si è poc’anzi accennato. L’originaria ricorrente Beton Black sostiene che per effetto dell’esclusione sopravvenuta sarebbe venuto meno in capo alla società Gino di Cesare il necessario titolo fondante la legittimazione ad agire nel presente giudizio, consistente nella legittima partecipazione alla gara. 4. L’eccezione deve essere evidentemente respinta, dal momento che i provvedimenti sopravvenuti in questione sono stati ritualmente impugnati dall’odierna appellante, cosicché i relativi effetti lesivi per quest’ultima non si sono consolidati e sono suscettibili di essere eliminati laddove la separata impugnazione proposta dalla stessa società venisse accolta. 5. Si può quindi procedere all’esame del merito dell’appello. 6. La Società Gino Di Cesare Costruzioni e Manutenzioni s.r.l. censura la sentenza di primo grado per falsa applicazione dell’art. 10, comma 4, del disciplinare di gara. La controinteressata sottolinea che tale disposizione di lex specialis imponeva ai concorrenti di garantire l’integrità delle buste inserite all’interno dei plichi mediante idonea sigillatura, per cui la circostanza che alla seduta del 21 luglio 2016 il seggio di gara abbia constatato che la busta contente l’offerta economica della Beton Black avesse i lembi di chiusura scollati comporterebbe un lesione «delle ineludibili garanzie di segretezza e autenticità dell’offerta in questione», a prescindere dalle modalità di sigillatura utilizzate. L’appellante soggiunge che la mancata adozione delle cautele necessarie ad impedire che la busta si presentasse al seggio di gara aperta «deve necessariamente ascriversi ad esclusiva negligenza del RTI odierno appellato» e che, per contro, la circostanza che alla prima seduta (tenutasi il 6 giugno 2016, come sopra accennato) la medesima busta fosse risultata chiusa - «nel senso che il lembo di chiusura non “appariva” sollevato» - non depone in senso favorevole alla ricorrente, dal momento che in quella occasione le verifiche svolte dal seggio di gara hanno riguardato la sola integrità dei plichi. Infine, la Società Gino Di Cesare rinnova l’istanza istruttoria già formulata in primo grado, su cui il Tribunale amministrativo non si è pronunciato, affinché venga ordinato alla SO.G.I.N. di esibire la busta relativa all’offerta economica della Beton Black. Ciò – precisa l’appellante - al fine di «apprezzare con maggior concretezza e immediatezza le circostanze in cui è maturata l’inevitabile esclusione» di quest’ultima. Ciò in particolare in considerazione del fatto che nella seduta riservata del 21 luglio 2016 in cui la busta era risultata aperta il seggio di gara ha specificato che invece nella precedente seduta pubblica del 6 giugno in cui si sono aperti i plichi la medesima busta «appariva chiusa». Da tale circostanza la Società Gino Di Cesare desume nello specifico che «ad onta di quanto verbalizzato» in tale occasione già al momento dell’apertura dei plichi la busta era aperta. 7. Così sintetizzate le censure di cui si compone il presente appello, si deve premettere che la previsione del disciplinare secondo cui le buste recanti la documentazione amministrativa e l’offerta economica devono essere «idoneamente sigillate» (art. 10, comma 4, del disciplinare di gara) risponde alla finalità di evitare che tali documenti siano manipolati e che dunque sia alterata la leale competizione che deve svolgersi nell’ambito di una procedura di affidamento di contratti pubblici. La finalità in questione è comune alla previsione del disciplinare che richiede analoga idonea sigillatura del plico contenente le due buste in questione, per il quale si specifica in via ulteriore che tale operazione di chiusa dovrà essere eseguita «con nastro adesivo», così da «garantirne l’identità, l’immodificabilità, l’integrità e la segretezza» (art. 10, comma 1). 8. Le previsioni di lex specialis in esame vanno a loro volta inquadrate nel principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006. Secondo la disposizione del previgente codice dei contratti pubblici ora richiamata costituisce tra l’altro legittima causa di esclusione il caso «di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi» che siano tali «da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». La norma di legge applicabile alla procedura di affidamento in contestazione nel presente giudizio ha dunque riguardo all’ipotesi tipica di «non integrità del plico contenente l’offerta», in cui la violazione del principio si segretezza è presunta per legge; e inoltre a «altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi», da valutare in concreto, nelle quali possa ritenersi verificata una manomissione del contenuto e dunque un’alterazione del contenuto dell’offerta presentata, o un’anticipata conoscenza del relativo contenuto da parte della commissione di gara, con conseguente violazione del principio di segretezza richiamato dalla citata disposizione del previgente codice dei contratti pubblici. 9. In questa seconda ipotesi “atipica” rientra il caso qui in contestazione, posto che il plico della Beton Black è risultato pacificamente integro (ciò è in particolare attestato dal seggio di gara in apertura del verbale della seduta pubblica del 6 giugno 2016, salvo quanto si dirà infra in ordine all’istanza istruttoria dell’appellante), mentre altrettanto non è avvenuto per la busta in esso contenuta e recante l’offerta economica della medesima concorrente. In ragione di ciò occorre verificare se l’apertura della busta riscontrata a posteriori dal seggio di gara possa anche solo astrattamente essere stata alterata. 10. Al quesito ora posto deve essere data risposta negativa, per cui l’appello deve essere respinto, sebbene per considerazioni in parte diverse da quelle espresse dal giudice di primo grado. 11. Quest’ultimo ha infatti incentrato la statuizione di accoglimento del ricorso della Beton Black sulla non imputabilità alla medesima concorrente di possibili manomissioni dell’offerta, una volta che, verificata l’integrità della relativa busta in occasione dell’apertura dei plichi in seduta pubblica (seduta del 6 maggio 2016), la stessa è stata riposta in apposita cassaforte di dotazione alla SO.G.I.N. 12. Il profilo che invece risulta decisivo al fine di ritenere illegittima l’esclusione disposta nei confronti della Beton Black in conseguenza del fatto che nella successiva seduta riservata del 21 luglio 2016 la medesima busta sia risultata «aperta» consiste nel fatto che grazie alle modalità di conservazione adottate dalla stazione appaltante, debitamente verbalizzate per ciascuna seduta, deve escludersi qualsiasi possibile manipolazione dell’offerta o che la stessa sia stata anticipatamente conosciuta dal seggio di gara. In particolare, la custodia in cassaforte delle buste contenenti l’offerta economica presentate in gara, «chiuse e sigillate come presentate e siglate dai suddetti membri del seggio di gara», è attestata nei verbali delle sedute riservate in cui l’organo della procedura ha esaminato la documentazione presentata dalle imprese concorrenti, ed in particolare quella di carattere amministrativo contenuta nell’altra busta che le stesse erano state richieste di presentare (sedute di giorni 23 e 30, mattino e pomeriggio, giugno e 13 luglio 2016). Nel successivo verbale della seduta riservata destinata all’esame delle offerte economiche – tenutasi come più volte riferito il 21 luglio 2016 – il seggio di gara attesta di avere «preleva(to) le buste “OFFERTE ECONOMICHE” dalla cassaforte» e nel procedere alla verifica di integrità di avere riscontrato che la busta della Beton Black era «aperta». 13. Da quanto riferisce sul punto l’interessata si apprende poi che per la sigillatura si era stato utilizzato un sistema di incollaggio del lembo di chiusura. Al medesimo riguardo va poi evidenziato che la Beton Black ha specificato che il sistema adottato per la sigillatura della busta recante l’offerta economica è quello dalla stessa da sempre impiegato per la predisposizione di tali documenti nell’ambito di procedure di affidamento di contratti pubblici. Inoltre, nel respingere gli addebiti di mancato rispetto degli obblighi previsti dall’art. 10, comma 4, del disciplinare, formulati nei suoi confronti dalla società Gino Di Cesare, l’originaria ricorrente ha addebitato l’apertura della busta all’imprevisto «allungamento dei tempi di definizione della procedura», contraddistinto da quattro sedute riservate, e al «continuo spostamento delle buste dalla cassaforte alla stanza dove si teneva la seduta di gara». 14. Da tutti gli elementi di prova sinora esaminati deve innanzitutto rilevarsi che la Beton Black non ha violato l’obbligo posto dall’art. 10, comma 4, del disciplinare, di provvedere ad una idonea sigillatura della busta recante la propria offerta economica. Deve sul punto sottolinearsi che a differenza di quanto previsto dal comma 1 per il plico, la normativa di gara non aveva richiesto specifiche modalità nel primo caso, ma aveva dunque rimesso ai concorrenti di individuare sistemi di sigillatura in grado di assicurare la segretezza dell’offerta. Ebbene, l’incollatura dei lembi cui la Beton Black ha fatto ricorso deve ritenersi idonea a soddisfare questa esigenza, atteso che al momento in cui il plico è pervenuto nella disponibilità della stazione appaltante la busta in esso contenuta era chiusa e tale è rimasta per le successive sedute di gara, fino a quella in cui la stessa è risultata aperta. Ma nondimeno questa evenienza non vale a ritenere violata la previsione del disciplinare di gara in esame, dal momento che la durata della procedura di gara, durante la quale la busta è rimasta nella disponibilità dell’amministrazione, non può andare a discapito del concorrente. 15. Sul punto occorre ancora precisare che l’istanza istruttoria dell’appellante società Gino Di Cesare è meramente esplorativa ed è comunque contraddetta dalle attestazioni contenute nei verbali relativi alle sedute di gara successivi a quella iniziale, in cui si dà atto che la busta recante l’offerta economia della Beton Black era chiusa. L’istanza va quindi respinta. 16. Quindi, sulla base delle medesime risultanze agli atti di causa deve confermarsi l’accertamento in fatto del Tribunale amministrativo secondo cui l’apertura della busta si è verificata in una fase di gara e in circostanze atte ad escludere qualsiasi violazione del principio di segretezza. Più precisamente, deve ragionevolmente ritenersi che l’apertura sia verificata nel periodo tra la seduta del 13 luglio e quella seguente del 21 luglio, durante la quale la stessa è sempre stata conservata in cassaforte. Quindi, una volta ricondotta l’apertura della busta al periodo in cui la stessa è stata custodita in cassaforte deve escludersi che la stessa fosse accessibile ad alcun concorrente e che dunque potesse essere manipolata. 17. Del pari deve escludersi che la commissione ne abbia acquisito la conoscenza in un momento anticipato e pertanto il giudizio di sua competenza possa essere stato influenzato. Sul punto va peraltro dato atto – come sottolinea l’originaria ricorrente - che la procedura di gara in contestazione era da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso, per cui deve in radice escludersi qualsiasi rischio di commistione tra elementi relativi all’offerta tecnica e all’offerta economica che possa dunque determinare tale sovrapposizione dei due distinti momenti di valutazione. 18. In conclusione, va affermato che il sistema di incollaggio della busta recante l’offerta economica adottato dalla Beton Black era astrattamente rispondente al criterio dell’idonea sigillatura richiesto dall’art. 10, comma 4, del disciplinare di gara e che la successiva apertura riscontrata dal seggio di gara non ha comunque compromesso le esigenze di segretezza presidiate dalla stessa norma di lex specialis e dal sovraordinato principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal più volte richiamato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006. 19. L’appello deve quindi essere respinto ma l’indubbia particolarità della vicenda contenziosa e delle questioni controverse giustifica la compensazione integrale delle spese di causa tra tutte le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di causa. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati: Francesco Caringella, Presidente Claudio Contessa, Consigliere Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore Valerio Perotti, Consigliere Federico Di Matteo, Consigliere IL SEGRETARIO