RTI Riunione Temporanea d'Impresa - se l'impresa mandante non è qualificata per la quota dei lavori dichiarati in sede di partecipazione va esclusa ^{In evidenza}

Pubblicato il 06/03/2018

N. 00206/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00041/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 41 del 2018, proposto da:
Pesaresi Giuseppe S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Dugato, Maria Gaia Cavallari, Marco Boldrini, con domicilio eletto presso lo studio Marco Dugato in Bologna, via della Zecca 1;

contro

Autostrade Per L'Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti, Chiara Carosi, con domicilio eletto presso lo studio Michele Ottani in Bologna, via Saragozza 1;

nei confronti di

Frantoio Fondovalle S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Amerigo Penta, con domicilio eletto presso lo studio Amerigo Penta in Bologna, via Oleari 4;

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta CIG n. 7171811DA6, adottato da Autostrade per l'Italia S.p.A. – Direzione 3° tronco ed espresso nella comunicazione del 15 dicembre 2017;

del verbale della commissione di gara citato nella comunicazione sopra impugnata, non noto e non in possesso della ricorrente, sul quale l'esclusione è basata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade Per L'Italia S.p.A. e di Frantoio Fondovalle S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori Marco Dugato, Chiara Carosi e Antonella Mascolo;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Raggruppamento orizzontale ricorrente ha partecipato alla procedura aperta avente ad oggetto “Lavori di manutenzione delle pavimentazioni ed attività accessorie della rete autostradale di competenza della D.T. 3^ di Bologna”.

Il RTI era costituito, oltre che dalla mandataria dalle mandanti Costruzioni Generali Girardini S.p.A. Unipersonale, Gruppo Adige Bitumi S.p.A. e Vezzola S.p.A.

In ossequio alle norme di riferimento ed al punto 2.4 del disciplinare di gara, l’offerta economica aveva dichiarato, con riguardo a ciascuna delle imprese raggruppate, oltre alla SOA posseduta, la specifica quota di esecuzione.

Il RTI Pesaresi era ed è complessivamente in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, ma a fronte di una quota di esecuzione dichiarata da Adige Bitumi pari al 14%

dell’ammontare complessivo pari ad Euro 4.144.00,00, questa dichiarava il possesso di una SOA per la categoria OG3 con classifica IV bis fino ad Euro 3.500.000,00.

La Stazione appaltante comunicava al Raggruppamento l’esclusione dalla gara poiché l’impresa Gruppo Adige Bitumi S.p.A. mandante dell’ATI ricorrente non risultava, dall’attestazione

SOA, adeguatamente qualificata per la quota di esecuzione di lavori che aveva dichiarato di eseguire in sede di presentazione dell’offerta.

Nell’unico motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 83 d.lgs. 50/2016 poiché l’esclusione è stata disposta senza aver proceduto, prima di dare esecuzione al provvedimento, ad instaurare il contraddittorio con l’esclusa, che avrebbe potuto offrire argomenti per il suo legittimo

mantenimento in gara.

Autostrade non pare aver tenuto conto di elementi di fatto decisivi.

Il primo attiene al non rilevante scostamento tra il valore attestato dalla SOA OG3, IV bis, posseduta da Gruppo Adige Bitumi (3,5 milioni di Euro), ed il valore dei lavori per i

quali la mandante si è dichiarata (4.144 milioni). Detto scostamento (644.000,00 Euro), se parametrato al valore complessivo dell’appalto, pari a 29.600.000,00 Euro, rappresenta la percentuale di circa il 4%.

Il secondo dato riguarda il pieno ed abbondante possesso complessivo dei requisiti da parte del RTI.

Il terzo attiene poi alla natura orizzontale del Raggruppamento, che si caratterizza sia per la capacità di ogni raggruppata di svolgere tutte le prestazioni oggetto d’appalto, ancorché inizialmente imputate ad altre esecutrici, sia per la responsabilità solidale che incombe su tutti i raggruppati a garanzia piena della Stazione appaltante.

A sostegno di tale tesi vi è un chiaro orientamento giurisprudenziale che legittima, in sede di soccorso istruttorio, una revisione delle quote dichiarate in presenza delle tre condizioni appena descritte.

Le regole di gara non autorizzano una lettura differente, non disponendo alcun divieto di minima modificazione delle quote in presenza del complessivo possesso dei requisiti di partecipazione da parte del Raggruppamento.

La Stazione appaltante non avrebbe potuto disporre legittimamente l’esclusione del RTI ricorrente sulla base della motivazione addotta e che avrebbe invece dovuto attivare un dialogo con lo stesso e chiedere una revisione delle quote dichiarate.

A riprova della non rilevanza dello scostamento basti osservare che ben avrebbe potuto il raggruppamento far dichiarare a Gruppo Adige Bitumi una percentuale di esecuzione leggermente inferiore ed imputarla ad una qualsiasi tra le altre imprese raggruppate, del tutto in possesso dei requisiti necessari.

Si costituivano in giudizio Autostrade s.p.a. e Frantoio Fondovalle s.r.l. che concludevano per il rigetto del ricorso.

Il ricorso non è fondato.

La normativa sugli appalti non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori, ma è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato deve essere qualificato ad eseguire la quota di lavori che ha dichiarato di volere assumere in sede di partecipazione alla gara.

Infatti l’art. 92, comma 2, D.P.R. 207/2010 stabilisce che “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato” (vedasi sul punto ex multis TAR Emilia Romagna 810/2017, TAR Veneto 930/2017, TAR Campania 434/2017).

Inoltre il paragrafo 2.4 del Disciplinare di gara specifica che “i raggruppamenti di tipo orizzontale, di cui all’art. 45, comma 2 lett. d) del Codice ... nell’offerta devono specificare le categorie di lavori, con le relative quote, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. I requisiti di qualificazione richiesti dal presente disciplinare devono essere posseduti complessivamente dal concorrente nella sua interezza e, pro quota, dai singoli partecipanti del raggruppamento/consorzio ordinario in base alla propria quota di esecuzione indicata in sede di gara”.

La circostanza è rilevante poiché, al di là dell’esistenza di posizioni meno rigorose sull’argomento come quella richiamata dalla ricorrente, è stato sempre ribadito il principio del doveroso rispetto della volontà esternata dalla lex specialis, cui è rimessa la definizione della regola partecipativa.

Non sembra, invece, pertinente il richiamo fatto nelle memorie di Autostrade e della controinteressata all’art. 48 D.lgs. 50/2016 poiché in essi sono disciplinati i casi in cui è ammesso il cambiamento di alcuni dei soggetti facenti parte del raggruppamento temporaneo di imprese, ma non vi è un’indicazione circa la possibilità o meno di cambiare la percentuale di esecuzione dei lavori da parte delle singole imprese.

A fronte della tassatività di una simile previsione, la circostanza che il raggruppamento sia nel suo insieme qualificato ad eseguire anche quelle prestazioni per le quali Gruppo Adige Bitumi non è abilitato non è rilevante per superare il problema.

E’, altresì, inconferente il richiamo al soccorso istruttorio ex art. 83 D.lgs. 50/2016 poiché la norma prevede di poter sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda tranne quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica (ex multis Consiglio di Stato 773/2017, 3666/2016, TAR Veneto 930/2017).

L’orientamento giurisprudenziale citato dalla ricorrente a sostegno della propria interpretazione delle norme contenute nel Codice Appalti ed applicabili alla fattispecie, non nega i principi finora esposti, ma in un’ottica sostanzialistica tende a ritenere la differenza tra la quota di lavori che un delle imprese raggruppate si è impegnata a svolgere ed il tetto di qualificazione, quando essa sia percentualmente minima come un errore materiale che può essere sanato con il soccorso istruttorio.

Il Collegio non ritiene di aderire a questo orientamento minoritario, tenuto conto che il raggruppamento nel formulare la propria offerta era ben consapevole delle soglie di qualificazione che ogni membro possedeva; pertanto nell’accordarsi sulla distribuzione orizzontale delle opere da svolgere ben poteva articolare l’offerta nel rispetto di tali limiti a maggior ragione per il fatto che la quota di lavori per cui la Gruppo Adige Bitumi non era qualificata ben poteva essere assunta da altro soggetto del R.T.I.

Il ricorso deve essere, in conclusione, respinto con condanna alle spese secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente a rifondere le spese di giudizio che liquida in € 2.000 oltre accessori per ciascuna delle controparti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

  Clicca per ascoltare il testo!  Consiglio di Stato 5/3/2018 n. 1350 La normativa sugli appalti non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori, ma è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato deve essere qualificato ad eseguire la quota di lavori che ha dichiarato di volere assumere in sede di partecipazione alla gara. Infatti l’art. 92, comma 2, D.P.R. 207/2010 stabilisce che “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dallassociato o dal consorziato” (vedasi sul punto ex multis TAR Emilia Romagna 810/2017, TAR Veneto 930/2017, TAR Campania 434/2017).   Pubblicato il 06/03/2018 N. 00206/2018 REG.PROV.COLL. N. 00041/2018 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 41 del 2018, proposto da: Pesaresi Giuseppe S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Dugato, Maria Gaia Cavallari, Marco Boldrini, con domicilio eletto presso lo studio Marco Dugato in Bologna, via della Zecca 1; contro Autostrade Per LItalia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti, Chiara Carosi, con domicilio eletto presso lo studio Michele Ottani in Bologna, via Saragozza 1; nei confronti di Frantoio Fondovalle S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Amerigo Penta, con domicilio eletto presso lo studio Amerigo Penta in Bologna, via Oleari 4; per lannullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta CIG n. 7171811DA6, adottato da Autostrade per lItalia S.p.A. – Direzione 3° tronco ed espresso nella comunicazione del 15 dicembre 2017; del verbale della commissione di gara citato nella comunicazione sopra impugnata, non noto e non in possesso della ricorrente, sul quale lesclusione è basata;   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade Per LItalia S.p.A. e di Frantoio Fondovalle S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori Marco Dugato, Chiara Carosi e Antonella Mascolo; Sentite le stesse parti ai sensi dellart. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO e DIRITTO Il Raggruppamento orizzontale ricorrente ha partecipato alla procedura aperta avente ad oggetto “Lavori di manutenzione delle pavimentazioni ed attività accessorie della rete autostradale di competenza della D.T. 3^ di Bologna”. Il RTI era costituito, oltre che dalla mandataria dalle mandanti Costruzioni Generali Girardini S.p.A. Unipersonale, Gruppo Adige Bitumi S.p.A. e Vezzola S.p.A. In ossequio alle norme di riferimento ed al punto 2.4 del disciplinare di gara, l’offerta economica aveva dichiarato, con riguardo a ciascuna delle imprese raggruppate, oltre alla SOA posseduta, la specifica quota di esecuzione. Il RTI Pesaresi era ed è complessivamente in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, ma a fronte di una quota di esecuzione dichiarata da Adige Bitumi pari al 14% dell’ammontare complessivo pari ad Euro 4.144.00,00, questa dichiarava il possesso di una SOA per la categoria OG3 con classifica IV bis fino ad Euro 3.500.000,00. La Stazione appaltante comunicava al Raggruppamento l’esclusione dalla gara poiché l’impresa Gruppo Adige Bitumi S.p.A. mandante dell’ATI ricorrente non risultava, dall’attestazione SOA, adeguatamente qualificata per la quota di esecuzione di lavori che aveva dichiarato di eseguire in sede di presentazione dell’offerta. Nell’unico motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 83 d.lgs. 50/2016 poiché l’esclusione è stata disposta senza aver proceduto, prima di dare esecuzione al provvedimento, ad instaurare il contraddittorio con l’esclusa, che avrebbe potuto offrire argomenti per il suo legittimo mantenimento in gara. Autostrade non pare aver tenuto conto di elementi di fatto decisivi. Il primo attiene al non rilevante scostamento tra il valore attestato dalla SOA OG3, IV bis, posseduta da Gruppo Adige Bitumi (3,5 milioni di Euro), ed il valore dei lavori per i quali la mandante si è dichiarata (4.144 milioni). Detto scostamento (644.000,00 Euro), se parametrato al valore complessivo dell’appalto, pari a 29.600.000,00 Euro, rappresenta la percentuale di circa il 4%. Il secondo dato riguarda il pieno ed abbondante possesso complessivo dei requisiti da parte del RTI. Il terzo attiene poi alla natura orizzontale del Raggruppamento, che si caratterizza sia per la capacità di ogni raggruppata di svolgere tutte le prestazioni oggetto d’appalto, ancorché inizialmente imputate ad altre esecutrici, sia per la responsabilità solidale che incombe su tutti i raggruppati a garanzia piena della Stazione appaltante. A sostegno di tale tesi vi è un chiaro orientamento giurisprudenziale che legittima, in sede di soccorso istruttorio, una revisione delle quote dichiarate in presenza delle tre condizioni appena descritte. Le regole di gara non autorizzano una lettura differente, non disponendo alcun divieto di minima modificazione delle quote in presenza del complessivo possesso dei requisiti di partecipazione da parte del Raggruppamento. La Stazione appaltante non avrebbe potuto disporre legittimamente l’esclusione del RTI ricorrente sulla base della motivazione addotta e che avrebbe invece dovuto attivare un dialogo con lo stesso e chiedere una revisione delle quote dichiarate. A riprova della non rilevanza dello scostamento basti osservare che ben avrebbe potuto il raggruppamento far dichiarare a Gruppo Adige Bitumi una percentuale di esecuzione leggermente inferiore ed imputarla ad una qualsiasi tra le altre imprese raggruppate, del tutto in possesso dei requisiti necessari. Si costituivano in giudizio Autostrade s.p.a. e Frantoio Fondovalle s.r.l. che concludevano per il rigetto del ricorso. Il ricorso non è fondato. La normativa sugli appalti non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori, ma è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato deve essere qualificato ad eseguire la quota di lavori che ha dichiarato di volere assumere in sede di partecipazione alla gara. Infatti l’art. 92, comma 2, D.P.R. 207/2010 stabilisce che “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dallassociato o dal consorziato” (vedasi sul punto ex multis TAR Emilia Romagna 810/2017, TAR Veneto 930/2017, TAR Campania 434/2017). Inoltre il paragrafo 2.4 del Disciplinare di gara specifica che “i raggruppamenti di tipo orizzontale, di cui all’art. 45, comma 2 lett. d) del Codice ... nell’offerta devono specificare le categorie di lavori, con le relative quote, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. I requisiti di qualificazione richiesti dal presente disciplinare devono essere posseduti complessivamente dal concorrente nella sua interezza e, pro quota, dai singoli partecipanti del raggruppamento/consorzio ordinario in base alla propria quota di esecuzione indicata in sede di gara”. La circostanza è rilevante poiché, al di là dell’esistenza di posizioni meno rigorose sull’argomento come quella richiamata dalla ricorrente, è stato sempre ribadito il principio del doveroso rispetto della volontà esternata dalla lex specialis, cui è rimessa la definizione della regola partecipativa. Non sembra, invece, pertinente il richiamo fatto nelle memorie di Autostrade e della controinteressata all’art. 48 D.lgs. 50/2016 poiché in essi sono disciplinati i casi in cui è ammesso il cambiamento di alcuni dei soggetti facenti parte del raggruppamento temporaneo di imprese, ma non vi è un’indicazione circa la possibilità o meno di cambiare la percentuale di esecuzione dei lavori da parte delle singole imprese. A fronte della tassatività di una simile previsione, la circostanza che il raggruppamento sia nel suo insieme qualificato ad eseguire anche quelle prestazioni per le quali Gruppo Adige Bitumi non è abilitato non è rilevante per superare il problema. E’, altresì, inconferente il richiamo al soccorso istruttorio ex art. 83 D.lgs. 50/2016 poiché la norma prevede di poter sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda tranne quelle afferenti allofferta economica e allofferta tecnica (ex multis Consiglio di Stato 773/2017, 3666/2016, TAR Veneto 930/2017). L’orientamento giurisprudenziale citato dalla ricorrente a sostegno della propria interpretazione delle norme contenute nel Codice Appalti ed applicabili alla fattispecie, non nega i principi finora esposti, ma in un’ottica sostanzialistica tende a ritenere la differenza tra la quota di lavori che un delle imprese raggruppate si è impegnata a svolgere ed il tetto di qualificazione, quando essa sia percentualmente minima come un errore materiale che può essere sanato con il soccorso istruttorio. Il Collegio non ritiene di aderire a questo orientamento minoritario, tenuto conto che il raggruppamento nel formulare la propria offerta era ben consapevole delle soglie di qualificazione che ogni membro possedeva; pertanto nell’accordarsi sulla distribuzione orizzontale delle opere da svolgere ben poteva articolare l’offerta nel rispetto di tali limiti a maggior ragione per il fatto che la quota di lavori per cui la Gruppo Adige Bitumi non era qualificata ben poteva essere assunta da altro soggetto del R.T.I. Il ricorso deve essere, in conclusione, respinto con condanna alle spese secondo il principio della soccombenza. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per lEmilia Romagna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna la società ricorrente a rifondere le spese di giudizio che liquida in € 2.000 oltre accessori per ciascuna delle controparti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con lintervento dei magistrati: Giuseppe Di Nunzio, Presidente Umberto Giovannini, Consigliere Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore IL SEGRETARIO