CONSIGLIO DI STATO II  SEZ V 16/11/2018 n. 6461

I principi esposti sono tra loro connessi: se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare quali “gravi illeciti professionali” fatti ulteriori e diversi da quelli descritti dal legislatore nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit., devono essere, poi, necessariamente posti a carico dell’operatore obblighi dichiarativi più ampi che investano le pregresse vicende professionali rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità.

Il R.U.P. ha, dapprima, ricostruito la pregressa vicenda professionale che aveva condotto la medesima amministrazione ad adottare un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria nei confronti dello stesso operatore economico (mancato adempimento di taluni obblighi di assunzione con contratti a tempo determinato e/o indeterminato, utilizzazione di un numero di dipendenti inferiore a quello previsto nell’offerta, nell’ambito del servizio di refezione scolastica per gli anni 2013 – 2016 nel quale la Lucana servizi s.r.l. si era classificata seconda in graduatoria ma alla quale era stato affidato per intervenuto fallimento della prima classificata con richiesta di assunzione immediata del servizio) per poi concludere che detto comportamento doveva ritenersi come una significativa carenza nell’esecuzione di un precedente servizio suscettibile di condurre all’esclusione dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

L’omissione informativa che abbia ad oggetto una pregressa vicenda professionale suscettibile di integrare “grave illecito professionale” non è suscettibile di essere emendata mediata attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: è la condotta omissiva in sé ad assumere rilevanza per la valutazione dell’affidabilità dell’operatore e non soltanto l’oggetto dell’informazione omessa;

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non opera, infatti, alcuna distinzione nell’ambito degli obblighi dichiarativi imposti all’operatore economico, i quali, pertanto, ricomprendono ogni vicenda professionale pregressa anche se abbia coinvolto la stessa stazione appaltante cui le informazioni sono rivolte.

  TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. II 19/11/2018 n. 6689

-In giurisprudenza vi è concordia nel ritenere che «la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della distinzione tra l'avvalimento di garanzia e l'avvalimento operativo; il primo ricorre nel caso in cui l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d'appalto, anche in caso di inadempimento; è tale l'avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico - finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; invece, l'avvalimento operativo ricorre quando l'ausiliaria s'impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto; è tale l'avvalimento, che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell'ausiliaria.

Riguardo all'avvalimento di garanzia non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza; invece, diversamente, nell'avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto» (ex multis Consiglio di Stato sez. V 2 agosto 2018 n. 4775 Consiglio di Stato sez. V 14 febbraio 2018 n. 953).

-Può ritenersi che si sia in presenza di annullabilità ove la norma contempli il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere; si è in presenza di nullità tutte le volte in cui, invece, quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l’amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto. Tale soluzione risponde anche ad esigenze di armonizzazione delle qualificazioni sostanziali de quibus con l’indiscutibile preoccupazione del legislatore di consolidamento degli atti delle procedure di gara, la cui definitività è attualmente anticipata dalla previsione di un rito speciale di tipo impugnatorio-decadenziale per le ipotesi di contestazione di atti di esclusione e di ammissione che si assumano illegittimi, segnatamente l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a.» (TAR Campania Napoli, I Sezione 24 luglio 2018 n. 4943).