TAR Sicilia Catania sez. IV 16/2/2018 n. 382

Atteso il panorama interpretativo esposto, ritiene il Collegio adito che risulti maggiormente condivisibile la seconda delle citate ricostruzioni argomentative - stante l’astratta possibilità ex adverso, nel primo caso, di un allargamento incontrollato del contraddittorio relativamente ad un bene della vita che ha invero ancora natura solo procedimentale – ma con il temperamento per cui la notifica del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. risulti necessaria al controinteressato (oltre che alla p.a. resistente) nel caso in cui sia stato già adottato un qualsiasi provvedimento di individuazione del potenziale contraente, quale nella fattispecie l’aggiudicatario provvisorio, considerato che in tale ipotesi quest’ultimo è ormai titolare di un interesse a contraddire rispetto alla esclusione del ricorrente in quanto in caso di accoglimento del ricorso verrebbe meno anche la suddetta aggiudicazione provvisoria.

Ciò anche perché, da un lato, si tratterebbe in ogni caso della notifica del ricorso a uno e un solo controinteressato in ogni caso (a differenza della prima tesi per cui i controinteressati meri partecipanti potrebbero essere anche numerosi), quale appunto l’aggiudicatario provvisorio; dall’altro, la mancata partecipazione al processo dell’aggiudicatario provvisorio comporterebbe, nel caso di riammissione alla gara del ricorrente, l’impossibilità per quest’ultimo di far valere eventualmente profili contrari mediante ricorso incidentale, atteso ormai l’intervenuto passaggio dalla prima alla seconda fase del rito.

TAR Lazio Roma sez. III quater 20/2/2018 n. 1973

1) La disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici " (Tar Lazio, Sez.III quater, n.9379/2017; Sez.II quater, n.8704/2017; Tar Campania, sez.V, n.4689/2017); 

2) ne discende, pertanto, che in assenza del presupposto richiamato dalla citata norma e al fine di garantire in ogni caso un'effettiva tutela giurisdizionale l'illegittima ammissione del concorrente risultato aggiudicatario può essere prospettata in sede di impugnazione dell'aggiudicazione definitiva