Anomalia dell'offerta - i costi del lavoro delle tabelle ministeriali non sono inderogabili. Il procedimento di anomalia è fatto in contraddittorio (le giustificazioni sono modificabili). Non si considera il monte ore teorico, ma il costo reale.

TAR Veneto sez. I 19/7/2018 n. 774

1. L’art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (che disciplina il sub-procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse), al comma 5, lett. d), dispone che la stazione appaltante esclude l’offerta se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui al precedente art. 23, comma 16, mentre al successivo comma 6 sancisce che non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.  Il richiamato art. 23, comma 16, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 prevede che, per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi. Orbene, la giurisprudenza ha chiarito l’esatta portata della normativa richiamata, precisando che la disposizione dettata dall’art. 97, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 appare erroneamente formulata laddove, alla cit. lett. d) del comma 5, afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle” di cui all’art. 23, comma 16, dello stesso decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; dette tabelle, infatti, non sono altro che quelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; pertanto, in tema di valutazione della anomalia dell’offerta, anche nella vigenza del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, trova applicazione il principio secondo cui i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori; esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa; il costo del lavoro dalle tabelle indicato risulta essere, dunque, il “costo medio orario del lavoro”, e non “i minimi salariali retributivi”, come affermato nella norma di cui all'art. 97, comma 5, lett. d), decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Invece, ad essere inderogabili in peius sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni. Il Collegio intende ribadire, dunque, l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo il quale nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, richiedendosi, invero, all’offerente la dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento.

2. Secondo un orientamento che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, il fatto che l’indicato art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 delinei un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, non esclude l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione. La normativa del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, infatti, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto di interesse, con l’art. 69 (Offerte anormalmente basse) della Direttiva n. 2014/24/UE secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (ove necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 5 marzo 2018, n. 1406; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 15 gennaio 2018, n. 18). Inoltre, non sussiste in linea di principio una rigida immutabilità delle giustificazioni offerte dagli operatori all’uopo interpellati; in particolare, può ritenersi ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1406).

3. La giurisprudenza afferma in modo costante che per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 19 dicembre 2017, n. 854).