TAR Lazio Roma sez. III quater 1/6/2018 n. 6144

Osserva preliminarmente il collegio che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi. Elementi in tale direzione sono ben ricavabili da una attenta lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile. Come del resto evidenziato dalla giurisprudenza, la cessione o (a fortiori) l’affitto di ramo d’azienda comporta, in concreto, il “passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia”. E ciò tanto più nell’ipotesi in cui si ravvisi una sostanziale continuità tra i due soggetti imprenditoriali. Circostanza questa adeguatamente affrontata nel provvedimento impugnato e nel presupposto parere ANAC (in particolare laddove si afferma che “la gestione delle due società risulta riconducibile ai medesimi individui”) e mai messa in discussione dalla difesa di parte ricorrente. Del resto, “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”, dunque anche sotto il profilo delle eventuali irregolarità di matrice contributiva. In siffatta direzione, “la continuità imprenditoriale tra l’affittuario e l’affittante risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell’azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni”: prova di cesura in ogni caso del tutto assente nel caso di specie. A ciò si aggiunga che l’esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti”. Da quanto complessivamente detto consegue che la sostanziale continuità societaria sopra partitamente descritta determina la traslazione di eventuali responsabilità dal cedente al cessionario, e ciò anche con particolare riguardo alle posizioni contributive, siano esse regolari oppure irregolari come nel caso di specie, che prima del contratto di affitto erano comunque sorte in capo alla cessionaria.

 Consiglio di Stato sez. V 26/4/2018 n. 2527

La stazione appaltante che, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati, riceve dall’ente previdenziale comunicazione di D.U.R.C. irregolare è tenuta ad escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione.
Come bene ritenuto dalla sentenza, tuttavia, l’obbligo di immediata esclusione vale nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi. Vi osta, infatti, la regola dettata - all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici - dall’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per il quale: “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. L’art. 89, comma 3, cit., invece, consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto.

Giunge al Collegio la questione se, in caso di irregolarità nella posizione contributiva dell’ausiliaria (motivo di esclusione obbligatoria ex art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la stazione appaltante possa imporre all’operatore economico, anziché la sostituzione dell’ausiliaria di cui al più volte citato art. 89, comma 3, la regolarizzazione. Ritiene il Collegio che al quesito debba darsi risposta negativa.